《中医思维与中国法学：在法律思想的密林里》

11.中医思维与中国法学

中医既是一种实践了数千年的医疗技术，它同时也是东方智慧的一个载体。从这个层面上说，中医的思维方式就具有一定的普遍意义:它既见于疾病防治，也可用于其他领域;它是传统的，也是现代的;它是民族的，也应当是世界的。在当代中国法学不断转型、逐渐本土化的过程中，有必要认真对待中医的思维方式。因为，下文的分析将表明，中医的思维方式对于当代中国的法学研究，能够产生一定的启示意义;而且，它对于主流的法学思维之褊狭，还能起到一定的矫正功能。

概括地说，中医的思维方式主要体现为整体思维、互补思维、流变思维、关系思维、复杂思维、和谐思维，等等。这些思维方式的含义、特点，尤其是它们对于中国法学的借鉴意义和启示意义，可以简要地分述如下。

一是整体思维方式。

这种思维方式的特征在于:一方面，人体是一个以心为主宰、以五脏为中心的有机整体。不仅人体的五脏六腑构成了一个整体，看得见的肌肉、骨骼与看不见的精、气、经络也是一个整体。另一方面，人与自然是一个整体，人与社会也是一个整体。按照这种整体思维方式，人的疾病绝不仅仅是人体某个脏腑的疾病，甚至也不仅仅是人体的生理疾病，而是由人、自然、社会组成的这个整体发生了紊乱。传统中医的这种整体思维方式，有别于现代西医的思维方式。——在后者看来，如果出现了胆囊结石，就针对胆囊进行治疗;实在不能治愈，就把这个胆囊切下来扔掉。

中医的这种思维方式与西医思维方式的对照，也可以用来反观我们的法学研究。因为，在当代中国的法学研究领域，不重视整体的思维方式仍然居于主流地位，具体的表征是:论者们习惯于孤立地看待各种各样的法律问题。譬如，“司法腐败”问题，似乎主要就是司法机构、司法官员的问题;“部门利益法律化”的问题，似乎主要是行政部门出了问题;“买官卖官”问题，似乎主要是领导干部个人的操守问题，或者是“监督不到位”的问题。推而广之，哪个领域出了问题，就习惯于针对这个特定的领域、这个特定的问题提出一个“立法建议”。在当下的报刊上，“某某问题期待法律规制”之类的言论总是随处可见。这样的立论意味着:是局部思维方式而不是整体思维方式，在更多地支配着当代中国的法律思考。在这样的语境下，有必要适当地借鉴中医的整体思维方式:把某个特定的法律问题与其他问题紧密地联系起来，看到这个特定法律问题与其他问题之间的关联性，尤其是相互之间的因果联系。按照整体思维方式，一个特定的法律问题的产生，绝不仅仅是某个法律本身出现了病变，而是整个法律系统交错作用的结果，甚至是相关的政治、经济、社会、伦理、道德、思想、意识等多个方面的综合反映。不仅源于国内因素，而且涉及国际因素;不仅与当下有关，而且涉及历史传统。以这样的眼光来打量我们所面对的法律，就体现了中医的整体思维方式。

二是互补思维方式。

互补思维方式的基本标志和主要象征，就是太极图。按照太极图的互补原理，阴阳二气具有相互依赖性。其中的任何一方，都不能脱离另一方而单独存在;每一方都以相对的另一方的存在作为自己存在的前提和条件。譬如，上为阳，下为阴，没有上也就无所谓下，没有下也就无所谓上;热为阳，寒为阴，没有寒也就无所谓热。因此，我们可以说:阳依存于阴，阴依存于阳。按照中医的说法，阴与阳的这种相互依存关系叫做“互根”。至于阴阳双方不断地促进、资生和助长对方，则叫做“互用”。无论是“互根”还是“互用”，都意味着双方之间的互补。

这样的思维方式对于中国法学的启示意义在于:不同主体之间存在着互补与共生的关系，不同事物之间也存在着相互依赖的关系。分而言之，一方面，就法律主体而言，那种过度张扬个体自主的法学理论，就是值得反省的。因为，任何个体的生存与发展都依赖于其他个体，任何群体的生存与发展也依赖于其他群体。譬如，在企业主与打工者之间，就具有“互根互用”的关系，没有企业主就没有打工者，反过来，没有打工者同样也就没有企业主。新时期以来，我们的法学论述中较多地强调了个体的自主与自足，个体被想象成为原子式的个体，^[1]似乎可以不依赖于其他个体而独立存在，相对地忽略了个体与个体、群体与群体之间的互补性，恐怕就是一个值得注意的思维盲区。与之形成对照的一个实践经验是:在当代中国的司法领域中，对于调解的特别倚重，实际上就是对于争议双方之间的互补性的尊重。

