法治原则：法国大革命的重要成果

法国的人权精神和法治原则是以大革命的非常方式昭示于天下的，那就是血腥杀戮的暴戾之气。后世的人们对此难以想象，它居然不像中国的历次革命那样，一番翻天覆地之后是为了皇帝的宝座，而仅仅是为了人权这样一点抽象至极的原则，或者教条。不过，后来的学者对它的，解读角度却各不一样，令人怀疑革命是否真的发生过，就像细雨打湿了地皮一样，转眼就已经艳阳高照了．性情温和的人总是认为，法国大革命是擎举着自由、平等的大旗追求幸福和反抗压迫的，忘记了背后的血色印记。他们得出的经验是，个人的自由和平等只有依靠法律才能得到保障。—古代中国人往往不是这样，他们不是忘性大，而是没有一点妥协的耐性；荣华富贵不过是过眼烟云，及时行乐的态度使之总想毕其功于一役，安享太平。要么是摧毁一切，杀身成“仁”；要么是重起炉灶，天下归“仁”—实际上，千转百回之后还是堕入到原先的老路上，全然没有前车之鉴的教训。虽然殷鉴不远，但事实就是如此，循环往复2000多年也能屹立不倒。

法国大革命在立法方面功绩卓著。革命期间，先后制定过几部党派宪法，数以百计的法律和法令，欲用以法律为标志的国家权力取代以君主个人专制为标志的封建特权、等级制度，以及战争导致的苛捐杂税。—暴力革命的最终结果是宪法的问世，不能说是罗马法的影响，而应该说是日耳曼人与生俱来的传统。

中世纪的法治曙光

西欧社会坠入中世纪之后，日耳曼部落的蛮族传统也随之扎根于封建各国，而罗马法仅存于意大利的部分地区。与希腊罗马人一样，日耳曼人也有一些优良的法治传统。譬如法律属于民众，人民的同意是法律有效的关键因素。尤其值得一提的是，它拥有法律之下的王权观念。

法律可以超越王权，即使国王也必须得和民众一样受法律的约束，这是日耳曼蛮族部落带给中世纪的唯一亮点，也是西欧中世纪法鉴的一线曙光。—尽管中世纪是等级极其严格的社会，国王享有更多的特权，但也得接受法律的约束，其特权也得在法律的权限之下。所以，到了后来，英国能够出现大宪章以及光荣革命，看来都不是偶然。

中世纪的另一亮点出现在意大利帕多亚城的马西略身上。他认为政府必须依法行使权力，人民拥有立法权，而且官吏也应该由人民选举，产生。—尽管他对人民的定义时常游移不定，倾向于其中占优势的民众，也就是所谓的“智慈的富贵者”，但已经挣脱了神学的束缚。他反对教会控制司法权，认为教会只要有足以传道活动的财产就够了，主张取消其财产权，而且宣扬教徒无须教会和教皇做中介也可以得救。

实际上，日耳曼人摧毁西欧古典文化的同时，也将自己的传统远播于世，甚至还与残存于意大利地区的罗马传统融合。11世纪以后，东罗马帝国己经臻于成熟的罗马法失传了数百年之后传回了西欧，而且掀起了一股复兴的热潮。罗马法虽然是私法为主，但其中的公共权力观念则是法治的先声。

罗马法本来就包含了公法。“公法涉及罗马帝国的政体”，造福于公共利益，见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。罗马法涵盖了共和国时代的《十二表法》，其中已经能够找见现代社会民主制衡原则、辩论与陪审制度等初始的遗迹。帝国时代的君主专制无须赘述，但也必须追溯到共和国时代的宪政制度、刑法及刑事诉讼等制度。

波利比阿和西塞罗都论述过罗马共和国的政制，可以说是前后衣钵相传。他们眼里的罗马共和国是混合政体，其宪政制度的三大要素就是执政官、元老院和人民大会。执政官拥有共和国的国家最高权力—“治权”，不过受到立法、集体性原则以及任职时间等三大限制；后来也有事务官、监察官、市政官、裁判官、临时性的独裁官协助执政官处理政务，以及限于平民担任的保民官，这一职务有权否决或抵制相关决策，维护平民的利益。

元老院在王政时期只是一个执行机构，共和国时期元老院转变为行政机构，帝国初期则拥有了立法权，罗马皇帝专制集权之后丧失了立法权；而人民大会则先后有民众会议、军伍大会（百人团）、地区大会、平民会议等。

