法律思想密林：揭示‘艺’融入‘道’的突破

10.“艺”进于“道”

1955年，25岁的余英时初到美国，学术兴趣偏好于社会经济史。钱穆先生知道后，去信劝告:“弟在美盼能有机会多留心文化史及文化哲学一方面之研究。社会经济史必从全部文化着眼始能有大成就。”^[1]钱穆先生的这句话，反映了他一贯强调的“先识其大”、“艺”进于“道”的学术传统。一代“通儒”的境界，就是由此炼成的。

“先识其大”，并非只盯着大而无当的“屠龙术”，而是要养成全局眼光、整体意识。这样的见解，对于当代中国的法律学术来说，不乏警醒作用与启示意义。因为，近几年来，法学理论界逐渐形成了一种主流的学术观念:反对宏大叙事，提倡微观论证。从学术分工专业化的角度来说，这样的主张自然有它的积极意义;对于以前过度口号化的法学话语，也有纠偏的功能。但是，矫枉不必过正，更不必从一个极端走向另一个极端。尤其是，专业化的微观论证绝不能脱离整体性的政治、经济、社会与文化背景。

法学作为一门经世济用的社会科学，大体上可以分为两个层次:探寻法律之“道”，以挖掘法律的精神;完善法律之“艺”，以强健法律的躯体。对于前者而言，主要在于辨析法律与其他社会现象之间的联系，阐明法律得以孕育生长的土壤，最终为法律的发展与完善，确立一个固若磐石的依据。法律之“道”，就像人生的目标与使命一样，规定了一个人到底要往哪里走。不同的人生目标与使命，从根本上决定了一个人的生存状态。同理，某种法律的起点是什么，依据是什么，整体环境是什么，也将从根本上塑造这种法律的存在形态。如果说，一个人不能超越于客观的现实条件，那么，一种法律也不能超越于客观的整体环境。与法律之“道”相对应，法律之“艺”是指法律的运作技术，它既包括制定法律的技术，也包括解释法律的技术。这种技术性的知识也很重要。没有这种知识，法律之“道”就可能陷于游谈无根、虚无缥缈的困境。但是，如果法律之“道”没有提炼出来，没有凝聚起来，就意味着法律的起点不清楚，目标也不明确。在这样的情况下，法律的运作技术就会无所附丽。

譬如，源出于德国的法律论证理论，近年来已成为一个炙手可热的学术热点。它很精致，看上去也很美。但是，它与当代中国的司法过程有内在的联系吗?当代中国法官能够运用这种理论来提升自己的审判质量吗?或者更直白地问，它可能进入当代中国的司法实践吗?这些问题，法律论证理论的倡导者几乎都不关心。再譬如，诉讼法学界关于沉默权的研究，主流论著普遍都是从人权保护的角度，来阐述沉默权的正当性:由于西方法治国家都确立了沉默权，所以，我们也要设立这种“先进”的诉讼制度……诸如此类的微观论证，尽管耗费了学者们的心血，也展现了学者们的智慧。但是，这些有关法律技艺的微观知识，如果与中国法律的精神、中国法律的整体环境缺乏血脉上的内在联系，那么，它们解释中国法律的功能，改造中国法律的功能，都会大打折扣。(www.xing528.com)

优秀的法律家——譬如受到广泛赞誉的马歇尔法官、卡多佐法官——总是会对特定国家、特定时代的法律之“道”(整体背景)进行深入而全面的省思，并以此为依据，来发展具体的法律技术。这就意味着，法律之“艺”要服从于、受制于法律之“道”。就当代中国的情况而言，由于法学从业者众多，大家在“微观论证”、“高筑专业槽”的激励下，已经对法律之“艺”的各个侧面进行了深入细致的探索。相比之下，中国法律所置身于其中的整体背景，法律内部各个系统之间的相互联系，却是一些鲜有人关注的问题。甚至可以说，当代中国的法律之“道”是什么?都还隐藏在厚厚的学术迷雾中。这样的法学状况，要求我们认真对待钱穆先生的洞见:既要勤于发展专业性的法律之“艺”，更要善于提炼整体性的法律之“道”。由“艺”进于“道”，应当作为中国法律思想与法律学术未来的憧憬。

【注释】

[1]余英时:《钱穆与现代中国学术》，广西师范大学出版社2006年版，第31页。