劳动合同解除:精解劳动与社会保障法案件

第一节　劳动合同的解除

劳动合同的解除，是指劳动关系当事人一方或者双方在劳动合同约定的履行期间尚未届满的情况下，双方合意消灭劳动权利义务关系或者单方消灭劳动权利义务关系的情形。劳动合同解除的后果，是劳动关系的消灭(终结)。

依照劳动合同法的规定，劳动合同的解除分为协商解除和单方解除，单方解除又分为劳动合同试用期内的解除、劳动合同的过错解除(指《劳动合同法》第三十八条以及第三十九条第二、三、四、五、六项规定的情形)、劳动合同的无过错解除(指《劳动合同法》第三十七条以及第四十条规定的情形)三种形态，这三种形态又分别存在着用人单位单方解除和劳动者单方解除两种情形。

一、劳动合同的协商解除

劳动合同的协商解除，是指劳动关系当事人基于双方的合意依法使劳动权利义务关系归于消灭的情形。

按照平等自愿原则协商解除劳动合同的行为应受法律保护。

【案例4-1】

(一)案情

某电器有限公司是生产家用电器的企业，王某在该公司的售后服务部门从事售后产品的维修工作，双方订有无固定期限劳动合同。在该劳动合同履行期间，该公司的母公司——某电器集团公司将集团内各企业的业务重新整合，整合的结果是，各企业原来的售后服务业务均被出售给了一家专业的电器维修公司，王某原来的岗位就此消失。按照该电器集团公司与那家专业从事电器维修业务的公司的约定，电器集团公司内各企业中原来从事售后服务工作的员工，只要本人愿意到那家电器维修公司工作，后者应当接收录用。在此前提下，该电器集团公司规定，员工愿意到那家电器维修公司工作并与原公司解除劳动合同的，原公司将给予员工一定的补偿；员工若不愿接受此安排，原公司内若有岗位可以安排的，双方可以协商安排，变更原合同约定的岗位；若协商不成或原公司内无其他岗位可供安排的，原公司将依法与员工协商解除劳动合同，协商解除劳动合同的经济补偿金，将略高于法律规定的标准，即在法定标准的基础上，再增加百分之三十的补偿。协商不成的，原公司将单方解除劳动合同。

王某不愿到那家电器维修公司工作，故其请求原公司为其另行安排工作。原公司因内部已无其他岗位可供安排，遂建议与王某协商解除劳动合同，王某接受了这一建议，双方协商解除了劳动合同，王某也领取了经济补偿金和额外的补偿金。

此后不久，王某得知其一位同样从事售后产品维修工作的同事，被母公司电器集团公司安排到了集团内另一家公司工作，且收入不菲。王某感觉自己受到了欺骗，即向母公司提出同样的要求，却遭到拒绝。王某遂以一纸诉状，将其原公司和该电器集团公司告到了劳动争议仲裁委员会，请求确认该解除劳动合同的协议无效，裁决撤销该协议，裁令其原公司或母公司电器集团公司为其另行安排工作。

王某认为，其原公司以及母公司在与其协商解除劳动合同时，隐瞒了母公司另有岗位可供安排的事实，导致其在受到欺诈的情况下订立了与原公司解除劳动合同的协议。鉴于该协议是其在被欺诈的情况下所订立，应属无效。

该电器有限公司以及电器集团公司则共同认为，王某只与电器有限公司存在劳动关系，与电器集团公司则无劳动关系。作为劳动关系中的用人单位，电器有限公司并不拥有可供安排的岗位资源，所以电器有限公司在与王某协商解除劳动合同时，并不存在隐瞒岗位的欺诈行为。作为母公司的电器集团公司与王某没有劳动关系，没有为王某另行安排工作的义务，其集团公司所能支配的岗位资源不属于电器有限公司的岗位资源，也与王某无关。因此，电器有限公司与王某解除劳动合同协议应属合法有效。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”该法第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”该法第二十六条第一款第一项规定：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，该合同无效。”

(三)评析

协商解除劳动合同，是法律赋予劳动关系当事人在意思表示完全自治的情况下，以合意的方式消灭劳动权利义务关系的一种途径。协商解除劳动合同的最大优点在于，它是通过劳动关系当事人双方的合意而将劳动权利义务关系予以消灭的，从而回避了单方解除劳动合同这种比较刚性的手段，可以最大限度地避免单方解除劳动合同可能带来的冲突。

和订立、变更劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则一样，协商解除劳动合同也应当遵循同样的原则。合法，是指当事人采用的方式以及协商达成的内容均不得违反法律的规定；公平，则主要是指协商达成的内容不会导致双方利益处于严重失衡的状态；自愿的前提应当是平等，没有平等的自愿是一种虚假的自愿，只能称之为被迫；所谓平等，意味着双方在订立协议时的法律地位平等，也包括信息的平等；所谓诚实信用，应当是指在就相关事项协商的过程中，一方当事人没有对另一方当事人实施欺诈。尽管劳动合同法只规定了无效劳动合同的条件，而没有规定无效的解除劳动合同协议的条件，但是基于同样的法理，解除劳动合同协议的订立过程也完全存在着一方采用欺诈、威胁等手段的可能。因此我们认为，解除劳动合同的协议，也应当存在着无效协议的规则。在本案中，双方订立的解除劳动合同协议，是不是在公司一方采用欺诈、威胁等手段的情况下所订立，是否属于无效协议，实际上是本案的关键。

王某原来的某电器有限公司售后服务部门的售后产品维修工作岗位，因为母公司电器集团公司的经营决策而灭失，就此而言，不仅王某本人无过错，该电器有限公司以及作为母公司的电器集团公司也同样没有任何过错，因为采用何种经营策略本属企业的权利。作为原劳动关系的当事人，王某和电器有限公司所面临的正是《劳动合同法》第四十条第三项所规定的情形，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，属于法定的情势变更。依照《劳动合同法》该条文的规定，双方可以通过协商就变更劳动合同达成协议，而按照《劳动合同法》第三十六条的规定，双方也同样可以直接就解除劳动合同达成协议。王某的原工作岗位已经灭失这一事实，是导致原劳动合同已经无法履行的前提。尽管王某曾经向其原公司即电器有限公司提出过另行安排岗位的请求，但其原公司内部已无其他岗位可供安排这一事实本身是真实的，公司将这一信息告知王某，不属于任何欺诈。至于母公司电器集团公司是否存在可供安排的岗位，与王某原公司没有任何法律上的关系，因为母公司内可能存在的岗位不是该电器有限公司的岗位，作为子公司的该电器有限公司对于母公司电器集团公司能否提供岗位这一点没有任何权利，当然也就不构成其对王某的义务。因此，即便母公司存在可供安排的岗位，并且作为子公司的电器有限公司也知道母公司存在着岗位，鉴于其不拥有这些岗位的支配权，当然也就没有将这一信息告知王某的义务。就这一点而言，该电器有限公司同样不存在欺诈。至于母公司将集团公司内其他公司的岗位安排给王某的同事，与电器有限公司也没有任何法律上的关系，母公司也不因此而产生给予王某同样安排的法律义务，此举不能成为王某主张权利的依据。

鉴于王某不主张双方解除劳动合同协议的订立是因为公司一方采用了威胁手段，并且该协议订立的原因也只是王某原工作岗位灭失，公司也没有其他岗位可供安排，而非公司一方采用威胁的方式所致。所以，双方之间订立的解除劳动合同协议不构成无效的条件，因此是一份有效协议。

(四)结论

对王某的请求应不予支持。

二、劳动合同的单方解除

劳动合同的单方解除，是指劳动关系当事人一方，在劳动合同履行期间，基于法定或依法约定的事由，或者基于自身的主观意志，将劳动权利义务关系予以消灭的情形。其中包括劳动合同试用期内的解除、劳动合同的过错解除以及劳动合同的无过错解除。

(一)劳动合同试用期内的解除

劳动合同试用期内的解除，是指在依法约定的劳动合同试用期内，劳动关系当事人依法单方解除劳动合同、提前消灭劳动权利义务关系之情形。

1.劳动合同试用期内用人单位单方解除劳动合同

这是指用人单位在依法约定的劳动合同试用期内，单方行使法律赋予的权利，解除双方劳动合同的情形。

(1)劳动合同试用期内用人单位解除劳动合同的条件应作宽泛的理解。

【案例4-2】

(一)案情

应某系某高校的硕士毕业生，被某实业公司高薪聘任后，安排在公司的行政部工作，双方为此订立了一年期限的劳动合同，并在合同中约定了两个月的试用期。

公司行政部的工作内容比较多，事务相对比较繁杂，并且需要经常与外界打交道。应某在行政部工作的最初一段时期内，每一次被安排外出联系工作时，他都会向原来从事过此类工作的同事请教，了解其中应注意的事项，同事们也都会热情相告。事后，应某也都完成了这些工作。但是，应某有一个令同事们比较恼火的习惯，就是每一次同事们告诉他如何去做这些工作时，他在表示已经明白的同时，都会加上一句“你说的噢”，给同事们的感觉似乎是：“如果这样做有什么问题，那可都是你们教我这样做的噢！”为此，同事们曾经向主管报告过，主管也向应某指出过，但应某仍未纠正这一习惯，导致同事们再也不愿意向应某提供任何建议。

试用期将要届满时，公司的人力资源部门向行政部发出了关于是否留用应某的征询意见表。应某的同事无一例外地都表达了不愿再与应某共事的意见，并将应某的上述表现作为理由。有鉴于此，公司在劳动合同试用期行将届满时解除了与应某的劳动合同。应某认为公司解除劳动合同的理由不合法，不接受该结果。遂诉诸仲裁。

应某认为，法律规定的试用期内解除劳动合同的条件，是指劳动者不符合录用条件。其在劳动合同试用期内能够遵守劳动纪律，服从公司的工作安排并能努力完成分内工作，工作能力、工作态度均无不当之处，公司仅以其与同事之间关系不融洽为理由而解除劳动合同，是对法律规定的用人单位在试用期内解除劳动合同权利的滥用。因此，他认为公司解除劳动合同的行为不合法，应当被撤销，并且应当继续履行双方订立的劳动合同。

公司一方则认为，应某虽然在遵守劳动纪律、服从工作安排等方面均无不合格之处，但其在与同事们共事过程中的表现令同事反感，导致公司倡导的团队精神面临被破坏的危险，经过综合评估和整体考虑，公司只能与应某解除合同。应某的整体表现应属于不符合公司录用条件的范畴，公司与之解除劳动合同并无不当。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第三十九条第一项的规定，是用人单位在劳动合同试用期内单方解除合同的唯一依据，亦即劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”的，用人单位可以解除劳动合同。

(三)评析

鉴于《劳动合同法》第三十九条第一项的规定是用人单位在劳动合同试用期内单方解除劳动合同的唯一依据，如何理解该条文中“录用条件”的含义，就成了本案判断是非的关键。

我们认为，解读“录用条件”的含义，应当从法律规定劳动合同试用期制度的立法本意这一角度出发。

在不考虑试用期的情况下，法律对于用人单位单方解除劳动合同的权利给予了很严格的限制。这种严格限制导致用人单位承担了极大的用人风险，这种风险的现实原因是，在建立劳动关系之前，常规的审查手段并不足以帮助用人单位对劳动者作出准确、全面的评估。而这种风险的法律原因是，双方劳动关系一旦建立，不管该劳动者是否符合用人单位的要求，用人单位都不能随便消灭劳动关系。这就不仅仅给用人单位带来了在市场竞争中的消极影响，而且还将导致用人单位产生用工恐惧，不利于营造良好、合理的经营环境，最终不利于促进就业。并且，过于严格的限制导致严重的失衡，将用人风险完全转嫁到用人单位一方，这对于用人单位也是不公平的。因此，适当降低用人单位的用人风险，是立法理所当然的考虑。

劳动合同试用期制度就是一个能够帮助用人单位降低用人风险的制度。它是在充分考虑到用人单位在与劳动者建立劳动关系之前，难以对劳动者作出全面、准确评估的前提下，给予用人单位在劳动合同履行过程中对劳动者继续进行考察、评估的机会，一旦用人单位在此期间发现劳动者不符合要求，允许用人单位在无需提前通知并且无需支付经济补偿金的前提下解除劳动合同，消灭劳动关系，从而可以避免强行继续履行劳动合同给用人单位带来的不利后果。

正因为如此，劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”这一法定的用人单位在劳动合同试用期内解除劳动合同的条件，不应当作狭义的理解，而应当作宽泛的理解。因为，一名劳动者在劳动合同试用期内所表现出来的综合能力和素质，是否符合用人单位的综合要求，不应由第三人加以评判，只能由想要通过劳动者合格甚至出色的劳动获取最大效益的用人单位来加以评判。而且，我们完全应当理解，用人单位对于劳动者的要求，绝不只是工作能力、工作态度等简单指标，而是包含了劳动者对于用人单位的忠诚度、劳动者的合作和团队精神、劳动者的个人品行和文明素养等综合指标。基于对法律的这样一种理解，该实业公司关于应某不符合其公司录用条件的评价，是一个不应当被随便否定的评价。

