管理治国：中华新文明的崛起

法治，依法而治抑或以法而治，曾经让咬文嚼字的人推敲了一番，他们认为法治就是宪法纵横天下，主动权始终落在法律自己的权柄上，一切都出自于法律；而依法而治或以法而治，主动权仍然隐藏在人的手上，如此说来，即使退回到人治的地步也未必没有可能。这有点抠字眼。—实际上，无论是法治，还是以法而治或依法而治，最终还得回到依法量刑的现实操作上来，很显然，法律的主动权仍然操之于人。这实在没有什么奇怪，问题是法律面前是否能够做到人人平等。

—法治的真正主旨恐怕也就在此。

中国的政治文化传统其实是缺乏法治传统的，更多的都是教化传统。—或者说人治传统，涵盖了所谓的礼治或德治，虽然也有各种既定的法则，但同时又有“刑不上大夫”的潜规则，单凭君主圣旨，更多的还是长官意志。

封建时代：法治萌芽

从西周到秦始皇统一天下，那是封土建国的时代，约800年的时间里流行的是乡土社会的宗法传统，血缘或地缘说了算，所以并不可靠。诸侯雄起之后，天下大变，伦理纲常顷刻土崩瓦解，思想活跃之时就像孔老夫子一再贬斥的那样，是“礼崩乐坏”的年代，所以他的理想就是复古从周。

法最初只是礼治体系中的一个手段，“铸刑鼎”（公元前536年）、定《法经》（公元前4世纪）也只是官府在人前作秀。一般来说，法律能够追溯到祭祀与战争的源头。一方面格外重视刑罚，比较血腥，镇压的手段不是车裂就是腰斩，而且还要示于大庭广众，目的就是杀鸡儆猴，刑罚杀戮的做法令人发指；另一方面，所谓的法律仍然器重家族伦理，以此协调乡土社会各方面的关系。

在儒家的开山鼻祖孔老夫子看来，夏、商、周三代尤其是周代，算得上是礼治的典范，镇得效法。

法治思想真正在中国上古史中出现，是因为春秋争霸的时势使然．管子在齐国率先付诸治国。

春秋末期及至战国之初，法家兜售的治国之道让法家功利之士捷足先登，商鞅在秦国两次变法，躬耕陇亩，尚武好战，法治不过刑罚而已，力在督导民众紧随君主意志，其法术之法治就在于治民，而法术之术治在于治吏，双管齐下，为秦国的崛起不遗余力，很快就成了其他各家效仿的标本。

法家强调的是尊君抑民，目的不过是强化君主专制而已，民众也只能随之俯仰，苟且存活于世。法家之所以十分卖力，致力于完善法治，“缘法而治”，以法治国，无非是巩固自己的饭碗，因为其他各种势利之士也在凯觎自己的权杖。法家认为，法治要比传统的礼治更有一点公开、公正，至少是客观，法就是国家颁布天下的行事准则，“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”，法要求民众如此，代表的是君主的意志，使“万民皆知所避就”，使“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”。

法家可能认为，以法治国要比传统的礼治简单易行，实用性和操作性强，治理国家可以立竿见影。法家之法治理论在战国后期逐渐被各国君主接受，纷纷变法图治，然而还不如先行者秦国出手那么快，终于先后被秦国所灭，天下随之一统。实际上，战国之法只是法家的刑法，为了管治民众而用刑罚对付犯罪者，并没有对人民权利给予法律保障，所以法家的法还不算一种治，只能算是“刑”而已。

法家仍然是治国之才，不过秦朝的法治实在脆弱，立国不过十五年便宣告崩溃。君主专制帝国只是刚刚搭好框架—始作俑者其无后乎？西汉武帝独尊儒术之后，中国的治国传统仍然在法家的框架下改良而已，所谓的法治不过是寄身于礼治的羽翼之下，礼为主而法为辅，算是一种最佳的结合，礼成了法的精神或灵魂，以法显礼，人伦道德因此而跛行于天下。

