劳动合同的履行及精解

第一节　劳动合同的履行

一、概述

劳动合同的履行是指劳动合同双方当事人在合同生效以后，按照合同的内容行使权利，履行义务，承担责任的过程。具体来说，就是用人单位按照劳动合同的约定，安排、管理劳动者进行劳动，并支付劳动报酬；劳动者在用人单位的管理下，上岗劳动，并获得劳动报酬。

劳动合同的履行，按照不同的阶段，可以分为试用期的履行和转正之后的合同期的履行。但是，有一点应当明确，无论是试用期还是转正之后的劳动合同期，都应当包含在劳动合同的期限中。而社会上某些单位关于“试用期不算在劳动合同期内”的观点是不符合法律规定的。除了试用期之外，劳动合同的履行中，服务期的履行也是一个较为特殊的部分。本节也将对此作重点介绍。

《劳动合同法》对《劳动法》的履行和变更作出了一些补充规定，首先是规定了劳动合同履行的一般原则，其中包括全面履行原则和合法履行原则。

劳动合同的变更是指劳动合同的有关内容发生了变化，从而使得劳动者与用人单位在合同中的权利和义务发生了变更。但无论合同如何变更，其前提是劳动合同的继续履行，如果劳动合同变更后不再继续履行，则就不是劳动合同的变更，而是终止或解除了。因此，劳动合同的履行和变更也往往在法律的同一章中规定。由于劳动合同的履行和变更主要取决于劳动合同的双方，即用人单位和劳动者，而不取决于法律的规定，因此法律的规定并不多。但相对劳动法的规定，《劳动合同法》还是比较全面的，主要考虑到近几年来陆续发生的一系列劳动合同履行过程中用人单位强令劳动者从事高危作业，严重威胁劳动者身体健康和生命安全的作业的情况，规定了“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告”。同时又规定，如果用人单位拖欠员工工资，劳动者可以采取申请支付令的形式进行追讨。由于支付令属于民事诉讼中的非诉程序，因此相对通过劳动争议仲裁、诉讼程序解决问题要简单得多，而且费用也相对少一些。根据民事诉讼法的规定，申请支付令的程序称为“督促程序”，该程序只能适用于一些现金给付债务。过去并没有将劳动报酬的给付纳入其中，此次《劳动合同法》作出的规定，扩大了支付令的适用范畴。但支付令程序也有其不足之处，即如果被申请人提出异议，则支付令自动失效。因此，大多数情形下，支付令程序最后还是导入到了诉讼程序中去。

需要指出的是，《劳动合同法》中劳动合同的履行和变更占有一章的内容，但总共只有七个条文。本节中所提及的试用期、约定服务期、竞业限制等重要问题在《劳动合同法》中都编入了“劳动合同的订立”一章。但笔者认为，虽然立法中作了这样的规定，但从学理上看，上述一些问题亦可列入“劳动合同的履行”的内容中，因为上述问题在订立过程中可能发生，在履行过程中亦可能发生。本书将上述内容列入了“劳动合同的履行”中。

另外，本节还将对有关“劳动合同的中止”这一履行过程中的特殊现象运用案例进行法律上的分析。

二、劳动合同试用期的履行

劳动合同中的试用期，是劳动合同中的一个较为特殊的时期。在时段上，试用期一般在整个劳动合同期的最前段；在作用上，试用期是用人单位和劳动者相互考察、相互熟悉的时期。在试用期内，劳动者可以随时解除劳动合同，而不需要提前一个月通知用人单位；而用人单位如果在试用期内发现劳动者不符合录用条件的，也可以立即解除劳动合同。但是，在试用期中，劳动合同的主要条款，如劳动报酬、劳动安全卫生、劳动纪律等内容，对劳动关系双方当事人均有约束力。