(四)结论

我们倾向于对应某的主张不予支持。

(2)用人单位在试用期内解除劳动合同，仍应举证证明劳动者不符合其录用条件。

【案例4-3】

(一)案情

张某是某商场通过劳动力市场录用的电工，双方订立的劳动合同约定，劳动合同的期限为一年，其中前两个月为试用期，张某的工作岗位为工程部电工。

双方劳动合同履行至第二个月，张某接到商场的通知，内容是商场已经决定解除双方的劳动合同，要求张某立即移交工作，办理解除劳动合同的手续。张某对此决定难以接受，遂要求该商场解释原因。该商场答复称，张某的工作能力不强，不符合商场的要求。张某认为该商场的解释不成立，在交涉无果的情况下，张某遂将争议提交到了劳动争议仲裁委员会。

张某认为，自己持有电工上岗证书，在一个多月的工作中，自己的工作表现正常，商场解除劳动合同的理由不成立。

商场方面则认为，张某虽持有电工上岗证书，但是实际工作能力并不能满足商场的要求，属于不符合录用条件的情形，商场解除合同理由正当。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”的，用人单位可以解除劳动合同。

(三)评析

如前所述，尽管法律规定的用人单位在劳动合同试用期内解除劳动合同的条件应当作宽泛理解，但是仍然不能因此而免除用人单位的举证责任，即用人单位至少要证明某劳动者确实不符合“录用条件”。

按照商场方面的解释，对照《劳动合同法》关于在试用期内用人单位单方解除劳动合同条件的规定，可以发现，该商场没有举出任何证据来证明张某的实际工作能力不适应商场的要求。鉴于这一原因，商场解除劳动合同的理由难以成立。

(四)结论

我们倾向于支持张某的主张。

(五)相关问题的思考

在前面的案例中，我们已经从法律规定劳动合同试用期制度的立法本意角度分析了“录用条件”的内涵，并且主张对此应作宽泛的理解。但是尽管如此，我们认为这样的规定还是不能完全体现我们所理解的立法本意。既然是要适当降低用人单位的用人风险，如果我们承认用人单位在劳动合同试用期内对劳动者进行考察的内容可以是全面、综合的，那就意味着其中的一些考察内容具有更主观的色彩，而非事事都要以发生了什么事件作为不符合录用条件的证据。换句话说，如果我们承认只有用人单位最有资格对劳动者是否适合其要求作出判断、评估，任何第三方都没有资格妄加评论，那么，要求用人单位向第三方提供证据来证明自己所作判断、评估的合理性，本身就显得不尽合理。说得更透彻一点，在试用期内，用人单位对劳动者的全面、综合考察，首先要解决的并不一定是去发现劳动者存在某种缺点，通俗地说，并不仅仅是要去发现劳动者有什么不好，而是要去发现双方是否存在不合适的地方，所要解决的是一个关于相容性的问题。因为，劳动关系毕竟是双方之间互动的权利义务关系，有点类似于婚姻关系，哪怕是文化、观念上的差异，都有可能导致双方的合作出现问题。从这个意义上说，我们认为，法律在规定了一个很有意义的劳动合同试用期制度的同时，又将这种制度作了比较僵化的处理，不能不说是一个缺陷。从立法的角度考虑，我们更倾向于在劳动合同试用期内，给予用人单位解除劳动合同一个更加宽泛的规则——无需说明理由。当然，为防止用人单位借此实现可能存在的其他不当利益，可以考虑适当缩短试用期的最长期限，或者在试用期内解除劳动合同的程序方面作一些制约性的规定。

(3)约定的试用期超过法定最长试用期限的，在超过部分的试用期内，用人单位不能援引法律关于试用期解除劳动合同的规定解除劳动合同。

【案例4-4】

(一)案情

某通讯设备公司招聘了几名大学毕业生，黄某是其中的一位，他被安排在该公司的研发部门从事产品研发工作。双方订立了三年期限的劳动合同，合同还约定黄某的见习期是一年。在见习期内，黄某若被发现不符合公司录用条件，公司可以随时解除双方的劳动合同。

双方劳动合同履行至第八个月时，黄某在工作中与上司产生了意见分歧，由于双方的个性使然，这种工作意见的分歧最终发展为个人之间的恩怨。在此情况下，公司告知黄某，他不符合公司的录用条件，公司已经根据双方劳动合同的约定，按照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除了双方的劳动合同，要求黄某即刻办理相关离职手续。黄某不接受这一结果，遂申请仲裁，请求裁令该公司继续履行双方的劳动合同。

黄某认为，双方劳动合同中约定的见习期，实为法律规定中的劳动合同试用期。法律规定的最长试用期为六个月，而双方约定的见习期却为一年，此约定不合法。该公司在不合法的试用期内利用法律关于试用期内解除劳动合同的规则解除劳动合同，该行为应属违法行为，应予撤销。

公司一方则认为，一年的见习期是双方自愿约定的，见习期内公司解除劳动合同的条件也是双方自愿约定的。法律对见习期没有规定，因此，这样的约定应属有效。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第十九条第一款规定：“……三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

(三)评析

本案的核心问题是，当事人在劳动合同中约定的见习期是一种什么性质的期限？其效力如何界定？

法律对于当事人在劳动合同中约定的内容作了两种不同的描述，一种是劳动合同的必备内容，另一种是允许当事人约定的内容。用法律语言描述，就是强行法规范和任意法规范。《劳动合同法》第十七条第一款规定了劳动合同的必备条款，该条第二款则规定，除了劳动合同的必备条款外，当事人可以在劳动合同中就试用期等其他事项作出约定，但若当事人在劳动合同中就试用期作出约定的，则应受《劳动合同法》第十九条关于试用期限规定的约束。

从《劳动合同法》第十七条第二款规定的表述看，所使用的是列举加概括的表述，即法律允许当事人约定的事项，并不仅限于所列举的事项。但是就本案而言，问题不在于当事人是否可以约定见习期，而在于见习期是一种什么性质的期限。

从当事人双方对见习期内解除劳动合同条件的描述看，是将《劳动合同法》第三十九条第一项关于试用期内用人单位单方解除劳动合同的条件直接作为见习期内公司一方解除劳动合同的条件加以约定的，换言之，该项解除劳动合同的条件与见习期这一提法之间是一种互为依存的关系，两者不可分离。鉴于法律规定的该项解除劳动合同条件只允许被适用于试用期，所以，在本案当事人对劳动合同中约定的所谓见习期性质没有作任何其他界定的情况下，该见习期的性质理所当然地应当被视作是劳动合同的试用期。

法律已经规定当事人在劳动合同中约定的试用期最长不得超过六个月，那么本案当事人约定的一年期限与法律规定的最长期限就存在着冲突。这种冲突可能导致两种不同的处理，一种是宣告当事人在劳动合同中对该期限的约定整体无效，另一种是宣告当事人在劳动合同中约定期限的超过法定最长期限部分无效。这两种处理规则的选择，还是要从参考《劳动合同法》的其他规定和当事人作这种约定的真实意思两个角度考虑。

从法律规定角度看，《劳动合同法》第二十七条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，如果我们承认当事人约定的见习期实为试用期，并且该期限是一个可以分解的期限，那么该期限中的前六个月属于法律允许约定的期限，当事人关于后六个月期限的约定应属无效，这属于部分无效合同。显然，后六个月期限的无效约定并不影响前六个月期限约定的有效性。从当事人真实意思角度看，当事人将劳动合同期限中起始部分约定为一个特殊期限，并且约定在该特殊期限内，公司一方可以以黄某不符合公司的录用条件为由随时解除劳动合同，这是双方均知晓并接受的一个结果，属于双方真实意思的表示。约定的期限超出法定的最长期限这一点，并不能用来否定当事人的真实意思。

因此，对该公司与黄某在劳动合同中约定的过长期限的处理，实以第二种处理方案更符合立法的本意，也更为合理。

(四)结论

应当确认该通讯设备公司解除劳动合同的行为无效，恢复双方的劳动关系，继续履行劳动合同。

(4)法定的试用期内解除劳动合同条件不能适用于当事人单独订立的试用期合同。

【案例4-5】

(一)案情

金某是某电子有限公司通过专业人才中介机构招聘的专业人才，在公司的发展部担任高级主管，该公司为此与金某订立了六个月的试用期合同。合同约定，在该试用期内，金某如果被证明不符合公司录用条件的，公司有权随时解除合同；反之，公司将与金某订立正式的劳动合同。

该试用期劳动合同履行期间，在一次工作讨论中，金某与其上司为具体的工作思路产生争议，导致上司不快。该公司不久即通知金某，称双方的劳动合同即行解除。金某不接受合同解除的结果，遂诉至劳动争议仲裁委员会，请求裁令该公司继续履行劳动合同。

金某认为，单独订立的六个月试用期劳动合同，是公司一方强迫的结果，应属无效。其与上司为工作思路产生争议，乃是工作中正常的思维冲突，不应构成公司解除劳动合同的理由，该公司解除劳动合同的行为错误，应予撤销。

公司一方则认为，双方的试用期劳动合同是在双方平等自愿的基础上订立的，决非公司胁迫订立。金某与上司之间的冲突虽属工作思路的冲突，但金某的固执及其表达立场的方式不能为公司所接受。所以，公司在试用期内解除劳动合同并无不当。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

(三)评析

鉴于《劳动合同法》已经明确规定当事人双方单独订立的试用期合同，试用期不成立，该期限应为劳动合同期限，因此，无论该单独订立的试用期合同是否属于双方自愿订立，该试用期均不能成立，该期限只能被认定为普通的劳动合同期限，该公司不能按照《劳动合同法》第三十九条第一项关于试用期内用人单位单方解除劳动合同的规定来解除合同。同时，因为该期限不再属于试用期限，而属于普通的劳动合同期限，该公司解除劳动合同行为有效的前提，则是应当满足法律规定的其他解除劳动合同的条件(包括劳动合同的过错解除和无过错解除。后面对此将有阐述，此处不再展开)。鉴于该公司解除该劳动合同的理由不符合法定的解除劳动合同条件，该解除行为当属无效。

(四)结论

支持金某的请求。

2.劳动合同试用期内劳动者单方解除劳动合同

这是指劳动者一方在依法约定的劳动合同试用期内，单方行使法律赋予的权利，解除双方劳动合同的情形。

劳动者在试用期内提前三日通知解除劳动合同不受任何限制。

【案例4-6】

(一)案情

施某是一名拥有车辆驾驶证的劳动者，通过应聘，他进入了一家贸易有限公司从事车辆驾驶工作，双方订立了一年期限的劳动合同，合同约定前两个月为试用期。合同履行期间，施某经常被安排加班，尽管公司也向施某支付了加班工资，但施某总觉得这样的工作强度使其处于疲劳状态，容易发生不测事件。为此，施某曾向公司提出，希望少安排些加班，但遭公司拒绝。在此情况下，施某于第二个月即将届满时提前三天通知公司，解除了双方的劳动合同。公司则以一纸诉状将施某诉至劳动争议仲裁委员会。

公司一方认为，按照法律规定，依法订立的劳动合同，当事人必须履行。双方之间的劳动合同是依法订立的，施某不履行该合同，违反了法律的规定和合同的约定，施某应当继续履行原劳动合同或承担违约责任。

施某则认为，劳动合同法规定，劳动者在劳动合同试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，其解除劳动合同的行为并无违法之处。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”该法第三十七条规定：“……劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

(三)评析

这是一个相对简单的案件，所要解决的，只是上述两个法律条文之间的关系。

《劳动合同法》第三条第二款的规定，是一个原则性的规定。它的含义是，在法律没有其他规定的情况下，依法订立的劳动合同，当事人必须履行。但是，如果法律另有规定的，则从该规定。这是立法中的一种寻常现象。制定法律时，有些规则不能规定得过于死板，这是立法者经常要面临的问题，作为解决的方法，立法者通常会在某一个法律条文后面加上一个“但书”(即除外条款)，言明如果“本法”或其他法律另有规定的，从其规定。这样的表述可以避免法律条文之间的冲突。这属于立法技术范畴的问题。《劳动合同法》在立法技术方面有很多瑕疵，本案面临的就是其中之一。由于该法第三条第二款没有规定除外条款，导致它与后面关于劳动合同解除的许多条款都存在着表面上的冲突，但是这种表面上的冲突并不导致后面关于解除劳动合同的条款的不能适用。在法理上，《劳动合同法》关于提前解除劳动合同的许多规定都属于专门规定，在与该法第三条第二款的规定存在冲突的情况下，其具有优先适用的效力。所以，表面上存在冲突的规范，实质上并不冲突。

既然如此，在本案中，由于法律对于在试用期内解除劳动合同问题有专门规定，所以《劳动合同法》第三条第二款的规定当然不再适用于当事人依法解除劳动合同的行为。

(四)结论

应当支持施某的主张。

(二)劳动合同的过错解除

劳动合同的过错解除，是指劳动关系当事人双方在劳动合同履行过程中，由于一方当事人的过错，导致另一方当事人认为该过错方当事人无意继续履行劳动合同，或者继续履行劳动合同将不利于本方，从而依法或依约定解除劳动合同、消灭劳动权利义务关系之情形。