所谓的“仁政”主导了两千多年的君主专制帝国。到了民国时代，鲁迅还从“仁义道德”中悟出了“吃人”这样极端的看法，而毛泽东和黄炎培在延安提及历史周期律的时候，显然颇具意义，要是“仁政”真能教化天下，真能管事，中国历史还会有“治乱循环”的周期律吗？

帝国时代：俪表法里

两千多年来的君主专制帝国，统治者表面上崇尚的都是儒家的“德治”，但是德治流行之时，往往是国家刚刚走出暴乱民穷困境之时，百废待兴时德治可能会有一点市场。西汉初年有过六七十年的无为养息之后，“文景之治”随即被汉武帝搜刮民财、穷兵黩武的“文韬武略”所取代，以至于后世国弊民穷，两汉之后陷入战祸连年、民生凋敝的动乱年代。唐代开国以后，唐太宗李世民重提过一整套“为政以德”的统治谋略，励精图治，纳谏任贤，轻摇薄赋，随后就有了“贞观之治”的空前繁荣—实际上，此时儒学并非主流，而是儒道佛三足鼎立。即使儒学当道，好景也不长久。整个帝国时代，除了上述几个尚可称道的朝代，以及后来的康乾“盛世”，帝国都在一治一乱之间顺沛流离。

独尊儒术之后，两千多年的兴亡更替，大致上都是儒家在前台表演，而法家依附在儒家之后压轴。《汉书·刑法志》：“圣人取类以正名，而谓君为父母。明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不败；德须威而久立，故制礼以祟敬，作刑以明威也．圣人既躬明哲之性，必通天地’之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。”仁义礼教倒是叫得漫天飞扬，但没有任何成效；酷吏、酷刑则遍地皆是，宫、墨、荆、荆、流、徒、仗、答等酷刑也没有列为不仁义、不道德、不人道之列，反而在“制礼以祟敬，作刑以明威”的仁义幌子下，冠冕堂皇地实施虐民暴政，直至庶民聚义，江山改色。(www.xing528.com)

自汉以后，王权德治。虽有仁政之名，而无德治之实。教化至上，刑罚为辅。唐代虽有一部唐律，也算是史上最严密、最系统的帝国专制法典，仍然是教化为本，刑罚次之。《唐律疏议·名例疏》宜称：“德、礼为政教之本；刑、罚为政教之用。犹昏晓阳秋，相须而成者也。”即使连它的注解也是追溯到了《论语》，“导之以德，齐之以礼。”所谓“德、礼，如晓与阳，刑罚犹昏与秋。言德、礼与刑、罚，犹昏、晓相须而成一昼夜，春阳与秋阴，相须而成一岁也。”显然德治当头，攫盖了所有的恶行和苛政。

宋代儒学频变，分立两派。直到明末，儒学裂变之后有了一点追求个人自由的萌芽，最终也夭折在清兵入关的战火中。—明末清初的儒家学者虽然已经在自己的著作中倡导个人权利，极力主张要变“一家之法”为“天下之法”，有思想启蒙的先声，但社会之大并无国家官僚体系的回应，其削弱君权的改良治国之举最终只能获得后来学者的赞同，却无现实可能。教化依然流行，民主思想始终备受冷落。

儒家的德治或礼治，虽然主张“垂法而治”、“以法治国”、“匹夫以法治国”，但他们所谓的法治只是专制君主的治国之道，“匹夫”是被统治的对象，“法”只是君主统治的工具和手段，而君主却可以超然于法律之外，往往凌驾于法律之上。尽管汉代以后的儒家学者也兼容了法治思想，但仍然将其置于礼治或人治的框架之内，仅有的一点法治思想也丝毫没有民主的意蕴，更不敢奢谈权力制约的理念。

梁漱溟先生在《中国文化要义》里提到，帝国时代的百姓与官府之间唯“纳粮”与“涉讼”两事。德治仅限于官吏的教化，偏僻地区更是“天高皇帝远”。古代社会究竟是国家强于社会还是社会包容了国家？帝国时代也只有刑律而已，根本就没有维护民权的条律，可见帝制时代的政府对社会管理也仅止于傲恶惩奸。