在劳动合同试用期的设定方面，《劳动法》规定：试用期最长不得超过六个月。新的《劳动合同法》第十九条对上述问题作了细化规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”试用期是劳动合同中的特殊时期，但其也是整个劳动合同期的一个阶段。需要指出的是，在试用期中可能出现非试用期中的大部分问题，也可能出现一些非试用期不可能出现的问题。本节中只是选择了两个较为特殊的问题作详细的分析。案例3-1是关于试用期中的劳动基准问题的。在实践中还存在一种现象，即用人单位为了逃避有关法律义务和责任，在合同中只约定试用期。对于这种情况虽然《劳动法》未作出明文规定，但根据有关《劳动法》的立法本意，这种情况应当是被禁止的。对此，某些地方性法规作了明确的规定。案例3-2将介绍这方面的内容。

【案例3-1】

(一)案情

陈刚是一名刚从大学毕业的学生，经过在人才市场的选择与应聘，他被蓝天贸易公司聘为业务员，双方签订了为期三年的劳动合同。双方还约定了试用期为六个月，在试用期内工资打六折，试用期满后，按正常工资发放。

三个月后，陈刚在一次劳动保障政策宣传活动中得知，可以上网查询自己缴纳社会保险费的情况。于是他按照说明上网进行了查询，发现自己的社会保险缴费记录为“0”，即没有缴纳过社会保险费。于是陈刚前去询问企业人事部门。人事部门答复：“由于你是在试用期内，所以企业按照自己的规章制度不为你缴纳社会保险费。”陈刚觉得这不合理，于是向劳动争议仲裁部门申请仲裁。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

《社会保险费征缴暂行条例》(国务院令第259号)第二条规定：“基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费(以下统称“社会保险费”)的征收、缴纳，适用本条例。”“本条例所称缴费单位、缴费个人，是指依照有关法律、行政法规和国务院的规定，应当缴纳社会保险费的单位和个人。”

《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定：“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。基本医疗保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以规定将城镇个体工商户纳入基本养老保险、基本医疗保险的范围，并可以规定将社会团体及其专业人员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围。社会保险费的费基、费率依照有关法律、行政法规和国务院的规定执行。”

《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。”

(三)评析

本案是对试用期性质的理解问题的一个典型案例，即试用期是劳动合同期中的一个特殊阶段。但这一阶段到底在哪些方面可以“特殊处理”，哪些方面不能“特殊处理”，是一个重要问题。

根据有关劳动法律法规规定，在试用期中用人单位和劳动者应当按照合同的约定履行合同。一般情形下，只要不违反劳动基准规定，双方可以约定诸如工资、福利等内容，包括对工资的打折发放。而对于法定的劳动条件和法定的劳动基准必须按照法律、法规、规章的规定执行，不能因为是“试用期”而打折扣。

在本案中，陈刚的试用期工资应当根据合同约定打六折发放，但由于最低工资是法定的劳动基准，因此打折后的试用期工资数额不得低于当地的最低工资。而陈刚的社会保险费是法律法规规定的用人单位应当为劳动者缴纳的费用(其中劳动者个人应当缴纳的部分由用人单位在发放工资时代扣代缴)，也属于法定义务，所以不能因为是试用期而不缴(有关社会保险的法律法规将在第四章详细介绍)。与此相类似的一些法定劳动保护标准、劳动基准条件(如全市最低工资)等都不能打折扣。

(四)结论

蓝天贸易公司应当为陈刚补缴三个月的社会保险费。

【案例3-2】

(一)案情

陈晨是一名即将从高校毕业的大学生，和许多同学一样，他也一直在为找一份好工作而奔波。然而，由于近几年来大学的持续扩招和企业普遍的不景气，像陈晨这样的大学本科毕业生已经不像前几年那样好找工作了，陈晨投了好几份简历都如石沉大海。

