走出底比斯困境，在法律思想的密林里破茧成蝶

2.走出“底比斯困境”

古希腊剧作家索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》，一波三折地讲述了底比斯城邦所面临的一个法律困境:底比斯国王克瑞翁发布了一道命令，严禁任何人安葬已经死亡的叛徒吕涅克斯，违者将被处于极刑。吕涅克斯的同胞姊妹安提戈涅不顾这道禁令，她按照当时当地的惯例，安葬了自己的兄弟吕涅克斯。安提戈涅认为，即使死者是国王认定的叛徒，也应当入土为安，因为安葬死者乃是上天规定的不成文法，即使是国王也无权改变这样的不成文法。但是，在国王看来，安提戈涅的行为直接挑战了自己的权威，违反了体现主权者意志的成文法，因而毫不手软地把安提戈涅“依法”处死。

在通常情况下，这不过是一起普通的刑事案件罢了。但在这篇著名的悲剧作品中，安提戈涅的未婚夫正是国王的儿子。由于安提戈涅被处死，导致了国王的儿子也殉情而死，儿子的自杀则让他的母亲，亦即国王的妻子，极度伤心并随之自杀身亡。这就是说，国王的“严格执法”，让自己的妻子、儿子、未婚儿媳全部命丧黄泉，这样的结局当然使他自己也痛苦不堪。然而，宽宥犯下了死罪的安提戈涅似乎更糟，因为那将使国王的威信扫地:以后还能令行禁止吗?以后谁还会把国王的命令当回事?由此可见，无论是处死安提戈涅还是宽宥安提戈涅，都将付出巨大的代价。这就是底比斯国王所面临的两难困境，不妨简称为“底比斯困境”。

在西方思想史上，“底比斯困境”常常被解释为自然法与实在法的纠缠:代表国王意志的实在法是否应当遵循自然法的指引?违反自然法的实在法是否有效?是否应当得到遵守?是否应当予以抵抗?由此，还可以引申出一系列的法理学问题:自然法为什么高于实在法?自然法的正当性依据又在哪里?尤其值得追问的是，自然法的确切内容是什么?谁是自然法的宣告者，他(她)以什么资格、什么程序、通过什么途径才能宣告自然法?

在底比斯城邦，安提戈涅挑战实在法的理由是，她发现了一种更高的自然法或高级法，因而可以理直气壮地违反实在法。然而，如果推而广之，如果每个人都宣称自己就是自然法的代言人，都有资格对实在法的正当性、合法性进行评判，并进而选择是否遵循实在法，那么，实在法的稳定性、权威性又将寄生于何处?人世间的公共秩序、群体性的公共生活又如何可能?

虽然“底比斯困境”看上去很渺茫、很遥远，但是，它在当代中国的法律领域内已经初露端倪:四川的被拆迁者为了抗议拆迁行为，不惜自焚身亡;辽宁的被拆迁者为了抗议拆迁行为，干脆把拆迁者杀害。如果再加上发生在上海的“袭警案”，我们已经可以看到一些新的“安提戈涅”的身影。这些事件中的主角，无论是自杀者还是杀人者，他们都有一个基本的判断:至少在自己所遭遇的个案中，执法者所宣告、所代表的实在法是有失公正的。这些抗议者以自己或别人的生命为代价发出的质疑，让我们再次面临“底比斯困境”:如何评判实在法?以什么标准评判实在法?谁来评判实在法?如何解决实在法与高级法的冲突?(www.xing528.com)

在传统中国，一直有天理与王法之分:天理高于王法，王法绝不能背离天理。这里的天理，就相当于西方文化传统中高踞于实在法之上的自然法。虽然我们有这样一个“高级法”，但天理的确切内容是什么，依然难以界定。对天理的运用方式也是五花八门。譬如王莽，他为了合法地取代汉朝君主，制造了各种各样的“祥瑞”，以之作为“天理”或“天意”的象征。再譬如梁山好汉，为了论证梁山集团的正当性，提出了“替天行道”之类的口号。言外之意，“天道”、“天理”就在他们手里。从这些事例来看，“天理”构成了革命的正当理由，就像自然法成为资本主义革命的正当理由一样。

在当代中国，“天理”一词在正式文本中已经悄然隐退。在居于主导地位的法律实证主义的支配下，日常生活中所说的法或法律就是指国家颁布的实在法。“依法治国”、“依法行政”、“法治国家”、“法治理念”等等概念中的“法”，在通常情况下，就是指国家颁布的体现主权者意志的实在法。在这样的语境下，在思考具体的法律问题的过程中，人们很少想到“天理”，似乎“天理”与“国法”(或以前的“王法”)的冲突已经不复存在。然而，这恐怕只是一个假象。拆迁过程中发生的自杀或杀人的悲剧足以表明，天理与国法的冲突已经在当代中国的日常生活中浮现。

在“底比斯困境”中，安提戈涅固然是受害者——她因为捍卫自然法、挑战实在法而被处死;主权者同样也是受害者——国王自己妻儿俱亡，成了一个名副其实的孤家寡人。可见，在“底比斯困境”中，没有赢家，各方当事者都是牺牲者。这就提醒我们，在当代中国，必须认真对待古老的“底比斯困境”，必须运用我们的智慧，想办法走出“底比斯困境”。

对此，有两个方面也许是应当考虑的。首先，从实体上看，当代中国的法律家、法学家有必要语境化地探索当代中国民众心中的“天理”或“天道”。换言之，就是要寻找当代中国民众心中的“高级法”。以此为基础，立法者用文字表达的“纸面上的法”，执法者用言行表达的“行动中的法”，都应当对这样的“天理”或“天道”有所回应。其次，从程序上看，正式制度的生产者与供给者有必要进一步完善对话、协商、沟通机制。在原初的“底比斯困境”中，在代表实在法的国王与代表自然法的安提戈涅之间，就缺乏这样的沟通机制，最后酿成了两败俱伤的消极后果。在当代中国，在诸如拆迁过程中发生的伤亡事件，很大程度上也是因为沟通机制滞碍不畅、功能不佳所致。

当前，政治上正在强调社会矛盾化解、社会管理创新。在这个过程中，必须看到，有一些社会矛盾就源于公权力所表达的国法与私权利所希望的天理之间的冲突。要从根本上化解社会矛盾，就要正视这种萌生于底比斯的冲突，要在社会管理方面展示新思维，要为矛盾冲突的化解提供畅通的、有效的交涉机制、妥协机制、裁决机制。只有这样，才可能彻底走出古老的“底比斯困境”。