深入探索中国法学的本土特色

12.客观的了解与中国法学的中国化

题目很大，不妨从一个具体问题开始说起。

在追随时贤著作的过程中，我注意到一个现象，那就是大家总是在不约而同地强调:中国传统法律“重实体轻程序”，并常常以此来概括中国固有法律的特征。初见这种结论，觉得很有道理。反复思考之后，发现这个众口一词的说法并非天经地义，更不是颠扑不破的绝对真理。

为什么会得出“重实体轻程序”的结论呢?原因有三:其一，论者习惯于把程序等同于诉讼程序，把诉讼程序作为唯一的程序。传统中国有贞观律、永徽律，但却没有贞观诉讼律、永徽诉讼律，可见是“实体重而程序轻”了。其二，把现代形态的法律不加反省地套用于传统中国。现代中国有宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等等，如果把这样的“法律体系”套用于传统中国，能够找到的对应物就只有刑法了，宪法、民法都没有，遑论什么诉讼法或程序法了。其三，在现代西方的法律体系中，诉讼程序比较发达，庭审过程中，一招一式严格认真。相比之下，我们的诉讼常常比较灵活，特别是在送法下乡的途中，怎么方便、怎么实用就怎么来，不那么较真。在一些学者看来，这就是诉讼法不发达、不成熟的表现。因此，加强正规化建设，像西方国家那样“认真对待程序”，就成了一个普遍性的理论诉求了。

然而，这样的分析与论证是有疑问的，以“重实体轻程序”来概括中国固有法律的特征，也是不确切的。因为，一方面，传统中国有相当发达的程序，只是这些程序并不是诉讼程序，而是表现在其他的领域。譬如，祭祀程序、丧葬程序、皇帝临朝程序、结婚离婚程序，甚至是生孩子的程序、建房子的程序、饮酒吃饭的程序等等，都有极其严格的规定。这些有关人们行为的环节、步骤的规则，虽然不见于某部“法典”，却在儒家著作中编述历历。一个“礼”字，可以说是对中国古代程序的高度概括。在繁琐不堪的礼仪规则面前，谁能说中国古代没有程序呢?谁能说中国古代“重实体轻程序”呢?

另一方面，当代被人看重的诉讼法，在传统中国确实不甚发达。但是，这种不发达并不是一种缺陷，而是中国传统法哲学的必然结果。简而言之，传统中国在特定的经济结构、生产力发展水平尤其是儒家意识形态的支配下，“寻求自然秩序中的和谐”成为朝野上下的一个普遍性的追求，“无讼”也因此成为一个终极目标。“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，孔夫子的这句话，再清楚不过地表明:诉讼的最高境界，并不在于精致的诉讼过程，而是“消灭诉讼”!连诉讼本身都在消灭之列，诉讼程序还有发展的必要吗?可见，传统中国没有现代意义上的诉讼程序，不但不是一种令人遗憾、需要弥补的缺陷，反而表征了传统中国法律的理想图景。

现代学者用“重实体轻程序”来概括中国传统法律的特征，其实是以现代西方法律样式作为标准，来对中国传统法律加以衡量的结果。看似“比较研究”得出的结论，其实是经不起推敲的。因为，它是把两种基本不相干的事物加以比较。就像“企鹅”与“天鹅”，虽然都是“鹅”，但把这两种“鹅”拿来比较，说天鹅能飞，而企鹅不能飞，因此企鹅“重行走轻飞翔”，甚至没有天鹅那样的飞翔技能乃是一个缺陷，云云。如果说，这种关于企鹅与天鹅的“比较研究”令人啼笑皆非，那么，以西方近现代法律中的诉讼程序来对照传统中国，宣称传统中国的法律“重实体轻程序”，不也就在“五十步”与“百步”之间吗?

