揭示法律思想的历史性及历史法学的语境

7.法律的历史性与历史法学的语境

美国当代法学家德沃金认为，法律是一个阐释性概念。在我看来，法律同时也是一个历史性概念。

在既有的法学理论丛林中，19世纪的德国学者胡果、萨维尼等人，曾经共同倡导了一个历史法学派。这个学派认为，法律是民族精神的体现。到了20世纪，美国学者伯尔曼进一步拓展了历史法学的视界。他提醒人们注意到，一个民族的历史经验对于法律可能产生的巨大影响。毫无疑问，这些洞幽察微的法律思想极具启示意义，让我们更加深入地看到了法律与历史的内在关联。不过，在历史法学派对于当代中国法学的影响越来越大的背景之下，我们也有必要立足于知识考古学的立场，注意到历史法学派及其代表人物对于历史的强调，自有他们特定的语境和特殊的针对性。

萨维尼的《论立法与法学的当代使命》(许章润译，中国法制出版社2001年)一书，可以作为历史法学派的学术宣言来阅读。在这部篇幅不大的作品中，萨维尼努力凸显了民族精神与历史传统对于法律的决定性意义。值得我们注意的是，这种法律观的提出，自有其特殊的历史背景:当时的德国四分五裂，一派割据景象，经济落后，了无生趣，与它的生机勃勃的近邻法国形成了鲜明的对照。针对这一特定的国内外形势，萨维尼的法学同行蒂博，提出了一个相对激进的建议。他呼吁德国的立法者借鉴法国的经验，为德国创制一部拿破仑法典式的民法，并以之促成德国国内的政治统一与经济发展。对于蒂博的这番立法建议，萨维尼给予了全面的驳斥。他认为，德国的民法典绝不可能通过移植别国法律的方式来创立，法律只能存在于一个民族千百年来逐渐形成的民族生活方式和民族精神之中。由此可见，萨维尼撰写《论立法与法学的当代使命》一书的意图，在于阻止当时德国一度盛行的移植邻国“先进法律”的“冒进主义”思潮。他强调了法律的自主演进和自然生长，从而表达了一种具有保守主义倾向的法律观念。

也许正是因为这种保守的色彩，以萨维尼为代表的历史法学派受到了充满激情的青年马克思的尖锐批判。打开《马恩全集》第一卷，我们可以看到，马克思曾先后两次论及历史法学派。在《法的历史学派的哲学宣言》一文中，马克思开篇即断言:“18世纪仅仅产生了一种东西，它的主要特征是轻佻，而这种唯一的轻佻的东西就是历史学派。”在《黑格尔法哲学批判导言》一文中，马克思又说:“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把农奴反抗的鞭子——只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子——的每个呼声宣布为叛乱;历史对这一学派，正像以色列上帝对他的奴仆摩西一样，只是表明了自己的过去，因此，这个法的历史学派本身如果不是德国历史的产物，那它就是杜撰了德国的历史。这个夏洛克，奴仆式的夏洛克，发誓要凭他的期票、历史的期票、基督教德意志的期票来索取从人民心上剜下来的每一磅肉。”

在这两篇经典文献中，马克思以生动而雄辩的修辞，针对历史法学派作出的批判确实令人印象深刻、难以忘怀。也许正是由于这个缘故，以胡果、萨维尼等人为旗手的“法的历史学派”在新中国成立以后长期遭到贬斥，长期被视为“反动”、“腐朽”、“没落”的代名词。近几年来，这个学派在中国的命运似乎已经发生了一些微妙的变化——譬如，萨维尼的《论立法与法学的当代使命》一书的翻译出版，以及研究萨维尼与历史法学派的论著已经开始陆续问世。

历史法学派的理论价值尽管已经得到了中国学界的承认。然而，如果追根溯源，我们仍可以注意到，马克思与萨维尼的分歧，确实代表了两种截然不同的哲学观、历史观、法律观。因为，在马克思的理论体系中，经济基础具有决定性的作用，经济基础决定了包括法律在内的整个上层建筑;虽然法律对于经济基础也具有一定的反作用，但经济基础对于法律的决定作用是首要的、第一位的。与之大异其趣的是，在萨维尼一派的观念里，民族精神、历史传统对于法律的决定作用更值得重视。正如萨维尼在《论立法与法学的当代使命》一书中所言:“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身的特征，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。……法律以及语言，存在于民族意识之中。”(www.xing528.com)