劳动合同的过错解除，从实施解除合同行为的主体来分，可以分为用人单位一方以劳动者存在过错为由解除劳动合同，以及劳动者一方以用人单位存在过错为由解除劳动合同两种。

1.用人单位单方实施的劳动合同过错解除

这是指在劳动合同履行期间，用人单位单方以劳动者存在法律规定的过错或者双方约定的过错为由，解除劳动合同、消灭劳动权利义务关系的情形。

(1)不服从用人单位合理工作安排并构成严重违纪的，用人单位可以单方实施劳动合同的过错解除。

【案例4-7】

(一)案情

厉某是某食品有限公司车队的一名年轻员工。双方订立的劳动合同约定，厉某在该公司从事车辆驾驶工作，并约定厉某应当服从该公司的工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，规章制度的具体内容则以公司通过民主程序制订并向厉某发放的《员工手册》为准。该《员工手册》规定，员工不服从公司合理安排的，属于严重违纪，公司可以立即解除双方的劳动合同，无需提前通知。

该公司属于生产熟食类小包装产品的企业，产品以通过各类超市销售为主要渠道，客户则遍布上海及长江三角洲地区，交货方式为自行送货。公司每天都需要向各个客户运送该公司的产品，为此该公司设有自己的车队。由于客户非常分散，且距离有远有近，又由于该车队的驾驶员有些年龄偏大，健康状况较差，而有些则年轻力壮，因而该公司在安排送货时，对老驾驶员有所照顾，距离偏远的客户通常由年轻的驾驶员送货。该公司规定，对因送货距离偏远而工作超时的，该驾驶员可在次日得到同等时间的休息，或者向该驾驶员发放相应时间的调休凭证，安排以后补休。厉某因为年轻，因此被安排与其他年轻驾驶员轮流向距离较远的客户送货，当时厉某对此并无明显异议，每次都能根据公司的安排完成送货任务，双方相安无事。

在一次送货时，某客户企业认为厉某卸货不文明，没有做到“轻提轻放”，遂与他发生了争执，并向该公司投诉了他，他因此被扣发了部分奖金。厉某对此甚为不满，当其再次被安排向远距离客户送货时，他以安排不公为由，要求车队所有驾驶员都应被安排向每一条送货线路上的客户送货，以示平等。公司向厉某解释了何以如此安排的原因，并表示这种安排并无不平等之处，要求其服从这样的安排，但被其加以拒绝。经该公司劝说，他仍固执己见。在此情形下，该公司一方面紧急安排了其他员工替代厉某出车送货，另一方面则责令厉某作出检讨。厉某认为自己并无过错，错在公司工作安排不当，因而拒绝检讨。该公司遂以厉某不服从工作安排，违反了劳动合同约定和规章制度为由，解除了双方的劳动合同。

厉某对该公司的这一解除劳动合同行为不服，申请仲裁，请求撤销该公司的决定，恢复双方的劳动关系，并裁令该公司赔偿其仲裁、诉讼期间的工资损失。

厉某认为，用人单位安排劳动者工作，应当做到公平合理。该公司对不同的驾驶员采用了不同的工作规则，这种安排显失公平，其有权予以拒绝。公司为此解除劳动合同，理由不成立。

公司一方则认为，公司对于不同年龄及健康状况的驾驶员作出不同的安排，既不违反法律规定，也充分体现了公司人性化的管理理念，完全合法合理。厉某本人多年来也从不认为此种安排有不当之处，厉某之所以此时方对这种安排提出异议，乃是因为与公司存在其他方面的矛盾。厉某拒绝公司这样的工作安排确属错误，且厉某坚持该错误，为此公司只能与之解除劳动合同。

(二)法律法规规定

《劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务……遵守劳动纪律和职业道德。”《劳动合同法》第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”该法第三十九条第一项规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。

(三)评析

现代企业的特征之一，就是大规模、有组织的劳动集合。劳动者向用人单位履行劳动义务，是在用人单位统一组织下进行的。每一位劳动者的单独劳动，都是全体劳动者劳动集合的有机组成部分。这种劳动，应当而且只能按照用人单位的统一指挥进行，这样才能保证有序、高效，进而实现用人单位通过劳动者的劳动获取其预期利益的目的。用人单位的这种权利，属于用人单位在劳动合同履行过程中应当享有的劳动指挥权的范畴。因此，法律将遵守劳动纪律和规章制度作为劳动者的重要义务而予以强调。任何对用人单位合理的工作安排不服从的行为，都是用人单位不能容忍的，也不符合法律对劳动者的要求。本案中，问题显然不在于劳动者是否应当服从用人单位的工作安排，而在于该项工作安排是否公平合理，因为厉某就是以该项工作安排不公平、不合理而加以拒绝的。

表面看来，该食品有限公司对向客户送货的线路的设计，存在着有些线路比较容易完成、有些线路完成的难度略大的客观差异，但是这种差异是由客户分布非常广泛这一客观原因产生的，是一种客观事实。绝对的公平是不能实现的，只能存在于乌托邦式的假想中。人们所能做的，只是尽可能地减少不公平的因素，努力做到相对公平。从该公司对送货线路的安排可以看出，相对较好的线路优先安排给年龄偏大、身体状况不佳的员工，而将相对较差的线路安排给年轻力壮的员工，此种安排体现出了一种人性化的理念。每一位劳动者都将经历从青年到中、老年的阶段，并且也都会有身体状况不佳的时候。对老员工或体弱员工的适当照顾，是对他们年轻力壮时努力工作的一种回报，同时也是对现正处于年轻力壮阶段员工未来的一种暗示。这种安排，符合相对公平的要求。而对因线路较远、超时工作的，给予补休，也并不违反法律的禁止性规定。

从事车辆驾驶工作，是双方劳动合同约定的厉某的工作岗位和工作内容，该食品有限公司对厉某的工作安排符合劳动合同的约定，完全合法，厉某本无理由拒绝。该项安排同时又符合相对公平的要求，并无不合理之处。在此情形下，厉某将客观存在且无法避免的送货线路优劣差异作为其拒绝工作安排的理由，显然不能成立。基于双方劳动合同中关于《员工手册》的约定，以及劳动合同法本身的规定，该公司将厉某的拒绝视作严重违反规章制度的行为，并依法解除劳动合同，应属正确。

(四)结论

对厉某的请求应当不予支持。

(2)对不服从工作安排的行为约定了处罚方法的，应当依照约定给予处罚。

【案例4-8】

(一)案情

丁某是一家从事金属制品生产的有限责任公司的员工，双方订有无固定期限的劳动合同。双方的劳动合同约定，员工应当遵守劳动纪律和规章制度，具体的内容则以公司制订的《员工手册》为准。该公司《员工手册》对于员工应当遵守的行为规范作了比较详尽的规定，其中，对于员工不服从工作安排的行为，规定给予口头警告、警告、记过、记大过的处罚，并将视情节和检讨程度扣除该员工当月的奖金和年终奖金。

某日，丁某所在岗位的上一道工序有一名员工因病缺勤，鉴于上一道工序相对比较重要，不可缺人，且丁某所在岗位的工作内容与上一道工序的工作内容有相通之处，该公司遂通知丁某当日至上一道工序工作，丁某接受了该项临时安排，遂向上一道工序的组长报到。

丁某与上一道工序的组长虽无过节，但关系亦不甚融洽。在上一道工序工作过程中，丁某对该工序组长发布工作指令的方式产生反感，双方发生言语冲突，丁某一气之下返回了原工作岗位。公司得知此事后，即责令丁某检讨，丁某认为自己无过错，不愿检讨。公司遂于次日通知丁某，解除了双方的劳动合同。丁某认为公司的决定偏袒了上一道工序的组长，遂向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，请求撤销该公司解除劳动合同的决定，恢复双方的劳动权利义务关系。

丁某认为，其与上一道工序的组长发生争执系事出有因，其本人并无不服从工作安排的故意。并且，不服从工作安排的，按照公司的规定也不应受到解除劳动合同的惩罚。

公司则认为，丁某以个人好恶来决定自己的工作态度，事发当日，丁某擅离公司安排的工作岗位，导致公司的生产节奏被严重扰乱，破坏了公司的生产秩序。丁某行为的情节较为严重，公司据此解除劳动合同应属正当。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”该法第三十九条第一项规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。

(三)评析

本案当事人双方虽然对丁某有否不服从工作安排的行为存有争议，但从案例所关注的角度看，本案的核心还是在假设丁某的行为确属不服从工作安排行为的前提下，公司是否有权解除双方的劳动合同。就本质而言，不服从工作安排的行为，性质总是严重的，在某些特殊的情况下，造成的后果也有可能非常严重。因此，将不服从工作安排界定为严重违规，符合劳动合同法的立法精神，也能够为社会公众所接受。一般而言，用人单位就此解除双方的劳动合同，不至于引发公众的争议。

问题在于，当劳动关系当事人双方事先在劳动合同中约定了对不服从工作安排的惩罚方式时，这样的约定应否给予足够的尊重。当事人能否摈弃这样的约定而另行作出处理，答案应当是不能。

用人单位制定规章制度的目的，是希望劳动者加以遵守。在规章制度中设立相应的惩罚制度，是要让劳动者通过利弊权衡来自觉地遵守规章制度。本案中，丁某事先被告知的是，如果其不服从工作安排，将受到最高为记大过的处罚，伴随而来的，可能还有被扣发当月奖金和年终奖金这一后果，而不会再有大于这些惩罚的后果。鉴于该公司的这一规定并不违反法律、法规和政策的规定，应当成为处理由此产生的劳动争议的依据，那么，该公司给予丁某解除劳动合同的惩罚，显然是超出了事先约定的惩罚范畴，该惩罚的合法性自然不存在。

需要特别说明的是该公司的规章制度与劳动合同的关系。鉴于双方在劳动合同中已经约定，劳动纪律和规章制度的内容以该公司制订的《员工手册》为准，可以认为《员工手册》记载的劳动纪律和规章制度，已经构成了劳动合同的组成部分。所以，将此称之为劳动合同的约定并非毫无根据。

(四)结论

应当支持丁某的请求。

(3)劳动者严重失职造成用人单位利益重大损害的，用人单位可以随时解除劳动合同。

【案例4-9】

(一)案情

某公司设备维修部门负责公司各种设备的维修工作，其中有两名维修工主要从事车辆维修工作，杨某是其中的一名。该公司物流部运输组的工作时间分早、晚两班，早班的工作时间为上午7∶30至下午4∶00，晚班的工作时间则为上午8∶30至下午5∶00。为配合运输组的工作，两名维修工也实行同样的出勤制度，并且每周轮换一次。该公司的车辆维修工作规程规定，车辆驾驶员发现车辆存在需要检修事项的，由该驾驶员填写报修单，并将报修单放入维修工休息室门口的报修箱内，然后由晚班维修工在每日下午4∶00之前查看报修箱内有无报修单，如有报修单，则须及时修理。如不能在下班之前完成修理任务的，则须向运输组负责人通报，由该组长决定是否需要商请维修部门加班修理。

某日，杨某上晚班。当日下午3∶30左右，该公司一辆轻型卡车回到公司，驾驶员认为该车刹车系统存在问题，遂填写了报修单并放于指定处。但杨某并未按时查看报修单，原因是杨某当时躲在角落里睡觉(杨某自己的解释是因为身体不舒服，正好也没有修理任务，所以睡了一觉)。考勤卡表明，当日杨某离开公司的时间是下午5∶25。直至次日上午，杨某并没有将该车辆尚未检修之情节通报运输组。次日，该轻型卡车在外出送货的途中因刹车失灵而撞上前面一辆轿车，并导致该轿车撞坏停在路边的另一辆轿车，而该轻型卡车也在撞毁了路边的彩票销售亭后才停住，所幸该亭内的彩票销售员正好站在亭外抽烟，未发生人员伤亡的后果，但是已经发生了较大的财产损失，所运货物也因剧烈的撞击而受到损坏。交警部门认定，该公司的轻型卡车须负全部责任。

该公司调查后确认，导致该轻型卡车刹车失灵并发生交通事故的主要责任在于杨某未按规定的程序实施检修，杨某的行为属于严重失职，同时由于该失职行为导致了公司财产利益的重大损失，该公司当即解除了双方的劳动合同。杨某对此感到难以接受，遂提起了劳动争议的仲裁申请，请求裁决撤销该公司解除劳动合同的决定，恢复双方的劳动关系。

杨某认为，其虽有失职行为，但不应将此失职行为视作导致上述结果发生的直接原因或主要原因，公司以此解除劳动合同显然属于轻过重罚。

公司一方则认为，杨某的失职行为与最终发生的结果存在着不可割裂的联系，公司不能容忍任何可能导致严重后果的失职行为，公司解除劳动合同的决定理由充分，不应被撤销。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第三十九条第三项规定，劳动者“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，用人单位可以随时解除劳动合同。