现在看来，帝国时代的儒家学者对法律的理解属于国家主义司法观。在君主专制集权的帝国时代，法律的首要价值就是社会稳定，司法权常常苟且在行政权的阴影之下，官吏操纵了行政与司法，而立法权则操之于君主与王权之手。这一观念不仅存在于专制帝国时代的中国，即使17世纪有罗马法传统的英国也是如此。在洛克的分权观念里，司法权非但并不凸显，而且没有位置，更没有独立的空间，同样也屈尊于行政权之下。

1840年以后，帝国之民致力于抵御外侮、富国强兵、救亡图存。师夷长技、推崇器物技艺的洋务运动受挫之后，文化人中的许多有识之士目光向内，力图“变法”改制，脱胎换骨。于是，现代法治被视为强国之策，中国的现代化议题需要抛头颅洒热血，志士仁人为此竞相奔走，无论是中体西用的法律变革，还是全盘引进西法、重起炉灶的政治建构，由于外患内乱，战祸连绵，法治之途命运多舛，大起大落，时断时续，终究未能获得稳定的发展和长足的进步。

西方传统：歧异互见

现代意义的法治思想是在西方文艺复兴之后、资产者崛起之时问世的，其核心的一点就是宪法至高无上，无论任何人和任何权力都不可能逾越宪法之限，更不能有凌驾于法律之上的特权。

确立法治才能抛弃人治，以法而治是社会治理的有效手段，也成了欧美各国普遍的治国方略。

古希腊时代，柏拉图的治国之道和孔子的儒家一样，崇尚的是贤人政治，讲究道德与智慧，显然也是人治。人治与法治的关系或许是古希腊思想者的辩驳主题—因为西方的学者总喜欢从柏拉图的言语里寻找论据，几乎忘了这不过是亚里士多德的转述而已，即使论述治国方策时涉及了法律的阐述，那也只是寥寥数语罢了。

如果说古希腊人在法治理论上做出了重要的贡献，那么，古罗马人更进了一步，平民们为自己争得了一些权利，从《十二表法》到罗马法，私有财产有了一定的保障。而颠覆罗马帝国的日耳曼部落也有法律在王权之上的传统‘虽然也讲究等级，但毕竟聊胜于无。中世纪的西欧，有两种人特别要求法治，那就是法学家和神学家。他们的法治只是强调国王也要遵守法律。—法律在某种程度上限制了国王的权力。个人权利再度兴起热潮已经是文艺复兴倡导个人自由精神之后的事了。

真正第一次全面阐述法治概念据说是19世纪的英国法学家戴雪，戴雪因而被公认为西方近代法治理论的奠基者，而英国也成了法治的摇篮。在其《宪法性法律研究导言》里，他认为宪法所谓的“法治”就是法律至高无上，或居于主导，政府不应该有特权，以及宽泛的自由裁量权。

而且，法治意味着法律面前平等，所有的阶层平等地遵从法律，但官员或特权阶层可以不受普通审判机构的管辖。不过，尊崇个人权利的私法原则最终可以决定王室及其官吏的地位。当然，这一切还得归结到宪法。其中语焉不详甚至模棱两可的话语被人解读之后有了各种歧义，但基本上还能表明宪法至上的信念。

个人权利被确认为法律的来源，而不是法律的结果，由此可以追问宪法的法治理念。宪法就是法治的体现。1885年，戴雪的上述著作发表之时，德国的行政法院刚刚形成，而法国行政司法制度也只是定型不久。显然，行政权日益扩张时，他对个人和政府之间的关系论述漏洞百出，也被人误以为是对法治的否定。不过，西方的现代法治理念从此而来，后来的学者逐步理清其中的头绪，开始广泛流传于西欧各国，成为西方社会与市场经济、民主政治和价值多元的文化紧密相关的一部分，也是治理社会、管理国家的理念之一。