罗马早期的刑法既有宗教制裁，又有世俗的军事制裁。共和国时期出台了一系列有关公诉的法律，主要有贿赂罪、国事罪、贪污罪等。帝国前期，刑法范围不断扩大，犯罪与刑法由法律明确规定；刑罚多样化，并具有等级性；较为复杂的犯罪理论也已经创立。帝国后期君主集权专制，刑法日趋严酷，死刑适用范围扩大，身体刑罚不断增加，即使一般违法行为也被上升为犯罪。

基督教被确立为国教之后，又有了新的宗教罪名，叛教和信奉异教也在严厉打击之列。

罗马的公诉制度随时代的先后而有三种：民事会议诉讼存在于共和国时期，由执政官直接向民众会议提起指控，勒令被控告者在规定时间内在出庭、司法争辩后由民众会议作出判决。普通刑事诉讼盛行于共和国后期和帝国前期，由专职法官和陪审团组成法庭，对各种刑事犯罪进行控告。特别刑事诉讼流行于帝国后期，其区别于普通刑事诉讼的是采用了纠问制原则，辩论已经无关紧要；审判也由当事人为主转向以法官为主，着重体现的是国家权力色彩，可强制执行，也可缺席审判。

罗马公法囊括了政府的组织、公共财产管理、宗教祭祀活动以及管理选任等制度，是强制性的，当事人必须无条件遵循。它保护的是公共利益，调整的是政治关系，事关罗马的国家稳定，其宪法、行政法、宗教法、刑法等体系涉及了公共利益，与保护私人利益的罗马私法一起捍卫社会或个人的全面利益。—罗马法是西方法律制度的滥觞，后世各国的法律基本上源出于此。·复兴之后的罗马法效力几乎与圣经一样，成了中世纪难能可贵的曙光。

思想者的法治架构

1668年英国光荣革命之后，法治或法律至上的观念终于有了清晰的表达。法治至上原则成了辉格党人执掌政府大权的治国原则。此后，思想者以英法两国为主，轮番陈述法治在国家中的至高无上地位。

洛克：唯法治可限政府

洛克被尊为“自由主义的始祖”。如果说自由是他的政治思想的始点，那么法治就是他的归宿。

与先前以及同时代的思想者一样，洛克挂在嘴边津津乐道的也是自然传统。不过，霍布斯最早将自然法则转变为个人的自然权利，再将自然权利转向自由主义理论的就只能是洛克了。他开创了自然权利通达自由主义的先河，而自然权利和日后的功利主义为自由主义开辟了合理性的两条路径。

在洛克看来，自然法传统给予了人类自由行动、处理财产、保存自己的权利。然而，自然状态中往往缺少权力来支持正确的判决，生命、财产和自由等天赋之权也无法保障。所以洛克认为，只有从自然状态转变到政治社会，建立公民政府，权利才能确保无度。可行的途径就是人们订立契约，放弃个人自保的权力，将其交由社会，并协助社会行使执行权；而生命、财产和自由等权利仍留在自己手中，因为这些天赋之权是人们组建市民社会抗衡政治社会政治权力的堡垒。

在洛克的眼里，个人是第一位的，社会、国家是第二位的；个人是本源，社会、国家是派生之物：个人是目的，社会、国家不过是手段。社会先于国家，国家须向社会或个人作出承诺。政治社会的秩序是以拥有天赋之权的个人为基础的。也就是说，“政治权力是个人出让部分权力的结果，权力来自权利，权力在权利之下。”权利是法治的基础。

洛克认为，权利的最大威胁就是专制主义。所以，专制王权绝不是自然状态过渡的方向与目标。自然状态存在三种缺陷：缺少确定、众所周知的法律；缺少裁判者；缺少执行自然所需的必要权力。法治精神与有限政府是他塑造政治社会的理念。——洛克的理想是公民社会。

公民社会的关键是需要一个共同的裁判者，也就是维系社会秩序的一种规则。规则必须能够超越于发生冲突的各方，与各自的利益无涉，算是第三方。—能够承认这一超越性规则并以此为主导的政治社会是法治社会，而超越性规则之下的政治秩序就是宪政—根本的规则就是宪法，以此规定政治权力与公民权利，以及政府的组成与运作。宪政为政治生活提供一个政治架构，法治与宪政所塑造的政府就是有限政府—政府权力受到法的约束。