(三)评析

本案在法律适用时需要解决这样几个问题：首先，杨某的行为是否属于严重失职的行为；其次，杨某的行为与该公司车辆最终发生的事故之间是否存在着因果关系；再次，该公司利益的损害是否已经达到重大程度。

关于第一个问题，鉴于杨某该日未打开报修箱查看报修单，并且杨某也没有任何导致其不能查看报修单的正当事由，因此杨某之失职当可认定。问题在于，法律规定的是“严重”失职，似乎是要区别于一般失职。至于“严重”是就失职行为本身的性质而言，还是指失职行为所造成的后果而言，法律未予明确规定。但从该法用“严重”行为与“重大”损害后果所作的搭配看，这里的“严重”应当是指行为本身。但是行为的严重程度如何界定，同样是一个法律没有解决的问题。这是法律本身的一个缺陷。

我们认为，失职行为的严重程度虽然不能并且也确实不应和结果是否严重加以联系，但是失职行为是一种以不作为的形式表现的行为。在外观上，无论何种失职行为均没有任何区别，都是“该做的没做”，唯一能够区别的，就是失职行为可能带来的危害。因此，将可能带来的危害而不是实际结果作为判断失职行为是否严重的标准，应当是合理的。基于这一原理，我们可以假设，如果公司规定员工离开时必须将照明灯关闭，而员工离开时并未关闭，这也是一种失职，但这种失职能够带来的潜在危害程度之轻是可以预见的，所以当然不能称之为“严重”。但是，本案中杨某的失职行为可能带来的危害是难以预见的，如果刹车失灵的事故发生在人员较多的地方，甚至可能导致人员伤亡。因此，称之为“严重”当不为过。

关于第二个问题，鉴于该公司对车辆检查维修已经有了一整套比较成熟而有效的程序，对于车辆驾驶员来说，其填写了报修单并将之放置在指定地方后，其有理由相信该车辆会自动进入检修程序，如有不宜使用的情况，维修部门自会通报运输组组长。既然组长将该车辆派出去送货，其有理由相信该车辆没问题，当然也就不存在注意义务，作预先的防范。而对于运输组组长来说，其未接到维修部门的任何提示，同样也有理由相信该车辆已无问题。至于运输组组长是否应当向维修部门了解检修情况，该公司并无规定，因而也就不构成运输组组长的注意义务，充其量只能被斥之为缺乏足够的责任感。

由此可以确定，杨某的失职导致一套已经比较成熟、有效的程序无法执行，而事故恰恰因此而发生，两者之间的因果关系是显而易见的。

关于第三个问题，同样涉及对单位造成重大损害中的“重大”的判断。法律这样的表述带来了判断上的不确定因素。我们认为，“重大损害”，不能简单、狭隘地理解为直接的经济损失，否则“重大”将无法界定。按此种理解可以想象，对于一家资产规模较为庞大的公司而言，这一事故带来的直接经济损失可能是可以忽略不计的；但是假如公司资产负债率极高，甚至已经处于严重亏损时，直接经济损失则又可能是公司难以承受的，对于规模较小的公司则更是如此。显然，按照这一理解，是否构成重大，将要以公司的支付能力作为判断的前提，具有不确定性。因此，直接经济损失只能是“重大损害”的一个组成部分，而非全部，它还应当包括向客户延迟交货所带来的经济和商业信誉损失等。

由此判断，鉴于该公司此次事故直接造成了他人的财产损失，该项损失将由该公司负责赔偿。同时由于货物受损，导致按质按量交货的必然延迟，该公司将因此承担客户可能依法提出的索赔要求以及商业信誉的损失。因此，说该公司遭受重大损害并不为过。

基于上述分析，可以得出这样的结论，该公司解除劳动合同之行为符合法律的规定，杨某的理由难以成立。

(四)结论

对杨某的请求应不予支持。

(4)劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时解除劳动合同。

【案例4-10】

(一)案情

石某是某公司财务部门的工作人员，双方订有无固定期限劳动合同。石某平时工作比较努力，并曾获得公司提供的旅游奖励，公司甚至有在适当时机提拔石某的意图。但石某有一不良嗜好，即酷爱赌博。因参与赌博并构成犯罪，石某被提起刑事诉讼。鉴于其赌博行为情节较轻，社会危害性相对较小，法院最终判处石某有期徒刑一年、缓刑一年。石某被判刑后，公司认为，尽管石某平时工作表现不错，但作为一名财务人员，石某热衷于赌博，显然对公司的资金安全存在威胁性，遂解除了双方的劳动合同。石某不接受合同被解除的结果，遂提起了劳动争议仲裁的申请。

石某认为，其虽因参与赌博而被处以刑罚，但其被处缓刑的事实表明，国家审判机关不认为其赌博行为对社会具有很大的危害性。因此，公司以此解除双方劳动合同，属于轻过重罚，依据不足。

公司一方则认为，劳动者被追究刑事责任，是用人单位解除劳动合同的法定事由，不管最终被判处的是实刑还是缓刑。石某被司法机关追究了刑事责任，尽管最终被判处缓刑，公司仍有权解除劳动合同。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第三十九条第六项规定，劳动者“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同。

(三)评析

被追究刑事责任的原因，刑法学上有其自成体系的分类。但从劳动法角度看，大致可以有以下三种形态：一是因为在劳动过程中基于对上司的指挥行为不服并产生冲突，或因基于同事之间的合作不愉快进而产生冲突，一方以激烈的方式发泄自己的情绪，导致对对方的伤害，并且此种伤害行为构成了犯罪；二是利用用人单位提供的职务便利谋取各种不正当的利益，或盗取用人单位的财物，并且构成了犯罪；三是基于与用人单位没有任何关系的行为而触犯刑法，构成了犯罪。

上述三种形态中，第一、第二种被追究刑事责任的行为，与劳动过程或劳动关系存在着某种程度的联系。劳动者的此类行为，自然而然地会被视作是对用人单位各种正当利益的侵犯。至于第三种行为，本身并未构成对用人单位各种正当利益的侵犯，充其量也只是存在着潜在或者间接的危害。因此，有观点认为，不加区分地将被追究刑事责任的情形一概地作为用人单位可以解除劳动合同的事由，似乎有失于简单。

问题在于，劳动关系是当事人双方以劳动合同记载的权利义务关系，在这种关系中，用人单位享有的权利是获得劳动者所提供的合格劳动，所应承担的义务则是向劳动者支付劳动报酬、参加法定或约定的各种保险；劳动者的权利，是获得劳动报酬以及因为用人单位参加各种法定、约定的保险而产生的劳动保险利益，其义务则是向用人单位提供合格的劳动。劳动者无论因何种原因被国家依法追究刑事责任，在被处实刑的情况下，都将导致其不能向用人单位履行劳动义务。鉴于这种不能履行劳动义务的情形，完全是由于劳动者一方的过错所致，是其本应避免而未避免所产生的后果，其当然应承担劳动法上的责任。即便是被处缓刑的，在刑法上，也只是情节轻微，社会危害性相对较小。但是，用人单位完全有理由相信，一名连最起码的刑法规范也不能遵守的劳动者，完全有可能置用人单位的利益于不顾，既有可能难以向用人单位提供合格的劳动，也有可能作出危害用人单位利益的行为。换言之，不能要求用人单位一定要等到本可避免的后果发生后才能行使劳动合同的解除权。因此，法律关于劳动者只要被依法追究了刑事责任，用人单位就可以解除劳动合同的规定，完全合理。

就本案而言，石某被追究刑事责任的原因是其参与了赌博，尽管石某只是被处以缓刑，但是，其所在的公司有理由相信石某的此种不良嗜好完全有可能危及到该公司的利益。鉴于法律本身存在着这样的规定，该公司解除劳动合同的行为完全合法，理当得到法律的保护。

(四)结论

对石某的请求应不予支持。

(五)相关问题思考

如前所述，法律规定劳动者被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，此一规定具有充分的合理性。但是，除了被追究刑事责任这一情形外，还有被处劳动教养、被强制戒毒、被处拘留(刑事、司法、行政拘留)诸情形。

这些情形尽管在名称、类型、性质、时间长度等方面与被追究刑事责任的情形不同，但它们又都有一些共同的特征，最主要的就是在一定的时间内人身自由被依法限制。从强制手段的激烈程度看，追究刑事责任并被处实刑是最强烈的，其余的均次之；从行为的主观角度看，这几种情形都是源于当事人的主观过错；就结果而言，导致上述诸情形的行为对社会也都有一定程度的危害；从对履行劳动合同的影响看，这几种情形都将导致作为劳动者的当事人在特定的时期内不能继续履行劳动义务。

我们认为，被处劳动教养、强制戒毒和拘留等情形与被追究刑事责任存在着在劳动法上的相似后果，法律在将被追究刑事责任作为解除劳动合同的法定条件的同时，没有将这些情形列入用人单位可以解除劳动合同的情形，可以说是一种疏漏。从履行劳动义务的条件看，如果说被追究刑事责任并被处缓刑的劳动者，尚存在着因人身自由未被限制而具备履行劳动义务的基础条件，那么被处劳动教养、强制戒毒、拘留的劳动者，则因其人身自由在一定时期内被剥夺而必然地丧失了履行劳动义务的基础条件。现实生活中，由于这些情形不属于法定的解除劳动合同条件，用人单位只能通过劳动合同的约定或者依法制订并经公示的规章制度，将这些现象列入严重违反用人单位规章制度的范畴加以规范。而要求用人单位都能用如此复杂的技术方法弥补立法的疏漏，无疑也是一种苛求。实践中，大多数用人单位也确实都没能做到这一点。因此，立法的这一疏漏不能不说是一种遗憾。(www.xing528.com)

2.劳动者单方实施的劳动合同过错解除

这是指劳动者因用人单位在劳动合同履行过程中存在法定或者约定的过错，依法解除双方劳动合同、消灭劳动权利义务关系的情形。

(1)用人单位以类似于暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，劳动者可以依法随时解除劳动合同。

【案例4-11】

(一)案情

赵某是来自外地农村的女青年，被地处某市郊区的某服装有限公司录用后，在该公司从事服装缝纫工作，双方订有一年期限的劳动合同。该公司在生产厂区内的厂房边盖有集体宿舍，作为赵某等员工的居住地。

与其他来自外地的年轻女工一样，赵某一进入该公司，其身份证即被公司收走。该公司规定，员工每周工作六天、每天工作十小时的，可以保证得到不低于当地最低工资标准的工资，并且公司可以免除员工居住集体宿舍应交的房租；反之，公司将按照员工缺勤的时间扣除相应的工资，并扣除不低于100元的房租。

劳动合同履行期间，因该服装有限公司拥有较多的订单，赵某等员工每日实际工作的时间远远超过十小时，大多数情况下都在十四小时左右，并且每周唯一的一个休息日也经常被命令加班。如有不从，该公司往往以扣除工资等相威胁。该公司还实行严格的进出厂门制度，未经部门主管同意并开具出门凭证，员工不得出厂，在被同意出厂的情况下，员工要携带哪怕是私人的任何物品，都要有公司出具的特别证明。该公司还在厂门口豢养了一条狼狗，用以协助看管厂门。此外，该公司还从员工每月应发的工资中扣押一部分工资，用作员工继续为其公司工作的保证金。

由于不堪忍受苛刻的条件，赵某借口出厂办事，到当地的工会投诉。在工会工作人员的陪同下，赵某向该公司提出解除劳动合同，同时提出了返还被扣的保证金、支付加班工资等要求。该公司对赵某的要求当场予以拒绝，并称因为赵某未将一年期的劳动合同履行完毕，且擅自解除劳动合同，对公司的正常生产带来不利影响，将要追究赵某的赔偿责任。由于双方意见不一，赵某遂在当地工会的支持下，转而向当地的劳动争议仲裁委员会提出了相同主张的仲裁申请。在仲裁委员会审理过程中，该公司提出反请求，请求裁令赵某继续履行劳动合同。

双方争议的焦点主要围绕着该公司有没有强迫劳动行为而展开。

赵某认为，其系被迫辞职，原因在于该公司长期强迫包括她本人在内的员工加班，该公司的行为属于强迫劳动的行为，其有权随时解除劳动合同。

该公司则认为，强迫劳动是以暴力、威胁或者非法限制人身自由等手段实施的，该公司并未采用这些手段，由于公司向员工提供的集体宿舍与生产场所在同一区域，员工出厂须办理手续也只是为了防止公司财产灭失，而非对人身自由的限制。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第三十八条第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的……劳动者可以立即解除劳动合同……”

(三)评析

法律关于强迫劳动的定义，需要一个前提条件，即具备了暴力手段、威胁手段、非法限制人身自由手段等三种手段中的任何一种，或者数种手段同时具备。不具备这些手段的，不构成强迫劳动。