终于有一天，他收到了一份面试通知。请他去面试的是一家外资企业，虽然不是什么著名企业，但总比找不到工作要强。于是陈晨经过一番“包装”后前去面试。面试进行得十分顺利，最后面试官表示公司非常愿意录用他，但有个条件，即公司先跟陈晨签一个试用期合同，规定试用期为三个月。试用期期间，工资打六折，而且不为其缴纳社会保险费。陈晨想，先进公司再说，反正试用期只有三个月。于是他很爽快地和该公司签订了一份为期三个月的“试用期”合同。

但两个月过去后，公司却以陈晨在试用期中表现不佳为由拒绝继续雇佣他，要他立刻离开公司。这时的陈晨顿感受骗上当。于是陈晨决定提起劳动争议仲裁，他想，即使不能继续工作，也要让公司拿一笔钱出来补偿他的损失。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第十九条第三项规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

(三)评析

本案是一起典型的利用劳动者对劳动法律法规的不熟悉而骗取劳动者廉价劳动力的案件。在本案中，外资公司采取只签试用期合同的方式，一来可以降低用工支出，二来一旦发生问题，就可以依据《劳动法》和《劳动合同法》中关于用人单位可以在试用期中随时解除劳动关系的内容解除与劳动者的劳动关系，而且不必支付补偿金。

用人单位的这一想法虽然看上去不违反法律的规定，但是与发生的立法本意相悖。《劳动法》和《劳动合同法》中规定的试用期以及与试用期相关的条款，只适用于合法设定的试用期，且最长不得超过六个月。而对于这种只设定试用期而没有正常合同期限的“试用期”合同，在司法实践中一般不承认其为“试用期”，而是直接将其认定为劳动合同的期限。如果这样认定，则按照法律中关于劳动合同的解除条款规定，用人单位要承担所有法定的义务，且不能随便解除劳动合同，如果要提前解除，必须和劳动者本人协商，或履行一定的法定程序，并支付补偿金后才能解除劳动合同。

(四)结论

用人单位与陈晨的“试用期”合同应当视为正式合同，用人单位不能依据有关试用期的条款解除与陈晨的劳动合同，且要发放全额工资，并补缴社会保险费。即便要解除劳动合同，也应与陈晨协商解除，并支付一定的补偿金。

三、劳动合同中服务期的履行

劳动法赋予劳动者最大的也是最重要的权利就是劳动者的辞职权，即在没有特定的限制条件的情况下，只要劳动者提前三十天通知用人单位，就可以与用人单位解除劳动合同。但同时，劳动法又明确了劳动合同可以设定的合同期限，可以规定违约责任。那么，合同期限和辞职权之间是什么关系？

在实践中，很多劳动合同就是将劳动合同的期限同违约责任结合起来，规定如果劳动者在劳动合同期限内提出辞职，要赔偿违约金。那么这种做法是否符合法律法规规定，下面的案例将对此作出解答。

【案例3-3】

(一)案情

王小虎系上海某大学2000年应届毕业生。由于学习成绩优异，2000年7月他被某著名外资I T公司录用。进入公司不到一个月，公司就根据内部规定，为王小虎分配了住房一套，价值人民币30万元。为此，公司与其签订了期限自2000年7月14日至2008年7月13日的劳动合同。该合同约定王某应为公司服务八年，如有违约，应当支付违约金30万元。

2001年12月，王小虎认为I T行业已经步入衰退期，前景不乐观，遂以专业不对口以及对公司前景缺乏信心为由，向公司提出辞职。对此，公司认为王小虎提出辞职，是他的权利，但要求他支付违约金。但王小虎认为，辞职是法律赋予劳动者的权利，公司在劳动合同中将提前辞职作为违约行为，并要求支付违约金是违反法律法规规定的，因此拒绝支付。

双方为此诉至劳动争议仲裁委员会。

(二)法律法规规定

《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”

《上海市劳动合同条例》第十四条规定：“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。”

《上海市劳动合同条例》第十七条规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：(一)违反服务期约定的；(二)违反保守商业秘密约定的。”

