中国物权法的产生与商品交易规则

西方的财产权界定在个人。只有拥有私有财产权才有可能论及其自由和平等，激发民众个人创造财富的无穷动力，否则奢谈个人自由平等和解放都无疑是纸上谈兵。从拿破仑民法典开始确立个人的私有财产权，一直到德国民法典见证自由资本主义迅猛势头，其他各国的民法典莫不如此。

在自由的市场经济中，财产权最基本的表现就是物权和债权。《拿破仑民法典》只是初步确立了私有财产权，而没有再对其作出深入细致的规定，尽管物权一词据说最早出现在罗马法，但直到1900年，才在《德国民法典》中第一次露面，获得了法律上的正式认定。此后，物权制度在许多国家的民法典中都有了更为详细的阐述，而物权法与债权法成了民法的主角。

物权就是个人对财产的拥有或处置，而当财产进入交易或买卖时就成了债权，交易结束后，物权随之让渡和移转。所以，物权和债权是商品交易的基本规则。

1949年以前，历代专制王朝的法律中虽然也有物权方面的规定，但民法刑法相互缠绕纠结，既没有单独的物权法，也没有出现过“物权”一词。近代意义上的物权法，始于清朝末年（宣统三年），民律草案中的第三编则为“物权编”，共有通则、所有权、地上权、永佃权、地役权和担保物权等六章。1925年、1929年，国民政府的两次民律草案均将物权另行单列为一编。1929年n月，民法物权草案获得通过之后，物权制度终于在中国问世。

国家所有权之下的个人利益

1949年以后，生产资料公有制随之确立。土地私有权不复存在，相关的用益物权也被扫地以尽。法律上只承认所有权，而其他则一概不予承认。

1955年10月至1956年12月，国家起草的第一部民法草稿一开始就没有采取我国法系通用的“物权”概念，沿用的是苏联的意识形态法学，而且冠之以“所有权”的篇名，用“所有权”或“财产所有权”代替物权概念的做法似乎标新立异，实际上极其笼统，甚至漏洞百出，其后的很长一段时间被闲置在一旁。物权立法在概念使用上也颇具意识形态的特征，算是埋下了一个似曾相识的矛盾伏笔。可以说，1956年的第一次民法草稿的起草最终仍然付之东流，六七十年代的历次民法起草也同样是折戟沉沙。

1986年，民法通则颁布，与债权相对应的“财产所有权以及相关的财产权”有了较为详尽的规定，除了财产权、所有权外，还规定了企业承包经营权、自然资源经营使用权、宅基地使用权、林权、草原使用权等物权形式。此后，还陆续地颁行了土地管理法、文物保护法、水法、矿产资源法、城市房地产管理法、担保法等法，以及相关的法规及司法解释，对所有权和用益物权、担保物权等多种物权作了规定。可以说，虽然没有正式使用“物权”的名称，但物权制度也有了大致的雏形。

所有权划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权。国家所有权被宪法和民法通则赋予了至高无上的地位。既然国家所有权是“全体劳动人民”的所有权，那全体劳动人民中的每一个人理应享受国家所有权民法上的利益，而实际上，国家只承担了全民所有制单位人员的医疗、教育、住房、劳保、就业等生老病死的社会福利，集体所有制人员以及广大农村居民则被排除在外，城乡分割严重；农村土地所有权虽然归农民集体所有，但“集体所有”的形态也无法界定。农民不能以个人身份行使集体土地所有权，“集体所有”既不是个人所有权基础上的共有，也不是股份制基础上的法人所有。—农业集体组织名存实亡，土地权利旁落，农民名为集体土地的主人，实际却无任何权利，其操作权均操之于基层干部之手，流弊顿现。土地承包制曾经兴盛一时，农村劳动力流动频繁时，只有以撂荒告终。

公民如何享有国家所有权，享有哪些国家所有权一直无法界定。与之径渭分明的是，市场经济国家的立法，凡是合法的主体就必然有权取得一切法律许可的权利，所有权并不区分主体，也没有必要，禁止或者限制某种主体取得所有权的立法，只能归之于行政法而不是民法。

所有权体系极度彰显了国家利益的国家本位，保护国家利益的同时忽略个人利益是极不恰当的，因为要限制或禁止某种民事主体拥有民事权利，则立法者必须使用公法，而不能使用民法。—公法私法混用是时代的特色，鄙视个人合法财产也给公权力的侵害提供了可乘之机。个人创造财富的主动性备受压抑，结果只能是社会经济滞缓。