我们认为，法律规定的强迫劳动行为的构成要件，存在着重要的瑕疵。在我国，公然以暴力、威胁、非法限制人身自由的手段强迫劳动的虽然存在(媒体也有报道)，但已为数不多。特别是在以部分大都市为代表的一些经济、社会发展比较和谐的地区，法制环境相对较好，政府监管和民间监督的力度相对较大，已经很少有企业敢于公然采用暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段来强迫劳动者劳动(对这种行为更应当考虑的是刑法的制裁)，用人单位更多采用的是一些边缘化的手段，以准暴力、准威胁、对人身自由施以一定限制的方式，通过对劳动者一方——特别是来自外地农村、举目无亲的年轻女性——施加某种心理上的压力，同样可以达到大量榨取劳动者的剩余价值、牟取非法利益的目的。纯粹从字面上理解法律的这一规定，将导致大量的采用边缘化手段强迫劳动的行为得不到法律的制裁，要求劳动者只能在面临暴力、威胁或者非法限制人身自由而被强迫劳动的情况下才能随时解除劳动合同，而在面临这些边缘化手段而被迫从事劳动时则不能随时解除劳动合同，这无疑是对劳动者合法权益的一种轻视，根本体现不出劳动立法的目的。

因此，我们认为，对这一法律条文不能仅从字面上加以理解，而应当结合立法目的、立法精神加以理解。就本案而言，从劳动者的身份状况看，赵某只是一名来自外地农村、举目无亲的年轻女性，从公司采用的手段看，尽管每一种手段独立来看都有合乎情理的解释，例如长期超时加班可以解释为公司订单多，短时间内找不到更多熟练而合适的人手充实员工队伍；将员工的生活居住区域放在厂区内，则可以解释为降低员工在外租房的成本，缩短员工上、下班的距离；扣押员工身份证、实施严格的进出厂门制度也可以解释为一种对员工人身安全和公、私财物的保安措施；扣除员工部分工资作为履行劳动合同的保证金，也同样可以解释为仅仅是一种对合同履行的保证措施。但是，将公司采用的这些手段综合起来分析，很难再得出公司所称的善良目的这一结论。大多数人都有理由相信，该公司的这些手段，对于当地的劳动者是很难采用的，或者说可能根本不敢采用，该公司之所以敢于采用这些手段并且事实上较少遇到抵制，只是因为这些手段作用的对象，是来自外地农村、举目无亲、打工挣钱心切却又缺乏阅历的劳动者。所以，可以认为该公司是以类似于威胁、接近于非法限制人身自由的手段强迫劳动的。该公司的行为基本具备了法律关于强迫劳动的构成要件。

(四)结论

鉴于将本案例放在这一部分的目的是要说明法律关于劳动者以用人单位履行劳动合同存在过错为由，单方解除劳动合同的规定，所以赵某关于返还保证金、支付加班工资等主张，不属于本案需要讨论并得出结论的话题，本案要回答的，就是对该公司的主张应否支持。通过前面的分析，我们倾向于对该公司的主张不予支持。

(2)用人单位未按劳动合同的约定支付劳动报酬的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。

【案例4-12】

(一)案情

某置业公司所开发的住宅小区将要开始销售时，该公司的销售部招聘了一些员工，钱某是其中的一名。按照当时房地产销售的一般规律，房屋销售的主要工作大致将在一年内结束，因此，该公司与这些被录用员工订立的大多为一年期限的劳动合同。该公司与钱某订立的也是一年期限的劳动合同，双方在劳动合同中约定，钱某每月的工资为1 000元，凡由钱某经手销售的房屋，公司将根据房屋销售的总价计算钱某的奖金。公司每月5日向钱某发放上一个月的工资，并同时向钱某支付由其经手销售的房屋的奖金。

劳动合同履行至第五个月起，该公司未再按时向钱某支付过工资和奖金，最迟的一次延迟了整整37天，最早的一次也延迟了11天，并且该公司未有任何解释。

劳动合同履行至第11个月时，钱某向该公司发出书面通知，称公司长期未按劳动合同的约定支付工资、奖金，违反了劳动法的规定，因而其与公司解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金以及当月的工资、奖金等。该公司对钱某的要求断然拒绝，并要求钱某将剩余的劳动合同期限履行完毕。在意见不一的情况下，双方先后向当地的劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请。

围绕着该公司是否存在未按劳动合同约定支付劳动报酬之情形，双方的意见截然不一。

钱某认为，该公司连续多月不按劳动合同约定的时间支付工资、奖金，且无任何解释，此行为即属劳动合同法所规定的未及时足额支付劳动报酬的情形。

公司一方则认为，劳动合同法规定的未及时足额支付劳动报酬，是指应当支付而未支付，其公司只是因为客观原因延迟支付了劳动报酬，而非不支付劳动报酬，而且钱某当时也没有就此提出任何异议。所以，公司的行为并无违法之处。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”该法第三十八条第一款第二项规定，用人单位“未及时足额支付劳动报酬的”，劳动者可以随时解除劳动合同。该法第四十六条第一项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”

(三)评析

本案当事人双方对公司连续多月未按时向钱某支付劳动报酬这一事实没有争议，所争议的，乃是这一事实是否构成了法律所规定的劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的条件。当事人双方的这一争议，自然也就成了本案的关键。

我们认为，用人单位及时足额向劳动者支付劳动报酬，乃法律所规定的义务，除非出现正当事由并且及时告知劳动者一方，否则即属违法。

本案中，依照法律和双方劳动合同的约定，该公司在支付劳动报酬这一环节上负有两个方面的义务，一是足额支付的义务，二是按时支付的义务。双方约定的工资和奖金的支付日为每月5日，所谓按时支付，就是该公司不得迟于该日支付。如果该公司不能按月支付是基于客观原因，则不属无故拖欠，而是因故拖欠(在此情况下，该公司也应当及时向劳动者加以说明，以保障劳动者的知情权)。

但是，该置业公司既未按时向钱某支付劳动报酬，又没有任何正当理由，这种行为当然属于“未及时足额支付劳动报酬”的行为。

(四)结论

不支持该置业公司的主张。

(3)用人单位未向劳动者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。

【案例4-13】

(一)案情

某宾馆是一家设施不错但地理位置较偏僻的三星级宾馆，孙某是在该宾馆开业之初即进入宾馆工作的员工，担任该宾馆的销售部经理。由于孙某有较强的工作能力，与众多客户建立起了较为深厚的友谊，多年来，该宾馆尚能维持较好的运营状况。也因为如此，该宾馆与孙某之间订立了无固定期限的劳动合同，并且将孙某提升为宾馆的总经理助理兼销售部经理。

在双方劳动合同履行的过程中，该宾馆原股东将宾馆的股权转让给了新的股东，新股东入主该宾馆后，组建了新的管理机构，重新任命了总经理、副总经理等经营者，并且免去了孙某的总经理助理职务，但保留了其销售部经理的职务。

新的管理机构工作了一段时间后，该宾馆即要求与孙某协商变更劳动合同的期限，将原来的无固定期限劳动合同变更为有固定期限劳动合同，遭到孙某的拒绝。次日，当孙某上班后欲进入自己原来的办公室时，发现该办公室门锁已经更换了电子密码，无法入内，孙某即找到宾馆的总经理询问事由。宾馆总经理以收到关于孙某与客户之间有不正当往来的举报、需要对孙某进行审查为由，告知孙某已被停止了工作，同时还暗示孙某，希望其考虑宾馆提出的变更劳动合同期限的建议，孙某仍然予以拒绝，要求宾馆方面出具书面通知，同时明确停止工作的时间以及停止工作期间的待遇，该宾馆对此同样予以拒绝。一周后，孙某要求该宾馆答复其何时可以恢复工作，该宾馆未作任何答复。在此情况下，孙某将自己解除劳动合同的决定通知了该宾馆，同时，也将其已经与该宾馆解除了劳动合同的情况通知了其所熟悉的客户，包括与其交情甚深、原计划将在两个月后在该宾馆召开有全国销售代理商参加的大型会议的一家大客户，该大客户随即通知该宾馆，基于客观情况的改变，拟将原定在该宾馆召开大型会议的计划取消。该宾馆得知客户计划变更的信息后，积极与客户联系，均未获成功。经多方了解得知，客户的抵制是因为孙某被迫与该宾馆解除了劳动合同。为宾馆效益考虑，该宾馆随即通知孙某回宾馆工作，遭孙某拒绝。该宾馆遂申请仲裁，请求裁令孙某继续履行劳动合同。

该宾馆认为，其对孙某的审查是一种常规审查，并未免除孙某的职务，孙某随时通知解除劳动合同的事由不能成立，属无效行为，孙某应当与公司继续履行劳动合同。

孙某则认为，只因其不同意变更劳动合同的期限，该宾馆无端停止其工作，且既不说明停止工作的期限，又拒绝明确其被停止工作期间的待遇。这是对其工作权利的侵害，其有权依法随时解除劳动合同。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，劳动者可以随时解除劳动合同。

(三)评析

用人单位的股权发生变更后，新的股东比较热衷的工作之一，就是努力将用人单位与劳动者原来订立的无固定期限劳动合同变更为有固定期限的劳动合同。对于用人单位而言，这本无可厚非，因为无固定期限劳动合同制度原本就是一个为了解决历史遗留问题而设立的制度，当它被以法条的形式固定下来后，与生俱来的缺陷使得它已经被用人单位视作是一种包袱(这不是本案例讨论的问题，所以此处不再展开)。问题是，变更劳动合同期限应当通过协商一致的方式进行，且应当遵循平等自愿的原则。

该宾馆表面上声称，停止孙某工作是一种常规的审查，但从事件发生的时间脉络看，大多数人能够判断出的逻辑上的前因后果，当然是“你不同意变更劳动合同期限，我就将你撂在一边”，也就是某种意义上的威胁。这已经不是在平等自愿的基础上进行协商的姿态了。

接下来的问题在于，该宾馆所采取的一系列行为是否属于法律规定的“未按照劳动合同约定提供……劳动条件”的行为。法律所规定的未按照劳动合同约定提供劳动条件之情形，不仅仅应当被理解为劳动合同订立之初不提供劳动条件，事实上，劳动合同订立之初不提供劳动条件的情形，几乎不存在。即便是劳动者自带资金以员工身份承包经营的，用人单位总会向劳动者提供经营场所之类的劳动条件，至少也会提供劳动关系证明之类的劳动条件。因此，所谓的未提供劳动条件，更多的是表现在劳动合同履行的过程中，其原因也往往是劳动者与用人单位双方间的关系出现了某种危机。本案中孙某与该宾馆之间发生的，就是这种因对变更劳动合同期限意见不一产生的后天性的危机。鉴于担任该宾馆销售部经理是双方劳动合同约定的孙某的工作岗位，在该工作岗位上履行劳动合同的条件之一，是该宾馆应当为孙某提供并且已经为孙某提供了的工作场所——办公室。该宾馆在劳动合同没有依法解除、孙某的工作岗位和工作内容又未依法变更的情况下，剥夺孙某进入自己工作场所的权利，进而剥夺孙某履行自己原职务的权利，理所当然地属于“未按照劳动合同约定提供……劳动条件”。

(四)结论

对该宾馆的请求，应当不予支持。

(三)劳动合同的无过错解除

劳动合同的无过错解除，是指劳动关系当事人双方在劳动合同履行的过程中，非因劳动者一方的过错，而是基于一方或者双方自身客观情况的变化，导致原劳动合同不再能够继续履行，劳动关系不再能够存续，或者由于内外、主客观的复杂原因导致劳动者不愿继续履行原劳动合同抑或认为继续履行原劳动合同不利于自己的，由用人单位或者劳动者一方依法主动解除劳动合同、消灭劳动权利义务关系之情形。

劳动合同的无过错解除，从实施解除行为的主体看，可以分为用人单位单方解除和劳动者单方解除两种。

1.用人单位单方实施的劳动合同无过错解除

这是指在劳动合同履行的过程中，用人单位一方非因劳动者的过错，而是基于劳动者一方客观情况的变化或者用人单位自身客观情况的变化，导致原劳动合同不再能够履行，劳动关系不再能够存续，由用人单位一方依法主动解除劳动合同、消灭劳动权利义务关系的情形。

(1)劳动者患病且应享受的医疗期间届满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，构成用人单位单方实施劳动合同无过错解除的条件。

【案例4-14】

(一)案情

周某是某建筑工程公司的员工，主要工作是从事建筑物内的管道安装，双方原劳动合同期满后，续订了五年期限的劳动合同。

在该劳动合同履行期间，周某因患脑部血管萎缩，多次因脑部供血不足而晕厥，幸未发生高空坠落事故。在享受了法定的医疗期病休待遇后，周某回公司上班，但其病状并未有所好转，因而不再能够从事原来岗位的工作。该公司可以向周某提供并且较适合周某健康状况的工作岗位，只有管理、技术部门的工作，但周某只有小学毕业的文化程度，当然不能胜任这些工作。无奈之下，该公司将周某安排在施工现场从事捆扎钢筋的工作，因该工作通常无需登高，公司认为相对危险较小且周某的健康状况也许能够承受该工作。孰料捆扎钢筋工作的特点就是身体姿势经常在下蹲与起立之间转换，周某更是感觉头部不舒服，难以为继。在此情况下，该公司遂书面通知周某，言明公司基于周某的实际健康状况，解除双方的劳动合同，该解除决定将于通知周某之日起的第三十一日生效。届时公司将为周某办理解除劳动合同的手续，并按规定向周某支付经济补偿金。周某不接受公司的这一决定，反复要求公司尽可能为其安排合适的工作，但公司表示实在无能为力。第三十一日，该公司还是为周某办理了解除劳动合同的手续，并将依法计算的经济补偿金加上另行给付的补助金转入公司为周某开立的银行工资账户内。周某接受不了这一结果，随即向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，请求裁决撤销该公司的解除劳动合同决定，恢复双方的劳动关系。