《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”

“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

“用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”

(三)评析

本案的争议焦点在于王小虎的辞职行为(提前解除劳动合同)是否属于违约行为，即劳动法赋予劳动者的辞职权是否是无对价的，是否能够对抗双方签订的劳动合同中的服务期和违约金。

对于这个问题，《劳动法》没有作明确规定，不过有些地方的地方性法规、规章对此作了明确规定，但规定的内容却不尽一致。其中尤其以北京市和上海市的规定分歧最大。在上海市的有关规定中，立法一般作了对劳动者有利的规定，如1986年的《上海市外商投资企业劳动人事管理条例》第十九条规定：“职工因接受外商投资企业出资培训、提供住房或者从事企业商业秘密的工作，与企业在劳动合同或者有关协议中约定了必须服务期等事项的，应当严格履行，如有违反，按劳动合同或者有关协议规定，承担违约赔偿责任。”后来，在2002年5月实施的《上海市劳动合同条例》第十四条中规定：“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。”同时，该条例第十七条第一款规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：(一)违反服务期约定的；(二)违反保守商业秘密约定的。”这就说明，上海的地方立法明确了在用人单位给劳动者提供了特殊待遇，从而规定了服务期，并设定了违约金的情形下，如果劳动者违反服务期的规定，提前解除劳动合同，应当承担违约责任，支付违约金。而在其他情形下，劳动者只要提前三十天书面通知用人单位，即可提前解除劳动合同，而不需支付违约金。而北京市的相关规定却明显倾向于用人单位，《北京市劳动合同规定》第十九条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前十二个月的工资总额。”第三十四条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十天或者按照劳动合同约定的提前通知期，以书面形式通知用人单位。劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的，不得依据前款规定解除劳动合同。”也就是说，北京市的企业和劳动者约定的劳动合同期限是一个对劳动者和用人单位都有较强约束力的期限。企业可以不支付任何特殊待遇就可以与劳动者签订提前解除合同的违约金，且如果不支付这笔违约金就不能解除劳动合同。

地处北方的北京市和地处南方的上海市对于该问题的截然不同的处理方式，凸显出目前我国南、北两地对于用人单位或劳动者的保护方面的分歧。笔者认为，北京的做法(包括有关将经济损失和解除劳动合同挂钩的做法)似有计划经济痕迹过重之嫌，而上海的做法则较符合市场经济体制的要求，也契合《劳动法》关于“能进能出”的立法本意。

此次《劳动合同法》的出台，平息了争议，权威地确定了这一问题的法律规定。根据该法第二十二条之规定，用人单位只有在为劳动者提供了专项付费培训的情况下，才能够为劳动者设立服务期，追究违约金。这一规定显然与上述上海市的规定较为一致，而与北京市的规定相悖。但值得注意的是，《劳动合同法》的有关规定比《上海市劳动合同条例》中的有关规定对于劳动者来说更加宽松，仅规定了一种设立服务期的情形——付费培训，而《上海市劳动合同条例》还规定了特殊待遇和保守商业秘密情形。由此可见此次《劳动合同法》对于劳动者的倾斜力度之大。

单就本案案情来看，在《劳动合同法》出台之前无论是适用上海市的规定还是北京市的规定，由于分配住房的待遇明显应当属于“特殊待遇”的范畴，故劳动者应当承担违约责任。但《劳动合同法》出台之后，这种特殊待遇不再成为用人单位和劳动者订立服务期并约定违约金的理由，因此企业就不能再就此约定违约金。

(四)结论

在上述案例中，如果王小虎提前解除劳动合同，可以不向企业支付相应的违约金。

四、劳动合同履行的中止

劳动关系的“中止”是指由于法定原因或双方约定的情形发生，劳动者暂时停止履行劳动合同，待情形消失后，合同继续履行的一种情形。“中止”与“终止”不同，后者指的是劳动关系的消灭。《劳动法》和《劳动合同法》均没有对“劳动合同中止”进行规定，但由于实践中这种情况时有发生，为了填补这一法律空白，一些地方在相应的地方性法规内作了规定。本节的案例以《上海市劳动合同条例》中的相关规定为例对这一规定作一介绍。