上世纪90年代后的财宫格局

从上世纪50年代初到70年代末，中国经历了近30年的国家资本原始积累。在高度集中的计划经济体制下，国家掌握了城乡的所有资源，中央政府将城乡劳动者的全部劳动剩余价值转化为城市工业资本的原始积累。农村除了农民基本生存消费之外的全部剩余用以供应城市工业；而城市则以低工资和消费品的计划配给将城市工人劳动的剩余价值转化为国营企业扩大再生产的资金。到了1978年，中国基本上成了工业产值达7既、产业门类齐全、专业分工细致的初步工业化国家。

1956年以后，国家所有权稳居主导地位。农村已经完成了由个体农业向集体所有制农业的转变，全国大中城市全部实现了工商业全行业的公私合营；年底，手工业由个体经济到集体经济的转变也基本完成。这一时期推行的经济政策倾斜于城市工业投资，重点就是城市发展工业尤其是重工业的工业化战略，借助行政力量而不是市场机制使农村有限的资源流向城市工业部门，而将当时占人口绝大多数的农民甩出了工业化的进程之外。

国家所有权的体制下，各级政府掌控了各种社会资源。准确地说，社会资源汇聚在“国家”的名义下。在国家所有的机制下，社会财富己经脱离了家庭或生产者个人，集中于各级政府，然后按照家庭或个人在等级化的社会体系或权力体系中所处的地位再行分配。—社会财富分配机制掩映于国家的宏大叙事之中，集体所有权被国家的名义架空，而个人所有权也不过是沧海一粟。

1978年以后，农村的集体所有权体制开始出现松动和裂变，家庭承包制逐步解决了农民的温饱问题，此后数十年几乎固守家庭承包制原地踏步。变革随即推进到了国家所有权体制下的国有企业。1985年，各地国企开始转换经营机制；1986年国有企业全面推行厂长负责制，随后就有了职工风险承包制、全员劳动合同制……各种手段不一而足，目标是减员增效的探索。

1990年代是国退民进的时代。地方国有企业率先被政府以承包或租赁的方式脱手或转卖。

这一风潮转眼就大规模地席卷了整个中国内地，名义是“整体出售国有企业和出售部分国有般”等形式的国有企业改制。从“打破铁饭碗、破除大锅饭”到扩大国有企业自主权，从“承包经营制”到租赁经营制，从放权让利到减员增效下岗分流，从股份制到优化资本结构，从公司治理到现代企业制度试点，国企改制之星星之火从各地县、市属国有企业向省属甚至中央国有企业芟延上升。以重组、兼并、产权交易为中心的“产权改革”愈演愈烈，一发不可收拾。“抓大放小”之后，政府便专注于国有大型企业的治理。2004年8月，“郎顾之争”引爆了关于国有企业产权改革的激烈论战，民意一致倾向郎咸平。

物权法出台

中国社会科学院物权法课题组在1993年之前己经成立。1998年，第j戈届人大酝酿起草民法典时，物权法作为民法典的一个重要部分被委托给了由专家学者组成的民法起草工作小组。当时的设想是统一合同法、完成物权法后，第三步骤就是拟定中国民法典—合同法搭下民法典债权篇，物权法搭下民法典物权篇，民法典似乎呼之欲出。

1999年10月，《合同法》颁布施行之时，梁慧星领衔的中国社会科学院物权法课题组已经完成了中国物权法草案的建议稿，而王利明领衔的中国人民大学物权法起草课题组也紧接着在2000年完成了物权法草案建议稿，两稿随即被出版。“社科版物权法”与“人大版物权法”两方案提交到全国人大常委会法制工作委员会，2001年年底推出了征求意见稿。2002年12月23日，物权法第一次进入了立法审议程序，此后审议过程漫长而频繁。

最激烈的交锋是“物权法规定的精神是否违反宪法”。物权法作为民法的核心，以“私权平等”的理念为主题，马上就涉及公共财产与私有财产的权衡保护，二者孰轻孰重，触及“公有财产神圣不可侵犯”与“公民的合法的私有财产不受侵犯”两项宪法原则。公法学者认为，物权作为一种私权，其运转应该在公权部门准备好之后进行，而事实可能却难以乐观。(www.xing528.com)