周某认为，自己患此疾病已属不幸，公司应当尽可能为其安排合适的工作，公司没有做到这一点，目的是为解除劳动合同寻找理由。

公司一方则认为，其公司是从事建筑业务的公司，能够为员工提供的岗位不外乎管理、技术岗位，或者是车辆驾驶、建筑现场的岗位，周某受教育的程度决定了其不能从事管理、技术岗位的工作，其健康状况以及没有车辆驾驶上岗证书的特点也决定了其不能从事车辆驾驶工作，在此情形下，公司只能在建筑现场勉为其难地为周某安排捆扎钢筋的工作。鉴于周某仍然不能从事该工作，公司虽然同情，可也无奈，只能依法解除劳动合同。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第四十条第一项规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以在提前三十日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。”

(三)评析

劳动者非因试用期或者自己的过错而被解除劳动合同，特别是因患病或者非因工负伤而被解除劳动合同，这样的案例总是令人感慨。但是，为了帮助理解法律而使用这样的案例，从著述者的角度而言，也是不得已而为之。

在本案中，周某在患病并且应当享受的法定医疗期届满后，不能从事原工作，这一点双方并无争议。对于该公司为周某另行安排的捆扎钢筋工作，周某也不适应，这一点双方也没有争议。双方所争议的，是该公司有没有在公司范围内为周某寻找到一个合适的工作岗位。这里，涉及对法律相关规定的理解、建筑行业用人单位岗位资源的一般特征以及当事人的举证责任等三个方面的问题。

《劳动合同法》第四十条第一项规定中的“也不能从事由用人单位另行安排的工作”这一描述，是一个比较原则的描述，当事人常常会以“法律并没有规定应当另行安排什么样的岗位”来解释自己的行为。但是，从立法本意看，用人单位另行安排的工作应当是更适合劳动者的健康状况的，否则，这种针对患病或非因工负伤劳动者的特殊规定将没有任何意义。

用人单位应该为患病或者非因工负伤的劳动者另行安排工作，这样的工作应当更适合劳动者的健康状况，这是用人单位的法定义务。但是，用人单位是否有条件向劳动者提供这样的工作岗位，这就不再是法律可以解决的问题了，而是一个实际问题。不同行业的用人单位，能够向劳动者提供的工作岗位是不一样的。劳动者的病情不一样，适合于该劳动者病情的工作岗位也将是不一样的。在公有制占绝对大比重的计划经济时代，用工体制是国家用工，几乎所有用人单位的岗位资源都是由国家掌控，如果一个用人单位内部没有适合于患病或非因公负伤劳动者的岗位资源的，国家可以利用所掌控的岗位资源，在更广阔的范围内为劳动者安排合适的工作。但是，这毕竟已经成为历史。现实的问题是，劳动关系的当事人，只是一名具体的劳动者和一家特定的用人单位。一家特定的用人单位能够向劳动者提供的岗位资源是极其有限的。即便法律规定另行安排的工作应当是更适合劳动者健康状况的工作，但若用人单位客观上不存在这样的工作岗位，这一规定实际上将无法实施(这一点，也是法律的一个重要瑕疵，它没有用经济的方法从社会保障的角度去帮助劳动者，而是用捆绑劳动关系的方法来解决问题，在特定的情形下，这样的规定客观上反而会成为一纸空文，劳动者反而得不到所需要的帮助)。本案中，作为从事建筑工程业务的该建筑工程公司，面对周某所患的疾病，以及周某本人受教育的程度，能够提供的工作岗位资源肯定是极其有限的。在这种情况下，对该建筑工程公司的苛求，不能解决任何问题。

在某些情况下，也存在着这样的可能，即用人单位故意隐瞒了一些岗位资源。这样的情况，作为裁判者的劳动争议仲裁委员会和人民法院，都难以了解，也没有义务了解。但是，作为在该用人单位工作的劳动者，不仅仅有条件了解，也有义务向劳动争议仲裁委员会或者人民法院提供相应的证据，这就涉及举证责任问题。本案中，周某只是强调该建筑工程公司没有尽力为其安排合适的工作，却没有提供任何证据证明该公司存在适合他的工作。因此，周某的主张并不能成立。

(四)结论

对周某的请求，只能不予支持。

(2)劳动者患病且应享受的医疗期间届满后，仍需长期病休的，应视作不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作。

【案例4-15】

(一)案情

吴某是某公交公司的员工，双方订有无固定期限的劳动合同。因身体状况不佳，吴某曾被多次调整工作岗位。吴某性格孤僻，不善与人交往，因而与同事之间均很少联系。并且，同事们对吴某偶尔表现出的怪异举动也常常加以耻笑。久而久之，吴某愈加孤僻，乃至发展到了在工作中经常会有莫名其妙的言论和举止出现。吴某的同事们怀疑其可能患有精神疾病，即向公司报告。公司调查后，也怀疑吴某患有精神疾病。在征得吴某家属的同意后，该公司与吴某的家属一起将其送至精神病医院进行检查，检查结论证实了该公司的怀疑。自此，吴某开始接受治疗并享受病休待遇。

在接受了一段时间的治疗后，吴某本人及其家属均认为其已经康复，遂向该公司提出了恢复工作的要求，该公司在征询了医疗机构的意见后，安排吴某在公司的停车场工作。不久，吴某病情再次发作，在没有任何征兆的情况下，无端用铁器将同事击伤。因此，吴某被送进精神病医院接受治疗，在治疗了一段时间后，吴某出院回家休息，接受药物治疗并定期去医院检查。此后，吴某的家属多次向该公司提出让其恢复工作，该公司向医疗机构征询意见后，得到的答复均为吴某尚不适合恢复工作。在患有精神疾病的劳动者可以享受的法定医疗期届满后，该公司在履行了提前三十日以书面形式通知义务的情况下，解除了双方的劳动合同，并向吴某支付了法定的补偿金。吴某家属对该公司解除劳动合同的行为持有异议，遂代表吴某提起了劳动争议的仲裁申请。

吴某家属认为，吴某与该公司订有无固定期限劳动合同，该公司以前虽然因为吴某健康状况不佳而调整过吴某的工作岗位，但这种调整与吴某所患的精神疾病无关。在吴某患精神疾病后，该公司并未为其另行安排工作岗位，尽管吴某家属也承认在公司停车场的工作确实是该公司内部最轻松的工作，但是法律毕竟明确规定，只有当劳动者对用人单位另行安排的工作仍然不能适应的，用人单位方可以解除劳动合同。该公司在没有为吴某另行安排工作的情况下直接解除劳动合同，该行为违反了法律的规定，应当被撤销，双方的劳动关系应当予以维持。

该公司则认为，在公司的停车场工作，已经是该公司能够向吴某提供的最轻松的工作了，该公司也没有比该工作更适合吴某的工作了。所以，所谓另行安排工作对吴某不能适用。更重要的是，吴某的健康状况属于不能上班工作的状况，因而即便公司有更轻松的工作岗位，也无从为吴某另行安排。因此，公司解除劳动合同的行为完全合法。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第四十条第一项规定：“劳动者患病……在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以在提前三十日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。”

(三)评析

撇开上一个案例中已经谈论过的涉及立法层面的公共政策选择问题，纯粹从法律本身来看，本案是一个如何从另一个角度理解《劳动合同法》第四十条第一项规定所说的用人单位另行安排工作之义务的问题。

本案的第一个问题是，吴某家属提出来的要求是无论公司一方原来提供给吴某的工作是不是公司能够提供的最轻松工作，依照法律的规定，公司一方均应当再一次为吴某另行安排工作。在上一个案例中，我们已经表达了这样的观点，即基于劳动者不同的病状，适合于该劳动者病状的工作岗位也许并不一样。但是，如果一个特定的用人单位向一名劳动者提供的工作岗位，已经是该用人单位能够提供的最轻松的工作岗位时，从逻辑和情理的角度看，没有任何理由可以相信该用人单位另行安排的工作将比原来安排的工作更适合于该劳动者。所以我们认为，法律的这一规定应当被理解为，在劳动者患病或者非因工负伤，不能从事原工作的情况下，用人单位只有在该劳动者原来的工作岗位不属于最适合该劳动者健康现状时，用人单位才应当为该劳动者另行安排更适合的工作岗位。鉴于本案双方均确认，该公司原来提供给吴某的，确属该公司能够提供的最轻松的工作岗位。在此情形下，要求该公司必须为吴某另行安排一个工作岗位，是对法律该项规定的机械理解，不足为取。

其实，就本案而言，第一个问题并不是关键问题。关键问题亦即第二个问题是，在劳动者连正常出勤提供劳动都做不到的情况下，用人单位是否还负有为该劳动者另行安排工作岗位的义务。

法律所规定的用人单位另行安排工作的义务，履行的前提应当是劳动者能够正常出勤上班，只有在这种前提下，才能够谈论用人单位让劳动者做什么工作方为合适的问题。现实的问题是，吴某不能正常出勤上班，无论该公司有没有更适合于吴某的工作岗位，对吴某均无意义。换言之，在劳动者一方不能正常出勤上班的情况下，应当推定用人单位能够向劳动者提供的任何工作，该劳动均不能从事。所以，法律的这一规定，纯粹从文义理解，因为前提不存在，将不能适用于本案。但若从该法条的内在含义看，我们认为它所要解决的，是假设至少在劳动者能够正常出勤上班的情况下，用人单位应当为劳动者另行安排一个合适的工作。如若劳动者连正常出勤上班都不能做到，用人单位当然也就不再负有另行安排工作的义务了。

因此，我们认为，该公交公司的解除劳动合同行为应属合法。

(四)结论

对吴某一方的请求，应当不予支持。

(3)劳动者非因工负伤且应享受的医疗期间届满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，构成用人单位单方实施劳动合同无过错解除的条件。

【案例4-16】

(一)案情

某汽车运输公司因扩大了经营规模，增加了车辆，需要更多的司机，遂通过劳动力市场发布了招聘信息。郑某原来在一家公司从事货运车辆的驾驶工作，平时的喜好是喝酒，并热衷于参加或召集有小额输赢的牌局，曾经因打牌导致睡眠不足而在工作中出过交通事故，并因此而被其原来的公司解除了劳动合同。在得知该汽车运输公司的招聘信息后，郑某即前往应聘，并被该公司录用，双方订立了一年期限的劳动合同，并在劳动合同中依法约定了试用期。

劳动合同开始履行后，郑某深知工作岗位来之不易，因而在喝酒和打牌的问题上有所克制，通常只在休息日为之。在试用期届满后，郑某渐渐恢复了热衷于喝酒和打牌的习性。在一个休息日，郑某在喝了不少酒的情况下与人打牌，打牌过程中因细节发生争执，并引发斗殴，郑某一只眼睛被打伤并致残。在享受了法定的医疗假期后，郑某恢复上班，但其已经不能再从事原来的工作。根据郑某的受教育程度和能力，以及公司的岗位资源情况，公司勉强能够为郑某安排的，也只有在业务部从事客户服务工作。但郑某并不具备做好该工作的条件，多次引发客户的不满。在此情形下，公司提前三十日以书面形式通知郑某，解除了双方的劳动合同。郑某不接受该结果，遂申请仲裁，请求裁决撤销该公司的解除劳动合同决定，恢复双方的劳动关系。

郑某认为，其虽然一只眼睛受伤致残，但还能工作。公司没有尽到为其安排合适工作的义务，因此公司的解除劳动合同行为系错误行为，应予纠正。

公司一方则认为，公司已经尽到了为郑某安排合适工作的义务，郑某一只眼睛受伤致残，按照规定已经不能从事车辆驾驶工作。郑某不具备从事车辆修理工作的知识和资格，也不能从事车辆修理工作。公司的车辆停放地是合作企业的场地，无需公司安排人员看管。郑某没有受过系统的教育，公司也不可能在管理、技术部门为其安排工作。在公司的业务部安排郑某从事客户服务工作，已属对郑某的迁就。但郑某连这样的工作也不能做好，公司当然有权依法解除双方的劳动合同。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第四十条第一项规定：“劳动者……非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以在提前三十日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。”

(三)评析

本案例与前两个案例具有大致相同的特征，这就是在劳动者患病或者非因工负伤，可以享受的医疗期间届满后，用人单位已经为劳动者另行安排的工作是否属于适合于劳动者的工作，以及用人单位有没有更适合于劳动者的工作。