不是说在中西法律之间，不能进行必要的“比较研究”，而是说，不能把一方的逻辑作为绝对权威的“巴黎米尺”，用来丈量另一方。那样的“比较”不仅简单，而且粗暴，严重地妨碍了对于中国传统法律的理解和尊重，同时也没有真正地理解西方法律内在的逻辑。

比较研究的前提，是对中西法律有客观的了解。在《客观的了解与中国文化之再造》一文中，牟宗三说:“所谓‘客观的了解’，细言之，比如说先秦儒家，就好好正视它如何形成，里面基本义理是什么?这种属于哲学义理的了解是很难的，了解要‘相应’，‘相应’不单单靠熟读文句，也不光靠‘理解力’就行。文句通，能解释，不一定叫做了解。此中必须有相应的生命的性情。”^[1]牟先生在此所讲的原则及其方法，虽然是针对中国传统的文化而言，但它也适用于当代中国的法学状况。接着牟先生的话题，本文还想阐明一个内容不同、思维格式相似的命题:通过客观的了解，实现中国法学的中国化。

为什么要强调中国法学的中国化?原因就在于:当代中国主流法学的中国化程度较低。这个判断可以通过以下两个方面加以说明。(www.xing528.com)

第一，中国法学习惯于以西方法学话语作为标尺，用以评判中国法律的“词与物”。在这样的思维定式之下，凡是与西方法学话语不符的，都是错误的;凡是背离西方法学话语的，都是应当反对或抛弃的。西方法律“重程序”而中国法律“轻程序”，这就是中国固有法律的病症。在这样的比较研究中，西方法学话语，既仿佛“大写的真理”，又令人回想起20世纪70年代一度盛行的“两个凡是”。当代中国主流法学中各种或隐或现的“两个凡是”，导致中国法学偏离了“中国”。

第二，由于西方法学的逻辑支配了中国的法学话语，致使中国法学在相当程度上表现为“西方法学在中国”。形式上看，中国法学是用汉语表达的法学，但它的内容和实质，是在以汉字重述某种西方的法学话语。由此造成的结果是，法学研究类似于西方法学文献的翻译或编译。这样的中国法学，实质上是西方文化在中国的传播，是“唐僧西天取经”在当代的又一次重演。倘若我们不能把唐僧的取经、译经、讲经作为中国思想文化的主要内容，那么，编译、解释西方法学文献，似乎也不宜作为中国法学的主要内容。

其实，“中国传统法律重实体轻程序”这种似是而非的结论的流行，就像冰山一角，已经表明了中国法学的非中国化倾向。这样的倾向，既妨碍了对于中国固有法律的理解，也难以支持中西法律之间的比较研究，同时还不能较好地回应中国现实社会的需要。

面对这样的法学状况，有必要提出一个根本的任务:逐步使中国法学回归中国，逐步实现中国法学的中国化。要实现这个目标，有赖于牟先生所强调的“客观的了解”。

牟先生站在哲学史家的立场上所说的“客观的了解”，是要正视比如儒家思想的形成过程，及其所包含的基本义理。由于哲学史研究的对象是思想的演变，中国法学关注的对象是社会秩序，因此，与牟先生不同的是，本文所谓的“客观的了解”，就是要尊重、正视中国法学秩序的形成过程，及其所包含的基本法理。只有客观地了解这两样东西，才可能促成中国法学的中国化。

此外，牟先生还强调:“文句通，能解释，不一定叫做了解。此中必须有相应的生命的性情。”这个意见颇有玩味的价值。因为，对中国固有法律的了解，尤其是“客观的了解”，不能仅仅在文句方面下的功能，而要注意生命的性情。换言之，就是要把中国固有法律诞生、演变的过程，作为一个有机的生命现象来看待;要走进这种生命现象的内核，按照她自身的逻辑，客观地考察她自己的生长机理。

在中国法学界，倘若什么时候出现了这样的比较研究:以传统中国“重礼轻法”为标准看现代西方的“重法轻礼”，也许才标志着中国法学的文化自觉开始初步形成，中国法学开始回归中国。

【注释】

[1]牟宗三:《中国哲学十九讲》，上海古籍出版社2005年版，第357页。