另一方面，从法律与其他社会现象的关系来看，法律也不是一种独立自主的存在。在法律演进、法治完善的进程中，政治因素、经济因素以及地理、历史、民族、宗教、人口甚至气候等方面的因素，都和法律系统存在着紧密的互补性。法律的存在与发展，依赖于其他的社会现象。当然，法律也会反过来参与塑造其他社会现象。这就是说，法律与其他社会现象甚至自然现象之间，存在着密切的互补关系。按照孟德斯鸠的著名论断，“把这些关系综合起来就构成所谓‘法的精神’”^[2]。因此，要理解法的精神，要完善法治，就必须看到其他社会现象、自然现象对于法律的资生、促进和塑造功能，就不能满足于“就法律谈法律”。着眼于此，学界流行的那种“高筑专业槽”的观点，也许就是值得商榷的。

三是流变思维方式。

这种思维方式的核心是注重过程、注重变化。因为，即使是同一个病，由于它在疾病发展的不同阶段，病理变化不同即“证型”不同，治疗的方法也就随之不同。这种情况，叫做“同病异治”。例如，在风温病的早期，发热、微恶风，是风热在表，可以采用辛凉解表的方法治疗;到了中期，高热、咳嗽、气急、口渴欲饮凉水，是肺热极盛，治疗就当以清泻肺热为主;到了后期，身热已退，舌红口干，干咳少痰，疲乏而脉细无力，是热邪已去大半，肺阴、肺气受伤，治疗的方式就应当改为清余热，滋肺阴，补肺气，以促进恢复。可见，针对同一个病，中医的治疗方案也需要根据不断变化的证型来加以调整。与这种流变思维方式相对应的，主要是概念思维或概念化的逻辑思维，它讲求分析、演绎、注重思维形式的规范性。

把这两种思维方式对应于法学研究，我们就可以看到两种不同的法学进路:概念化的逻辑思维方式习惯于把法律实践看成是一个理想化的逻辑关系的展开，根据由概念构成的逻辑关系或逻辑结构，就可以推导出一个“正确”的法律结果。这样的思维方式，也许能够成就法学理论体系的完整与自洽，但是，它与真实生活中的法律实践，也许就没有什么实质性的关系。因为，在法律实践的层面上，流变可能是一种更真实的常态。譬如，法律关系中的众多主体并不是静止不变的，在立法论证阶段、在法律实施的不同阶段，法律关系的主体都可能发生某些急剧的变迁。在法律实施的漫长过程中，政治格局、经济状况、思想观念、社会风尚还可能发生剧烈的变化，众多因素的此消彼长，也会对法律本身产生决定性的影响。如果我们坚持中医的流变思维方式，就可能对情势变迁中的法律，及时地给出一个恰当的回应。反之，如果我们总是恪守凝固的法律概念，总是希望从原初的法律概念体系中去寻找正确的答案，那么，我们就可以面临一个“法律越来越多，秩序却越来越少”的世界。因此，在法学理论与法治实践反差较大的情况下，有必要尊重传统中医的流变思维方式，注重法律过程的流变性，看到法律实践的不同阶段，法律关系、法治环境发生的变迁。

四是关系思维方式。(www.xing528.com)

传统中医的关系思维方式，特别重视不同事物之间的相互关联。按照五行学说，五行之间具有相生相克的关系。相生的顺序是木火土金水，相克的顺序是木土水火金，中医诊疗，就是要在这些关系上做文章。譬如，脾脏发生了病变。由于脾脏属土，脾脏的病与其母(火)、其子(金)都有关系;同时，木克土，土又克水。因此，面对脾脏上的病征，中医的方法是:从其母(心)、子(肺)及其相关的两脏(肝、肾)结合脾脏来诊疗。可见，中医诊疗的重心，在于不同脏腑之间的相互关联。与关系思维方式相对应的，是实体思维方式。按照实体思维的方式，疾病就是某个器官的疾病，是某个器官本身出了问题。因此，治疗只需要针对发生病变的特定器官。