先谈第二个问题。如同前面案例已经涉及的一样，不同的用人单位能够向劳动者提供的岗位资源，总是有所不同的。而一个特定的用人单位，能够向劳动者提供的岗位资源又总是极其有限的。本案中，该汽车运输公司作为一家从事汽车运输的企业，其岗位资源类型相对简单、集中，就那么几种工作。郑某的健康状况、技能、受教育程度等因素，决定了该公司的大多数岗位都不适合郑某。退而言之，如果郑某认为该公司还有更适合于其个人状况的工作岗位，则应当由郑某承担举证义务。在郑某没有指明该公司还有更适合于其个人状况的工作岗位并就此提供证据的情况下，应当推定该公司已经没有更适合于郑某的工作岗位。

接下来可以谈第一个问题了。既然该公司没有这样的工作岗位，那么该公司已经提供给郑某的工作岗位是否适合郑某的健康状况呢？答案应当是肯定的，因为郑某眼睛受伤致残，并不影响其从事的客户服务工作。鉴于郑某连这样的工作都不能做好，我们只能认为郑某确实属于“也不能从事由用人单位另行安排的工作”之情形了。

(四)结论

对郑某的请求，只能不予支持。

(4)劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任的，用人单位可以单方实施劳动合同的无过错解除。

【案例4-17】

(一)案情

某纺织印染有限公司是一家历史较悠久的企业，关某在该公司的设备维修部门工作，双方订有无固定期限劳动合同。

早期，该公司的设备比较简单，虽然故障率较高，但维修相对比较容易。关某虽然一贯不思进取，技术能力较差，但还能勉强胜任设备维修工作。为了提高产品质量和生产效率，该公司投入大量资金，从国外购买了先进的设备。为了保证新设备使用过程中的维护、修理工作，根据与设备供应商的协议，该公司还将包括关某在内的部分维修人员送到设备供应商所在国的工厂，接受过短期培训。新的设备安装完成后，设备供应商派出的工程师又对该公司包括所有设备维修人员在内的相关人员作了培训。但是，关某在原来计划经济体制下养成了一种养尊处优、不思进取的习性，无论是对国外的培训，还是对公司内由设备供应商派出的专家进行的培训，关某都没有认真对待，这些培训对关某而言，实际上没有产生相应的效果。新设备开始运行后，面对设备发生的故障，关某无所适从，不能胜任维修工作。

关某不能胜任工作，这给该公司带来了一个难题。一方面，该公司不可能愿意与关某这样一名不胜任工作的劳动者继续维持劳动关系，特别是在已经为关某提供过培训的情况下；另一方面，该公司也知道，按照法律规定，劳动者不胜任工作的，用人单位应当给予该劳动者接受培训或者调整工作岗位的机会，劳动者在此情况下仍然不能胜任工作的，用人单位方可解除劳动合同。该公司面临的问题是一个两难的问题，就调整工作岗位而言，公司内部本来就有计划体制下形成的冗员尚未完全消化，已经没有岗位可供调整；就培训而言，如此具有针对性的培训，只能由该设备的供应商提供，而这样的培训已经完成，关某也已经接受过这一培训。而在当地甚至国内，也找不到能够提供这种极具针对性的培训。在这种特殊情况下，该公司为了降低法律风险，决定让关某参加当地关于同类型设备的半脱产培训。对于这一次培训，关某显然给予了高度的重视，尽管其文化基础较差，关于机械原理的基础知识也较薄弱，但其学习的确比较尽心尽力。但是因为其基础太差，并且这种培训内容已经老化，对关某将要面对的先进设备缺乏针对性。因此，培训结束后，关某仍然不能胜任设备维修工作。在此情形下，该公司遂提前三十日以书面形式通知关某，决定解除双方的劳动合同。关某不接受这一结果，向当地的劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请。

关某认为，该公司的解除劳动合同决定存在着几个方面的错误。首先，按照法律规定，在不胜任工作的情况下，劳动者享有被安排接受培训或者调整工作岗位的机会，这是劳动者应有的合法权益，而在这两种机会中，用人单位应当选择最有利于劳动者的方案。调整岗位是最有利于其个人的方案，尽管该公司存在着冗员较多、正待裁减消化的情况，但既然允许其他岗位上存在冗员，就应当容忍其被调往其他岗位。该公司没有选择这一方案，而是选择了一个并没有很强针对性的培训方案，这是该公司的故意，意在为解除劳动合同创造条件。其次，法律规定的培训，应当是一种具有针对性的培训，但其所接受的培训，内容老化，所针对的设备都是一些老旧的落后设备，这样的培训不属于有针对性的培训。再次，培训应当是在完全脱离生产岗位的情况下进行的，而其接受的培训只是一种半脱产的培训。因此，关某请求撤销该公司解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同。

该公司则认为，首先，用人单位并非慈善机构，而是一个依赖于在市场上的竞争力来确保生存并获取最大利益的市场主体，因此，在劳动者不胜任工作的情况下，让劳动者接受培训还是调整劳动者的工作岗位，应当由用人单位依自身的实际状况进行选择。况且法律也没有规定在接受培训和调整工作岗位之间，应当由劳动者进行选择。公司的现实状况是，由于历史的原因，公司内部还有相当多的冗员有待于逐渐裁减、消化，不可能再为关某提供其他的工作岗位。因此，让关某接受培训，是公司的唯一合理选择。其次，尽管关某所接受的培训存在着内容老化、缺乏针对性的缺点，但这是公司能够为关某提供的最接近于工作实际的培训，况且，公司已经将关某送往国外设备供应商的工厂内接受过专门的培训，在新设备安装、调试完成后，该设备供应商派来的专业人员又对包括关某在内的员工进行了培训。公司在培训这一环节上，已经做到了力所能及。再次，法律并没有规定培训应当要完全脱离生产岗位，而且这种社会化的培训，内容和日程的安排本来就不是公司可以决定的。因此，公司在关某经过培训后仍然不能胜任工作的情况下解除劳动合同，并无任何过错。

(二)法律法规规定

《劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当……提高职业技能。”《劳动合同法》第四十条第二项规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同。

(三)评析

从当事人争议的主要观点可以看出，法律的这一规定同样存在着瑕疵。撇开与前面案例中相同的关于调整工作岗位(也就是另行安排工作)规定的瑕疵，该规定还涉及了一个很重要的公共政策的选择：培训究竟应当是劳动者自主的行为，还是用人单位的法定义务？

从法律条文的文义理解，既然该法对用人单位因劳动者不胜任工作而解除劳动合同的权利，设定了“经过培训或者调整工作岗位”这一前提条件，那么可以认为提供培训和调整工作岗位一样，都是用人单位的法定义务。我们认为，这是立法上的一个瑕疵。

首先，按照劳动法的规定，“提高职业技能”是劳动者的法定义务。而在涉及用人单位因劳动者不胜任工作而解除劳动合同的权利时，法律又将提供培训作为用人单位的法定义务，这已经构成了一种法律自身的矛盾。

其次，在市场竞争的环境下，用人单位为了提高自身的竞争力，当然会注重对员工的培训，这种注重或者表现为用人单位专门组织的培训，或者表现为用人单位对员工自行参加社会化培训的一种鼓励。但是，用人单位对培训的关注，只是一种市场竞争压力下的自身激励，是利益权衡的结果。法律不应当将培训规定为用人单位的义务。同时，我们必须承认，在市场竞争的环境下，劳动者相互之间也存在着对工作岗位、就业机会的竞争关系，劳动者为了提升自己的竞争力，也应当对接受社会化的培训给予足够的关注。但是，这同样也是劳动者对自身利益的权衡问题，而不应将此视作劳动者的法定义务。

再次，用人单位无论是基于法定义务，或者基于自身需求向劳动者提供的特定的培训，都应当并且也只能是一种事前的培训，而非事后的培训(对劳动者一方而言，也同样如此)，就像本案中该纺织印染有限公司已经做过的那样。法律规定在劳动者不胜任工作的情况下，用人单位要给予劳动者一种事后的培训，这本身就不符合客观规律。更重要的是，事前的培训，用人单位基于现实的需求还可以做到精心组织，而事后的培训，用人单位往往已经丧失了精心组织的条件。至于社会化的培训是否适合用人单位特定岗位的需求，这已非用人单位所能左右。

让我们回到本案的现实问题中来。

从法律条文的内容分析，法律在将提供培训或者调整工作岗位规定为用人单位的法定义务时，并没有将提供培训或者调整工作岗位的选择权利赋予劳动者，从文义看，它恰恰是将这种权利一并赋予了用人单位。并且，用人单位也完全有可能不同时具备提供培训和调整工作岗位这两个条件，法律这样的规定，应当被理解为立法者已经考虑到了这种可能。但是，如果用人单位同时具备了提供培训和调整工作岗位这两个条件时，从执行法律本身的含义考虑，我们还是倾向于关某的主张，即用人单位应当作最有利于劳动者的选择(尽管从立法层面上考虑，我们更倾向赋予用人单位完全自主选择、不受第三方干预的权利)。接下来的问题，就是该纺织印染有限公司是否同时具备了提供培训和调整工作岗位这两种条件。

就连关某本人也承认，该公司因为历史的原因，存在着不少冗员，正待裁减、消化。我们理所当然地认为，该公司已经不具备为关某调整工作岗位的条件。那么，向关某提供培训，就成了该公司的唯一选择。

一个十分重要的情节是，该公司在新设备投入使用之前，已经为关某提供了两次完全针对新设备的培训。而这样的培训机会，在新设备投入使用之后，该公司已经没有可能再次提供。该公司要履行法律规定的再培训义务，只能借助社会现有的培训资源。该公司已经做到了向关某提供的再次培训是该种工作内容的培训，这应当被视作履行了向关某提供了培训之义务。至于这种社会化的培训能否针对该公司引进的最新设备，这已不是该公司所能决定的问题。

最后的问题是，培训是否必须在完全脱离生产岗位的情况下进行。鉴于法律对此并无规定，而培训资源有时并不由用人单位掌握，在培训资源由社会掌握的情况下，培训的时间不能由用人单位决定。如果培训的时间与劳动者的工作时间完全冲突，用人单位为履行提供培训的义务，应当向劳动者提供完全脱离生产岗位的便利。但是，社会化培训通常更多的是利用劳动者的业余时间，当然不能将利用了业余时间接受培训也视作是加班。

综上所述，该公司解除与关某之间劳动合同的条件完全成立。

(四)结论

对关某的请求，不予支持。

(5)订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，当事人又不能通过协商达成变更合同协议的，用人单位可以单方实施劳动合同的无过错解除。

【案例4-18】

(一)案情

某电器有限公司是一家国有独资企业，秦某是在该公司从事产品售后服务工作的一名员工，双方在劳动合同中约定的秦某的岗位也是该岗位，劳动合同的期限则为无固定期限。在该劳动合同履行期间，该公司的母公司对集团内各企业的业务进行了整合，整合的结果是，各个子公司的产品销售业务统一划转给了其中的一家子公司，各个子公司的产品售后服务业务则统一出售给了集团外的一家民营公司——A公司。经此整合，该电器有限公司内的售后服务岗位就此消失，秦某也失去了在该公司内的原有岗位。

按照母公司与A公司的约定，其各个子公司原售后服务部门的员工，无论以何种方式自愿到A公司工作的，A公司均应接受，但自该项售后服务业务转移之日起超过一个月的，A公司有权拒绝接受。根据该协议，母公司通过各个子公司向原售后服务部门员工提供了三种方案：(1)在主动与原公司解除劳动合同、消灭劳动关系的前提下，由原公司保证A公司与之建立劳动关系，但劳动合同的期限由A公司与之协商约定，原公司将给予适当的奖励(有具体的奖励方案)；(2)在与原公司保留劳动关系的情况下，由原公司将之借往A公司工作，但不再享受原公司的奖励；(3)与原公司协商解除劳动合同，由原公司按规定给予经济补偿。

对于上述三种方案，秦某均不接受。该电器有限公司出于对秦某负责，多次与其沟通，劝其选择一种方案，但均遭其拒绝。在A公司承诺的一个月期限届满、三种方案中的两种已经丧失了实施条件的情况下，该公司即向秦某建议协商解除劳动合同，但仍遭秦某拒绝。该公司随即提前三十日以书面形式通知秦某，解除了双方的劳动合同，消灭了劳动关系。秦某随即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销该公司的解除劳动合同决定，恢复双方的劳动关系。

秦某认为，如果其工作岗位的消失是因为其自身的原因，或者是公司不能克服的原因，其愿意接受这一结果。但是，现实的原因恰恰是母公司的业务整合，该公司贯彻的是母公司的意志，这已经不属于该公司不能克服的原因。因此，该公司不能据此解除劳动合同。

该公司则认为，在竞争的市场环境下，对原有业务进行整合，是用人单位受法律保护的权利。业务整合的目的不是为了消灭某员工的岗位，而是用人单位更好地适应竞争的需要，由此导致某员工失去岗位，只是业务整合的客观结果。在秦某的工作岗位因为业务整合而丧失的情况下，公司已经尽了最大的努力来帮助秦某维持就业状态，但秦某拒不接受公司的方案。在这种情形下，公司依法解除劳动合同，并无不当。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第四十条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。”