2004年8月，香港经济学家郎咸平炮轰科龙电器董事长顾雏军，质疑顾雏军采取多种手段“套取”国有资产，国有资产流失一时成为典论焦点。第三次改革论争拉开战幕。进入2005年，第三次改革争议虽有降温但仍在继续，恰好在这个敏感时期，物权法被贴上“姓资姓社”的标签，卷入了改革成败的争议旋涡。

2005年7月10日，全国人大常委会办公厅公布物权法草案，向全民征求意见。

2005年8月，北京大学法理学教授巩献田上书中共中央、全国人大，其名为《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的（物权法）草案》的信没有得到高层回应，他随即将自己的建议书发布到了网上，引发社会各界对物权立法的论战。

巩献田指责物权法草案违宪，对“社会主义的公共财产神圣不可侵气犯”只字不提，妄图以“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之。2005年12月7日，广州举行“中国物权法疑难问题研讨会”。会后，学者联名上书中央，要求立法机关排除不必要千扰，恢复物权法的正常立法。不过，物权法没能在当年12月底的全国人大常委会上接受审议，亦没能实现2006年表决通过。

当时已不再出现在物权法各种研讨会场合的梁惫星，与巩献田展开隔空论战。各自赋予对方的称谓，一个是“最高国家法学研究机构的那位著名民法学家”，另一个是“个别法理学教授”。

梁惫星在每篇文章后都注明：“著作权声明：欢迎一切媒体免费转载。”2006年2月，《人民日报》原副总编辑周瑞金（署名皇甫平）发表文章《改革不可动摇》，不无忧虑地表示：“中国又走到了一个历史性拐点。在建设全面小康社会进程中，我们面临着国内矛盾凸显期与国外摩擦多发期的交织，社会上出现一股新的否定改革、反对改革的思潮。他们把改革过程中出现的一些新问题、新矛盾，上纲为崇奉西方新自由主义的恶果，加以批判和否定，似乎又面临一轮改革‘姓社姓资’争论的轮回。”

然而，全国人大常委会此后6次审议所碰到的80％的问题都涉及具体的利益，公众对立法有高涨的参与热情，众多的社会利益需求蜂拥而至，立法的民主性有了宝贵体验。价如禁止瓜分国有财产，集体的错误决定可依法撤销，不得侵占征收补偿费，业主有权共同决定物业公司，房产70年后自动续期，车位车库须满足业主需要，物权法必须明确保护“阳光权”……

民法学家江平教授最关注的三个问题是：农民土地征收征用、城市房屋拆迁和城管没收小摊小贩。他的一个著名论点是—民法典是“在国家公权下筑起私权保护墙”。梁葱星认为，商业用地排除在国家征收之外，企业取得商业用地须按照合同法的规定与农户、居民谈判签约，彻底解决“强制拆迁”、“圈地运动”等问题；土地承包经营权的规定可以解决任意撕毁承包合同、强行摊派等侵害农民合法权益的问题；物权效力可以划分行为违法与合法财产的界限，行为违法但财产并不违法；对所谓“黑出租”不能没收汽车、摩托车，对流动摊贩，不能毁损、没收其商品和工具；没有搜查证就不能强行进入居民房屋，彻底终结进行“抄家”的可能性，切实保障公民的人身安全、财产安全和生活安宁。

产权是物权法的内核，物权法就是确认产权和保护产权，不管是国家财产、集体财产还是个人财产，其法律地位都是相同的，都应当遵循共同的规则，平等地受物权法保护。其精神是，只要是合法所得的财产，都受到物权法的保护；公有财产要予以保护，私人的合法财产也要保护。

流行多年的观点认为，宪法规定以公有制为主体，就意味着各类所有制在法律地位上是不平等的，现在物权法讲平等保护，因而物权法是违宪的。—宪法条款虽然在措辞上存在着主体和非主体的差别，但只能理解为所有制在国民经济中的作用有差异，不是说公有制为主体就意味着公有制处于优越的法律地位，其他所有制处于次要的法律地位。物权法需要规定对各类所有权的平等保护原则。不能因为宪法规定了社会公共财产神圣不可侵犯就认为宪法确立了不平等保护原则。市场经济之下，企业无论所有制是公是私，不管企业的大小，都必须要在同一起跑线上平等竞争，适用同等的法律规则，并且承担同样的法律责任，绝不能把企业分成三六九等。认为平等保护就违背了宪法，违背了国家基本经济体制规定的说法是站不住脚的。