如果把中医的关系思维方式放置于法学领域，我们可以发现:一方面，从中西比较的角度看，这样的思维方式，恰好可以对应于西方哲学主流中的“主体间性”或“交互主体性”。胡塞尔对于“交互主体性”的强调，开启了哈贝马斯的“交往理论”。在哈贝马斯看来，人们“只有从交往参与者的行事立场中才能找到进入历史—文化世界的途径”^[3];只有通过建立起互相理解、互相沟通的交往关系，才能达致社会的和谐。这种强调“交互”的思维方式的实质，实际上就是中医的关系思维方式。另一方面，从关系思维的角度来看法律，可以发现有很多法律问题，并不是法律本身的问题，或者说并不是一个“法律上的问题”，而是法律与其他事物之间的关系问题。譬如，“执行难”的问题，就并不是一个真正的“法律上的问题”。因为，“法律上的问题”已经通过司法判决得到了解决。“执行难”问题的滋生，第一，源于裁判机构与执行机构之间的独特关系:两种权力、两类机构的混同;第二，源于司法机构与社会公众之间的独特关系:司法判决的权威尚未建立，民众对于司法裁判的不够信任;第三，源于各地司法机构之间的独特关系:形形色色的司法割据、司法地方保护主义，等等。换言之，“执行难”的问题，主要不是一个“法律上的问题”，也不是“执行机构”本身的问题，而是各种主体交互作用的产物。因此，通过“关系”这个特殊的切入点，有助于深化我们对于法律现象的理解。

五是复杂思维方式。

按照这种思维方式，人体作为一种生命现象，本身就是一个复杂的系统，如果这个系统发生了病变，应当采用混沌的、非线性的方式予以应对。中医以望闻问切作为主要的诊疗手段，就体现了这种混沌性;当代人视为神奇的经络与精气，也具有这样的混沌性;多味中药相互配伍以实现特定的疗效，也包含了混沌的思维特征，等等。在这种复杂(混沌)思维方式的对立面，是泾渭分明的线性思维方式。当代人普遍信任的西医，就是线性思维方式的产物:它关心的是某种特定的病毒导致了某种特定的疾病;它不断研发的某种抗生素就是为了杀灭某种特定的细菌;它不断翻新的各种高科技检查仪器，就是为了达到泾渭分明、一清二白的诊断效果。数十年来，当西医的线性思维方式以“科学”的名义俨然已成“大写真理”的背景下，中医的复杂(混沌)思维方式的特殊价值被遮蔽了。

其实，如果立足于中医特有的立场，这种思维方式对于当代中国的法学研究，依然不乏启示意义。至少，它有助于提醒我们注意到:应当把法律看成是一个复杂的系统，在这个系统中，各种要素是交错混杂在一起的;在很多情况下，并不能进行严格的、清晰的划分。法律上的有些分类，譬如刑事犯罪与民事侵权的区别。按照线性思维方式，也许是天经地义、不容置疑的。但是，如果借助混沌的思维方式来探究，也许就会发现一些新的图景:各种各样的区分往往是立法者、法学家主观建构的结果。譬如像强奸之类的犯罪，在很多偏远的乡村社会，常常被当做民事侵权来处理。^[4]实践中，为什么很多像强奸之类的犯罪被当事人以“私了”的方式来处理?为什么“私力救济”在法律领域中广泛地流行?原因就在于:那些被现行法律“规定”为刑事犯罪的现象，其实是立法者想象的结果。这些源于立法者的设想或安排，也许能够得到多数人的同意，但并不能始终得到所有社会公众的承认。因此，在法学研究的领域中，如果我们始终固守现行法律关于各种法律现象的分类，在某些情况下，不但不能有效地解释法律现象，反而可能以简单的、黑白分明的线性思维方式强制这个原本就不简单的、就是混沌的法律世界。

六是和谐思维方式。

根据这种思维方式，人体的健康既依赖于人体内部的和谐，同时也依赖于人与自然、人与社会之间关系的和谐;倘若人体发生病变，则意味着整个系统内各个部分之间的不和谐。因此，中医诊疗的基本原则，在祛除邪气的同时，强调“扶正”，以达到各个部分之间的平衡与和谐。这种思维方式对于中国传统法律的影响，在梁治平的《寻求自然秩序中的和谐》一书中，已有详尽的阐述，这里不再赘述。它对于当代中国法律实践的影响也是多方面的，其中最明显的例证，是注重调解的司法原则。因为调解的目标，就在于恢复某种和谐的社会生活秩序。在和谐思维方式的对立面，则是强调对抗的思维方式，它要求人们为了自己的权利而斗争。在一般意义上，尤其是在现代人看来，这样的主张是有道理的。但是，如果我们只知对抗、不知和谐，如果时时、处处都坚持斗争，拒绝任何形式的妥协，那么，恐怕也难以成就一个理想的人类秩序。

【注释】

[1]这种法学倾向在哲学上的表达，可以参见王晓华《个体哲学》，上海三联书店2002年版。

[2]〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第7页。

[3]〔德〕哈贝马斯:《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第35页。

[4]关于这个主题的详细分析，参见喻中《乡土中国的司法图景》，中国法制出版社2007年版，第140页。