(三)评析

对应于法律的上述规定，本案实际上存在三个层次的问题。第一个层次的问题是，法律所规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，是否要将引起这种变化的原因作为一种重要因素加以考虑？第二个层次的问题是，劳动者原工作岗位的丧失是否属于“劳动合同无法履行”？第三个层次的问题是，当事人就变更劳动合同进行协商时，协商的范围是否应当有所限制？

关于第一个层次的问题，我们认为，既然法律本身没有就此作出规定，引发客观情况发生重大变化的原因，当然就不是本案应当考虑的内容。换言之，如果将这种情势变更的原因也作为必要因素加以考虑，无疑是对用人单位合法权益的一种不恰当限制。因此，秦某关于应考虑引发其岗位丧失原因的观点不成立。

关于第二个层次的问题，我们认为，劳动合同中关于岗位的约定，是双方劳动合同约定的主要内容，是履行劳动合同的基础条件。基于秦某与该公司在劳动合同中对其工作岗位作了明确约定的事实，秦某原工作岗位的丧失，当然属于原劳动合同无法履行的情形。

关于第三个层次的问题，我们认为，当事人就变更劳动合同进行协商时，协商的范围不应有所限制。首先，法律本身没有就此作出限制性的规定。原劳动部曾有意见称，这种协商应当是就用人单位另行提供的岗位进行协商。关于这种观点的利弊，已经在前面的案例中有所涉及，我们并不赞同这样的观点。要求用人单位为解决将来可能出现的因原劳动合同无法履行而需协商变更劳动合同的情况，事先预留一个岗位，这显然不合逻辑；如果不事先预留岗位，在协商变更劳动合同时，将已经有员工工作的岗位提供给原劳动合同无法履行的劳动者，而向该员工另行提供岗位，则将面临无穷无尽的与各个员工协商变更劳动合同的情形，更属荒谬；如果不向另一位员工另行提供岗位，则在用人单位普遍实施以岗定员，以节约成本、提高效率的情况下，强制安排一岗多人，也同样不合理。

当然就本案而言，该公司提供的三种方案中，也已经包含了另行提供岗位的内容。

综上所述，本案的情况已经构成了《劳动合同法》第四十条第三项规定的情形，该公司可以解除劳动合同。

(四)结论

对秦某的主张，应当不予支持。

(6)劳动合同履行地点发生重大变更，原劳动合同无法履行，当事人双方又不能协商达成变更劳动合同协议的，不属于用人单位可以单方实施劳动合同过错解除的情形，而属于可实施劳动合同无过错解除的情形。

【案例4-19】

(一)案情

远离市区的某旅游商品有限公司拟在市区建立自己的销售网络，为此在市区设立了办事处，同时通过劳动力市场发布信息，言明拟招聘销售业务员等若干名。彭某前往应聘并被该公司录用，双方订立了一年期限的劳动合同，合同将彭某的工作岗位约定为公司文员，并约定公司可以安排彭某从事销售工作，也可以在不降低彭某劳动报酬的情况下，在公司内部另行安排彭某的工作。但彭某实际从事的，主要就是销售工作。

彭某的丈夫在国外学习，彭某有一女孩，正在上幼儿园。平时，由于销售业务员的工作时间相对比较灵活，彭某每日接送女儿的问题均可解决。又由于彭某工作较努力，业绩也不错，公司对彭某很器重。原劳动合同期满后，双方又续订了三年期限的劳动合同。

劳动合同续订后不久，该公司的大部分股权被另一家公司收购。新的控股股东改组了该公司的经营团队，重新任命了总经理、副总经理和主要部门的负责人，并将销售业务统一划转到一家关联公司。该旅游商品有限公司通知市区办事处的所有员工，要求他们到位于远郊的公司本部工作，公司将提供班车，作为员工上下班的交通工具。其他的员工虽然对这一变动感觉意外，但也都服从了该公司的要求。唯独彭某，因为唯一能够照应女儿的只有其本人，因而客观上其不能去位于远郊的公司本部工作。为此，彭某向公司表达了希望到接受公司销售业务的关联公司工作的愿望，但遭该公司拒绝。公司要求彭某或者到公司本部工作，或者自行辞职。彭某表示可以辞职，但希望就经济补偿事宜与公司协商，但仍遭该公司拒绝。同时，该公司命令彭某必须在下一周的周一到公司本部报到，接受公司安排，否则，将被视作旷工，公司将以违纪事由解除劳动合同。由于彭某拒不服从，该公司遂以违纪事由解除了劳动合同。彭某不服，遂申请仲裁，请求撤销该公司的劳动合同过错解除的决定，变更为劳动合同的无过错解除，并裁令该公司据此支付其一个月工资，作为替代提前三十日通知的工资，同时向其支付解除劳动合同的经济补偿金。

彭某认为，该公司将销售业务划转给关联公司，这是该公司的权利，其不持异议。但是此举导致的后果，是市区办事处的撤销，劳动合同将要到位于远郊的公司本部履行。其本人因为客观困难，不能履行极大地变更了地点的劳动合同。此属《劳动合同法》第四十条第三项规定的情形，即订立合同时的客观情况发生重大变化，原合同无法履行，双方又不能协商达成变更劳动合同协议的情形。在此情形下，公司可以解除劳动合同，但不能以过错事由解除劳动合同，这是典型的劳动合同无过错解除的事由。该公司没有提前三十日通知，应向其支付一个月工资，替代提前通知期，并支付其经济补偿金。

公司一方则认为，双方订立劳动合同时的客观情况虽然发生重大变化，但并没有导致原劳动合同无法履行，因为公司与彭某订立的劳动合同约定的工作并不是销售工作，该工作只是公司可以安排彭某从事的工作之一。在公司愿意继续履行劳动合同的情况下，彭某应当按照公司的指令到公司本部工作。彭某不服从公司的指令，导致旷工事实发生，这已经属于严重违纪，过错在彭某。据此，公司有权以违纪这一过错事由解除劳动合同，以该种事由解除劳动合同的，公司无需提前通知，亦无需支付经济补偿金。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第四十条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。”

(三)评析

《劳动合同法》第四十条所规定的情形，无论是劳动者患病或者非因工负伤，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，还是劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后仍然不胜任的，抑或是订立合同时的客观情况发生重大变化，导致原合同无法履行，都属于一个法律常用概念所概括的情形，即情势变更。劳动合同既然是当事人双方的合同，任何一方发生的导致原合同无法履行的情形，都属于订立合同时的客观情况发生重大变化的情形，都属于情势变更。

所谓情势变更，实际上就是非因任何一方主观上的原因，而是客观上发生的事件，导致原劳动合同无法继续履行。本案中发生的事件，也同样属于这种情势变更。

本案中公司一方的观点有其合理的一面，即公司的经营方式虽然发生了重大变化，但并没有导致原劳动合同无法履行，因为公司仍愿意继续履行原劳动合同。但是该公司忽略了一个重要的问题，即原劳动合同能否继续履行，不仅仅要看公司一方是否愿意履行或者实际上是否能够继续履行，还要看由于公司一方发生的变化是否会导致劳动者不再能够继续履行原劳动合同。

公司一方愿意继续履行原劳动合同，双方劳动合同约定的彭某的工作内容，又是主要表现为公司文员的宽泛的内容，因此，尽管该公司的销售业务已经不存在，从公司的角度看，双方间的原劳动合同仍然可以继续履行。

但是，从彭某的角度看，由于该公司将劳动合同的履行地点从市区变更为位于远郊的公司本部，这一变更直接导致其个人不再能够继续履行该劳动合同，这也是客观事实，而不再能够继续履行的原因，恰恰又是由于该公司的正常经营变化，导致了劳动合同履行地点发生重大变化。此中的因果关系显而易见。劳动合同的履行地点，恰恰是决定劳动者一方能否履行劳动义务的基础条件，特定的劳动者在不同的地点，履行劳动合同的能力完全有可能不一样。对于本案中的彭某来说，在变更了的地点履行原劳动合同，非其不愿，实属不能。因此可以说，既然其不再能够履行原劳动合同的原因是公司将合同履行地点作了重大变更，亦即情势变更所致，那么其实际不再履行该合同当然没有过错，公司以其不履行劳动合同属于过错为由解除劳动合同，属于适用法律不当。

(四)结论

应当支持彭某的主张。

2.劳动者单方实施的劳动合同无过错解除

这是指在劳动合同履行的过程中，非因用人单位的过错，劳动者基于自身的原因单方解除劳动合同、消灭劳动关系的情形。

劳动者单方解除劳动合同，无需理由，亦无需用人单位同意。

【案例4-20】

(一)案情

朱某是某广告公司——A公司着意以高薪引入的从事电脑三维动画设计的专业人员。双方订立劳动合同时，朱某希望该公司能够与其订立不少于三年期限的劳动合同，但该公司只愿意以每年续订一次的方式与其订立一年期限的劳动合同，双方最终订立了一年期限的劳动合同。为此，朱某内心多有不快，认为公司既然着意将其引入，但又不愿意与其订立较长期限的劳动合同，表明公司对其没有足够的信任。

不久，另一家广告公司——B公司联系到朱某，希望朱某到B公司工作，并且愿意以不低于A公司给予的报酬与朱某订立五年期限的劳动合同。朱某被B公司的诚意打动，遂提前三十日以书面形式通知A公司，决定与A公司解除劳动合同。A公司感知到朱某解除劳动合同的原因无非是因为劳动合同的期限过短，遂向朱某表示可以变更劳动合同的期限，但朱某去意已决，不为所动。A公司见朱某不愿意变更劳动合同期限，甚为不满，遂明确表示不同意解除劳动合同。但在三十日的期限届满后，朱某还是实施了解除劳动合同的行为，离开了A公司。B公司也践行了自己的承诺，与朱某订立了五年期限的劳动合同。

A公司得知朱某跳槽到了B公司，更为恼火，遂以一纸诉状，将朱某告到了劳动争议仲裁委员会，请求裁令朱某继续履行劳动合同，直至合同期限届满。

该公司认为，按照法律规定，依法订立的劳动合同，当事人必须履行。朱某属于恶意跳槽，违反了法律规定，也违反了诚实信用的法律原则。朱某应当继续履行原来的劳动合同，直至该劳动合同期限届满。

朱某则认为，该公司在与其订立劳动合同时，没有表现出对人才的足够尊重和信任，一方面许以高薪，另一方面则只愿意与其订立一年期限的劳动合同。作为专业人员，在较长且较稳定的劳动合同期限中施展自己的才华，做出一番事业，乃是其最大的心愿，较高的薪水则在其次。B公司约定给予的薪水与A公司相同，并未许以更高的薪水，但给予了更长的劳动合同期限，符合其愿望。同时，法律允许劳动者在提前三十日以书面形式通知的情况下解除劳动合同，其按照该法条规定的程序和形式解除劳动合同，应属合法。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”该法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”

(三)评析

这又是一个由于法律规范表面上存在冲突引发的法律适用问题。在前面关于试用期内解除劳动合同的案例中，我们已经论述到，由于《劳动合同法》第三条第二款没有规定除外条款，导致它与后面关于劳动合同解除的许多条款都存在着表面上的冲突，但是这种表面上的冲突并不导致该法关于解除劳动合同的条款不能适用。在法理上，劳动合同法关于提前解除劳动合同的许多规定都属于专门规定，在与该法第三条第二款的规定存在冲突的情况下，其具有优先适用的效力。所以，表面上存在冲突的规范，实质上并不冲突。

就本案而言，尽管当事人双方的劳动合同系依法所订，也尽管法律规定了依法订立的劳动合同当事人必须履行，但是该法既然规定当事人可以在提前三十日以书面形式通知的情况下解除劳动合同，该规定当然具有优先适用的效力，朱某所要遵循的，只是提前三十日并且以书面形式通知A公司。因此，朱某解除劳动合同的行为当然合法。

劳动者解除劳动合同(辞职)需要征得用人单位的同意，是一个在计划体制时代曾经存在过的规定，但是，在劳动法于1995年正式施行后，依照上位法效力高于下位法、新法优于旧法的规则，规范劳动者解除劳动合同行为的法律，理所当然的应该是按照劳动法的规定。2008年1月1日正式施行的劳动合同法，也没有改变这一规则，该法第三十七条的规定，是现实条件下规范劳动者实施劳动合同无过错解除行为的唯一法律规定。与劳动合同的过错解除不同的是，该规定对劳动者解除劳动合同的事由未作任何限制，不需要说明理由，也不需要说明原因，更不需要征得用人单位的同意，只需要遵循规定的程序和形式，我们可以将此称作“无因解除”。因此，朱某提前三十日发出的解除劳动合同的通知，在该三十日期限届满、朱某也实施了不再向该公司履行劳动义务的行为后，双方的劳动合同即告解除，劳动关系归于消灭。

(四)结论

对A公司的请求，当不予支持。