公民权利不可侵犯与剥夺，而且限定政府权力运行的范围，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”，也就是天赋之权—生命、财产与自由。保护生命、财产与自由的权利就是政府的目的。“政府除了保护财产之外，没有其他目的”——洛克界定了政府权力的范围。人们所签订的契约就是宪法，至高无上，高于政治权力；政府权力不能超越契约，是契约之下的政府。

所以，唯法治可限政府。

法律的效用具有两面性，既限制和支配国家政治权力，又保障个人的自由和权利。“哪里没有法律，那里就没有自由。因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这种自由。”—洛克所说的“法治下的自由”就是现代自由主义的核心内容，也是自由主义法治观的基本立场。

政府的税收须征得公民权利的同意。“政府没有经费就不能维持，享受保护的人都应该从自己的收入中支出一份来维持政府，但必须得到人民的同意，即由他们自己或他们所选出的代表的大多数表示同意。如果凭自己的权势向人民征课赋税而没有取得人民的同意，那他就侵犯了公民的财产权，破坏了政府的目的。—如果可以有权随意取走我的东西，那么我还享有什么财产权呢？”公民权利与政府权力的现实表现就是课税。政府权力无税收就没有公民权利的保障，公民因此纳税；而没有公民的同意就没有税收，政府必须民主，“未经人民自己或其代表同；意，决不应该对人民的财产课税”。公民的同意是斌税的基础，是政府课税的合法性所在，其制度体现就是代议制。因此，法治与宪政原则就表现在公民、代议机关对政府赋税权力的控制。(www.xing528.com)

爱尔维修：公共利益是一切法律的基础

追求个人的利益与幸福，是人的功利本性，任何时代都是如此。资本主义经济是一种市场经济，个人利益是推动天下买卖的杠杆，而最大多数人的幸福—公共利益是市场经济的社会根基。

或许盲目而任性的个人利益会冲毁社会秩序，在残酷激烈的竞争和锚铢必较的倾轧中伤及自身，因此在个人利益与社会公共利益之间必须达成某种限度的和谐。18世纪法国启蒙运动百科全书派代表人物爱尔维修提出，“公共利益是一切法律的基础”。

爱尔维修认为，公共利益是法律的基础，也是最高的法律。任何一种法律，只要它不利于公共利益，就可依据公共利益对之加以改进；任何一种行为，只要有利于公共利益，就是一种美德。

法律应当为公共利益服务；法律如果只为少数人的利益服务，或侵犯公民财产损害个人权利，那它就是不公道的。公道“就是把属于谁的东西给谁，就是保障所有权”。所以，“允许个人拥有财产、生命和自由”的法律，即所有权的法律，是一切社会“最根本最神圣”的法律。在爱尔维修和霍尔巴赫看来，保护所有权就是最重要的公共利益。

他们认为，所有权是自然法授予每一个人的，“凭自己的才干、劳动和技艺创造物品的可能性”;“保护所有权是各个国家的道德神”。所有权是公道的，“公道以承认别人的所有权为基础，防止利用自己的力量去剥夺别人靠天赋或技艺和勤劳得来的利益和特权”—它是一切公共道德的真实基础。不过，爱尔维修认为，个人的所有权是不容侵犯的；但公共利益（如国家安全）受到威胁之时，所有的个人权利都得“缄口无言”。

霍尔巴赫倒是一直强调所有权的神圣不可侵犯性。在他看来，“人类的自然法准许人用一切办法来实现自己的自由权和财产权。社会应该给人提供机会去享受这些权利……社会只有在公民危害别人时才能够剥夺他的自由；但不能剥夺公民的所有权，因为社会之所以存在就是为了保卫所有权”。

爱尔维修和霍尔巴赫认为，权力的真正基础是公道，它的使命是统一人们的利益，促进人们的共同利益。—公共利益是权力合法化的基础。“政权只有在它能够保障社会福利的时候才是合法的；政权只有在它能够保障社会幸福的时候才是合乎理性的，合乎道德的。”只有在政权能给人们提供真实的福利之时，它才有权要求人们服从它；而公民之所以服膺于法律和公共意志以及最高权力，只是他们想得到可靠而长久的幸福。所以，当权力成了少数人谋取特殊利益的手段之时，人民就有权起来推翻它。在他们看来，能够把个人利益和公共利益统一起来的基础就是人的理性，“当个人的一切行动都以公益为目标的时候，那他就是正义的。”

