从契约到身份：法律思想的探索

9.从契约到身份的运动

在法学家梅因的《古代法》一书中，有一句脍炙人口的名言:“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从‘身份到契约’的运动。”尤其是其中的“从身份到契约”一语，几乎成了“从落后到进步”、“从黑暗到光明”的代名词，反反复复地出现在当代中国的法学著述中。在学者们的潜意识里，从身份到契约的转化，既展示了一个令人鼓舞的社会前景，又表达了人类发展的一种普遍规律。正如梅因所言:“‘身份’这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律。不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。”^[1]

从身份到契约的进步规律，是否获得了“大写真理”的崇高地位?本文的回答是否定的。因为，这个进步规律仅仅是对19世纪及其以前的社会变迁过程的总结。在古代社会，个体从属于家庭或家族，血缘关系对于任何个体，都具有明显的甚至是绝对的支配作用:在中国的春秋时代以前，个体的权利义务取决于他的身份;古印度的《摩奴法典》把所有的人都划进了界线清晰的四个等级;在中世纪的欧洲，贵族的身份是与生俱来的……不过，古代社会中注重血统、注重身份的观念，在经历资本主义革命的洗涤之后，很快就淡化了，代之而起的则是梅因所谓的契约观念。由合意而形成的民事契约不仅构成了个体关系的准则，由契约而形成的社会契约还构成了国家合法性的根源。到了19世纪，契约既然同时支配了私人生活与公共生活，那么，身份社会也就逐渐演变成为契约社会了。

然而，冲破身份枷锁而生长出来的契约社会，绝非完美无缺的人间天堂。自由主义独步天下的19世纪，既是西方契约社会的“黄金时期”，但它也是马克思写作与批判的年代。在马克思的周围，在个性绝对解放、契约绝对自由的背景下，资本主义的血腥气息也越来越浓厚(只要读一读恩格斯的《英国工人阶级状况》，我们就会对契约社会中的血腥气息产生感同身受的体会)。在契约自由观念的支配下，你可以把黑人从非洲卖到美洲，也可以把鸦片从欧洲卖到亚洲，因为任何买卖契约都是自由的，都是正当的。不过，正是这样的“契约自由”，孕育了此起彼伏的工人运动，引发了一浪高过一浪的革命洪流。动荡的政治局势，尖锐的社会矛盾，持续不断的经济危机，诸如此类的病症，终于促进了从契约社会向身份社会的回归。福利立法、劳动立法作为20世纪的法律主流，标志着西方社会在契约自由的背景下，有限度地走向了身份社会。

回归身份社会，绝不是回到奴隶社会、封建社会，而是从强调人的个体属性，转向强调人的群体属性与社会属性。你是工人，国家就把你纳入到劳动法的保护范围;你是妇女，国家就把你纳入到妇女保护法的保护范围;你是少数民族，国家还制定了有利于少数民族的特殊保护制度;你是消费者，国家还有专门针对消费者的权益保护法。诸如此类的制度实践已经表明，国家在根据每个人所属的群体，制定专门的保护制度。国家为你提供特殊的法律保护的根据，就是你的身份。每个人的身份不同，享受的权利义务又一次出现了分野。(www.xing528.com)

日本学者星野英一在《私法中的人》一文中讲到:在近代，民法中的人的形象，主要是“强而智”的商人;到了现代，民法中的人的形象，就变成了“愚而弱”的需要法律保护的人了。为什么会有这样的转型呢?原因就在于:在契约自主、个性自由的19世纪，法律假定每个人都能够有效地维护自己的利益。因而，个体与个体之间如何达成协议，如何界定相互之间的权利义务，国家与法律不必操心，不必给予过多的干预。但事实证明，这样的假定是不切实际的。在资本面前，工人是弱势的;在商家面前，消费者是弱势的;在成年人面前，老人和儿童是弱势的;在侦查机构面前，被告人也是弱势的。诸如此类的情景都意味着，如果没有国家和法律的介入，很多人并不能有效地维护自己的权利。任何个体，都不可能始终保持“强而智”的法律形象，在很多情况下，他们都是“愚而弱”的，他们需要国家和法律的救济与保护。正是由于这个原因，国家通过法律的途径，将不同的群体进行分类保护。不同的群体就意味着不同的身份，于是，20世纪以来的社会，又开始了一场从契约到身份的运动。

【注释】

[1]〔英〕梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。