与萨维尼着眼于19世纪的德国国内“法制建设”不同，当代法学学者伯尔曼对历史的强调，更多地体现了他对整个西方文化的忧虑。他认为，20世纪西方文明的危机，在于人们对西方历史传统的懵然无知:他们把法律仅仅理解为官僚国家制定和执行的规则，不知道法律源于社会。其结果是，国家全面控制了社会，社会不再是法律与宗教的创造之源。而且，尤为值得警醒的是，随着法律与宗教之间的分崩离析，法律不再被信仰，“退化成一种机械的法条主义”，宗教也无法继续维系当下的社会，从而“丧失其社会有效性”(伯尔曼:《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年，第1页)。至于西方文明的“危”中之“机”，则是恢复和更新西方的法律传统。也就是说，伯尔曼对历史传统的强调，在于应对法律与宗教在当代西方走向分裂之后所导致的严峻危机。

按照马克思的法律哲学，法律由经济基础所决定;按照萨维尼的历史法学观，法律存在于民族意识之中;按照伯尔曼的历史法学观，法律与宗教是相互依赖的。如果说，在当代中国的法学理论与法律实践领域，经济基础对于法律的决定作用早已得到了普遍性的认同，那么，我们又该如何评价历史法学派的基本主张呢?

无论是萨维尼的历史法学还是伯尔曼的历史法学，虽然都在西方世界乃至整个人类社会产生了较大的影响，但是，从总体上看，它们仍不足以妥当而贴切地对应于当代中国的法律与中国自身的历史。

首先，就历史背景而言，以萨维尼为代表的历史法学兴盛于德国小邦林立的19世纪，伯尔曼的历史法学面对的是法律与宗教趋于两分的20世纪，而处于21世纪初期的当代中国，既不存在德国当时邦国割据的社会状况，也没有经历法律与宗教从融合走向分裂的剧变。当代中国作为一个统一的多民族国家，一方面，不存在是否通过移植一部外国法律来促进国家统一的问题。因此，当代中国不同于萨维尼置身于其中的19世纪的德国;另一方面，中国历史上既没有生长出西方式的法律，更没有西方式的宗教，在实证的国家法律与严格的宗教教义之间，几乎从来就没有发生过密切的联系。因此，当代中国也无从产生伯尔曼式的焦虑。

其次，就法律背景而言，百年前的中国就已经踏上了一条移植西方法律的漫漫不归路。以至于当代中国的大多数法律，几乎都有移植外国法律的痕迹。而且，在法律移植的过程中，我们还很少听到“要不要移植”的争论，人们关注的焦点主要集中在:移植对象的选择问题(是移植欧陆法、英美法还是苏联法)、步子快慢的问题(快一点还是慢一点，激进还是缓进)，等等。这样的“中国式问题”，无论是对于萨维尼还是对于伯尔曼来说，都是陌生的。这就说明，源于西方的历史法学尽管蕴含着强大的解释能力，但是，它并不能对中国法律与中国历史的关系提供直接而亲切的解释。历史法学发展的每一个阶段，都自有其特殊的语境。

不过，从另一方面来看，尽管萨维尼与伯尔曼的历史法学都是在特定的时空环境下孕育出来的，基本上是对德国或西方文化的一种观照，但是，这个学派对于历史或传统的强调，对于当代中国的法律与法学，依然具有重要的参考价值。譬如，透过法律的历史性这个重要的视角，我们可以发现:如果立法者制定的法律能够与我们的民族文化、历史传统相互协调，推行起来就会容易得多。反之，如果正式颁行的法律与我们的历史传统相距太远、“相互不懂”，那么，即使以“国家强制力”作为后盾，即使付出了高昂的执法成本，恐怕也很难将人们的行为模式、情感模式彻彻底底地扭转过来。这些年来，人们常常谈论“有法不依”的问题，表面上看，似乎问题的症结仅仅在于公众不愿守法，是公众这一方背离了法律规则的要求。其实，如果换个角度来看，“有法不依”其实也在一定程度上表征了法律规则与历史传统、民族精神之间的对立与分歧。试想，仅仅凭借一纸法律，就想把亿万人民从一种历史传统中“连根拔起”，谈何容易!从这个意义上说，历史法学派的理论智慧，也可以作为我们理解中国法律的历史性，探寻中国法律的本来面目的一个相当重要的理论工具。