卢梭：人民主权寄托于政府

人民主权理论直接来源于社会契约论。18世纪，思想者对于世俗国家合法性的假想并不多，而且多半都落脚在社会契约论，尤以霍布斯、洛克和卢梭为最。各种各样的社会契约论都借用了法律上的契约理论，而假想的途径各有不同。后来风行于法国大革命的人民主权论是以卢梭的论调为主的，导致的恶果也印证了一切。

卢梭认为，所有的公民共同签订契约产生了政府，政府就是公民订立契约之后权力托付的产物。在他看来，公民服房的只是自己，所以公意是永存的，违反公意的政府受到公民的反抗是情理之中的事。人民既拥有自己的权力又不拥有。卢梭假想，公民彻底地交付了全部的权利包括自己的身家性命，但因为公民自己就是公意（主权者），所以，当公民权利全部交托之际，也就是公民获得自由平等之时。—政府是人民主权寄托权力的产物。

无论是霍布斯、洛克还是卢梭的社会契约论，国家之所以能够获得合法性支持，都是因为公民授权的结果。亦即国家主权来自于所有的人民，来自于人民的契约。如果国家违反契约，人民都有最终推翻政府的权力。—这是所有契约论者的出发点，无论他们认为的自然状态是社会事实还是理论虚构，国家都是社会契约的权力产物。

人民主权论，卢梭算是莫基人。公意是人民的意志，“永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。它与众意不同。”因为“公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众愈只是个别愈志的总和。”所以，公愈并不是所有人的意志，而是人民的意志。为了实现人民主权，获得公意，必须排除党派之争。“为了很好地表达公意，最重要的是国家之内不能有派系存在，并且每个公民只能表示自己的意见。”而且，卢梭还反对代议制，理由与排除党派的借口一样，因为“主权是由公意构成的，而个人意志是决不可以代表的；即使人民的议员也不可能是人民的代表，而只是人民的办事员；凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的，那根本就不是法律。”可见，卢梭的民主是直接民主，一致同意的民主。

卢梭认为，人民能够理性地行为，并具有国家禽要的美德。—这本来也没错，只是以偏概全了。人民也存在共同愈志，公共利益也可能与个体利益和目标完全一致：而且政治还可能是社会生活的核心，政治是人类社会生活的核心价值……卢梭的种种假想所引发的争议都是来自于人民求同的一面，而没有了异见的存在，人民主权也缺乏相应的制衡。

卢梭异想天开地抹平了统治者和被统治者之间的界限，人民被抬高到空前的地位，成了一个抽象名词。卢梭想象中的个人应该具有完善的政治人格。缔造政府之后，人民就是主权者，“仍只服从自己，而且像以前一样自由。”然而，人民并非全体人，还只是限于认同于公意的人。为了造就认同于公意的人，卢梭甚至提出设立公民宗教，把“神明的崇拜与法律的热爱结合在一起”,“使祖国成为公民祟拜的对象”,教导他们为国效死，慷慨殉道，而违犯法律就是亵渎神明。

——卢梭契约论推出的人民主权观念，虽然突破了此前思想者的一切陈见，但既然置权力的制衡于不顾，也就为后来法国大革命的血腥屠戮埋下了伏笔。

革命后的法治原则

启蒙运动的洗礼尚未结束，法国大革命己经轰轰烈烈地登场。与英国和普鲁士的“七年战争”屡战屡败，导致法国丧失大半个殖民帝国，财政状况急剧恶化，债务加重了第三等级的斌税。国王路易十六和贵族阶层仍然享有大t的特权。1789年6月，停止了180年的三级会议被迫召开，第三等级取得主导地位后组建了国民议会，宣布召开国民会议。7月，巴黎民众攻陷了王室滥用司法权的象征—巴士底狱。自由、平等的旗帜之下封建特权、等级也随之土崩瓦解。