现实中，不同所有制企业在公共资源、市场准入、银行贷款等方面差别巨大。其实，国家宏观调控政策以及有关市场准入的特别规定，属于工商调节的范畴，和物权法确定的平等保护是不矛盾的，分别属于不同法律调整的内容。另外，产业政策的特别规定，可能影响到整个物权的取得，比如说银行贷款是不是获得的优惠多，取得财富、取得物权就多一些。但是，任何人取得物权之后，物权法都必须对其实行平等保护，不管取得了多少财富、多少财产，在物权法上只能是平等对待。所以，产业政策上的差异和物权法的平等保护是完全不矛盾的。

国有资产流失严重之时，物权法的平等保护原则也强化了对国有资产的保护。物权法具体规定了各类国家所有权行使的主体，明确了国有财产的范围和归属，专门规定了保护国有资产、防止国有资产流失的各种具体措施，但是另有国有资产法对国有资产的监督、保护作出更为具体、更富可操作性的规定。

私有财产权是公民的基本权利，与生命权、自由权并称为公民的三大基本权利，鉴于在高度集中的经济管理体制下，实行“一大二公”,对公民的财产权缺乏必要的保护，因而强调应当加强对私有财产的保护，从而促进社会主义市场经济的发展，这种看法是有一定的道理的。物权法应当将私有财产权作为一项重要权利加以保护，但从中国的社会主义基本经济制度出发，物权法不能仅仅保护私有财产。

物权法是私法，一是强调物权法中也要在一定程度上体现私法自治原则，二是强调物权所具有的民事权利的特点。绝不是说，物权法只保护私有财产，而不应当保护其他财产。总之，物权法的平等保护原则必须摒弃只注重保护一类财产而排斥保护其他财产。

平等保护是物权法的基本精神。公有财产要保护，私人的合法财产也要予以保护；穷人的财产应当保护，富人的合法财产也应当保护。物权法保护广大人民群众的财产，维护广大人民群众的基本人权。物权法平等保护原则还体现在，不论个人是否存在着地位的差异、财产的多寡的区别，只要是合法取得的财产，都要受物权法的保护。物权法保护私有财产既不是仅仅保护富人，也不是仅仅保护穷人，与所谓的私有化是风马牛不相及的两个概念。至于社会财富分配不公的问题，那只能通过政策、税法等法律的调整来解决。

物权法不仅明文规定对公民私有财产的平等保护，明文规定公民合法私有财产不受侵犯，还针对历史和现实中严重侵犯公民私有财产的违法行为，创设了各种法律对策。断定公民的私有财产是否合法的原则是，不能证明是非法的，那就是合法的。对于非法侵吞国有资产的，只要找到了非法侵吞的证据，就可以推翻其占有的权利。

物权具有“排他性”的民事权利，具有“排除他人干涉的效力”。物权的“排他性”，不仅排除一般人的干涉，而且排除国家的千涉，防止来自公权力的侵犯。实际上，物权的排他性，就是划分公权力与私权利的界限。公权力和私权利的界限在什么地方？就在物权的排他性。物权界线之外，属于公共场所，是公权力活动的范围；物权界线之内，是私权利的活动空间。公权力要跨越这个界线，唯有两条：一是权利人同意；二是持有搜查证。靠什么去限制公权力的滥用？要靠人民和企业的物权，靠物权所具有的排他性，限制公权力的滥用。

物权法确定了平等保护原则和所有权的“三分法”，即把所有权的立法结构分为国家所有权、集体所有权和私人所有权。不过。其他各国物权法的立法，对于所有权的结构，一般都不加区分，仅规定私人所有权。因此，我国物权法的平等保护原则体现了最基本的中国特色。—物权法有了完整的法律制度，就能够鼓励人们去取得财产，能够让人们更多地去创造财富。现代社会不是财富多了，而是财富少了，应该鼓励人们更多地获得财富。

2006年8月、10月，物权法五审和六审。五审是巩献田“公开信”风波后的第一次审议，增加了宪法对基本经济制度的规定，六审则在第一条加上“根据宪法，制定本法”。之后，无论是参与起草的学者，还是人大官员的表态，都特别强调物权法的“合宪性”。

2006年12月，物权法七审，并决定提交2007年十届全国人大五次会议表决。2007年3月16日，物权法草案高票获得通过，2007年10月l日起施行。规定“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”