8月，国民议会颁布（人权宜言》，宜布废除一切封建特权，法律面前人人平等，建立君主立宪制。此时，深受卢梭社会契约论影响的第三等级己经如脱组之马，在平等的名义下煽动了许多变革。1791年9月，制宪会议制定了宪法。1792年8月，巴黎民众选举出一个新的立法机构—国民公会。9月，国民公会宜布废除君主制，建立了共和国。1793年5月，温和的吉伦特派领导人道逮捕处决，激进的雅各宾山岳派控制了国民公会。9月，愤怒失控的民众在巴黎杀害一千三百名被怀疑同情王室的囚犯，随后，大约四万名政治反对派被处决，成千上万的人遭监禁。1794年7月，国民公会的政抬反对派将罗伯斯比尔送上了断头台。1795年，成立督政府，1797年拿破仑发动政变，实施军事独裁统治直至1814年。革命历时25年。

革命者信奉的是卢梭的人民主权论。卢梭认为私有财产造成了人的不平等，因此，私有财产是人类堕落和邪恶之源。—革命者奉之为圭桌。自由平等成了一切合法性的源泉。民主就是平等，所有的人可以拥有相同、平等的政治权力，必须消灭私有财产，实现财富平等分配。为了人民的共同利益，所有的人都应该牺牲私人财产。平等被作为一种政治原则和终极目的，成了社会变革的激进动力。革命者认为“第三等级就是一切”，砸碎了一切权威和世袭权利，反对封建特权和社会等级，剥夺贵族私有财产，宜布教会财产归国家所有，将贵族、教士等少数阶层排除在社会之外，要建立一个公民社会。

自由平等的口号之下，缺乏公正的特权以及等级制度首当其冲，在人民主权的热血冲动中，没有人意识到绝对平等的不可实现性，人性之恶也随之不可遏制地膨胀起来。大革命将卢梭并不成熟的“公意”发挥到了极致，“公意”是美德，也是主权，代表了所有人的共同利益。显然，如果某个派别可以代表“公意”，那么他们手中的权力就没有了制衡，不受任何原则的限制；而且人民主权是不可转让的，因而是不能代表的。“公民执政”或者说直接民主，就是卢梭所说的“最严酷的民主”。—多数人的暴政也就在所难免。值得一提的是革命的倡导者也被革命所嘲讽，譬如声称死刑本身是一种太温和的判决，对那些被指控为叛国的恶棍要“用烙铁烙他们，斩断他们的拇指，割下他们的舌头”的马拉就死于暗杀，而宜扬“惩罚人类的压迫者是仁慈的，原谅他们是残暴的”的罗伯斯比尔则被其反对者送上了自己设置的断头台……

唯一让人怀念的只有革命初期的《人权宜言》，其倡导的人的自由平等原则足以彪炳史册，而人民主权原则却在革命后期被毫无制衡的权力所践踏，几乎被后世的人们所鄙视。所以，法国大革命留给后世的遗产似乎除了人权精神，就是法治原则。不过，正如同时代的英国人埃德蒙·柏克所说，“那些所谓的人权成就了一场灾难”。

革命时代的法治原则仍然只是一些粗略的框架。譬如，极力主张限制政府权力，将政府权力视为侵害人权可能的最大敌人，而法律的目的就是保障人权。即使最有名的激进派人物罗伯斯比尔也认为，社会灾难从来不是来自人民，而是来自政府；当政府扼杀人民的权利之时，起义就成为人民最神圣的义务。因此他认为，任何宪法的第一项任务应该是保护社会的和个人的自由，使其不受政府本身的侵害。

法治原则的最大特点就是抛弃了以前贵族本位，而代之以人民本位。譬如个人权利的行使必须服从于法律的规定；法律仅有权禁止那些有害于社会的行为，而未被法律禁止的行为就不得受到妨碍。—《人权宣言》里面有两句保障人权的著名格言是：“对官员（国家公权力）来说，凡是不授权的，都是禁止的；对老百姓、对公民个人来说，凡是（明文禁止的）都是允许的。”

人民拥有最终的立法权，因为法律是公共意志的表现，全国公民都有权亲身参与或派遣代表参与法律的制定。此外，执法还应该按照法律明确指示的手续行事，在未被宣告为犯罪之前应机为无罪推定（无罪推定原则），拘留人犯时禁止各种残酷行为……不难发现，革命时代的法治原则中仍然处处可见的是启蒙运动时代卢梭的法治思想，以及孟德斯鸠的立法主张。