实践中，这种情况主要发生在劳动者应征入伍或停薪留职等几种情形中。前者属于法定情形，后者则属于双方约定情形。可以看出，中止的情形对劳动者来说是相对有利的，因为既可以完成自己的其他工作，又可以保住“饭碗”。但法规只规定了几种情形，应征入伍服兵役是每一个公民应尽的法定义务，而停薪留职则建立在双方同意的基础之上，并非任何情况下都可以“中止”。

下面两个案例针对了劳动合同中止的两种情况。

【案例3-4】

(一)案情

李远原系某国有远洋公司的一名海员。2002年7月，在一次出海归来的过程中，他认识了一名来自香港的客商。该客商发现他对东南亚一带的贸易情况非常熟悉，就希望李远与他共同开一家私营贸易公司。由于对方开出的条件较为优厚，且长年的海员生活也使李远产生了厌烦感，于是李远决定与单位进行协商，看看能不能办理一个停薪留职的手续，然后下海经商。

经过与单位领导协商，单位同意与李远签署一份协议，约定李远可以离开国有航运公司，如在两年之内愿意回来(仍在原劳动合同期限内)，则仍可回航运公司工作。但离开期间，公司不支付劳动报酬。

李远离开公司后，与香港客商共同经营了一家私人航运公司。但由于经营不善，公司不到半年就倒闭了。不得已李远又回到了原公司，此时原公司领导已经调换，对李远持有的协议不予承认，认为这份协议严重侵犯了公司利益。李远不服，遂诉至劳动争议仲裁委员会。

(二)法律法规规定

《上海市劳动合同条例》第二十六条规定：“劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：(一)劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；(二)劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行的条件和可能的；(三)法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情况。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律法规另有规定的除外。”

(三)评析

双方争议的焦点主要是：李远认为，既然双方有协议在，就应当按照协议办理，单位应当重新接纳他；公司领导则认为，这种协议对个人太优惠，而对企业则太不合理。为了维护企业的利益，这种协议应当被认定无效。

本案中，李远的情况就属于劳动合同中止，具体来说属于停薪留职的情形。双方为此达成了协议，应当认定这个协议是双方的真实意思表示。根据《上海市劳动合同条例》第二十六条第一款第二项的规定“劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：……(二)劳动者暂时无法履行劳动合同义务，但仍有继续履行的条件和可能的”，李远的情况就属于这一情形。

根据同一条第二款的规定：“劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律法规另有规定的除外。”由于李远与原单位签订了有关中止劳动合同的协议，且按照协议规定在两年之内回原公司工作，所以这一协议并不违法，应当有效。国有航运公司领导应当让李远回到公司，按照原先的劳动合同在合同期限内履行。

(四)结论

李远可以按照其与单位的协议，回到国有航运公司继续履行劳动合同。

【案例3-5】

(一)案情

李新是某化工厂的工人，与所在单位签订有为期三年的劳动合同。双方履行劳动合同到第二年时，该年的征兵工作开始了，由于李新正处于征兵的年龄段中，加上各项条件都符合有关规定，他顺利地被当地征兵部门征召入伍。

李新参军入伍后的某日，他的家属收到了化工厂发来的信函，信函中说由于李新已经应征入伍，将在几年之内不能正常履行劳动合同，考虑到双方签订合同时的情况已发生重大变化，所以单位决定与李新解除劳动合同，希望家属代替李新前来办理解除劳动合同的相关手续。李新家属将此事通知了李新。李新认为，虽然现在自己因履行国家兵役义务而无法正常履行劳动合同，但自己愿意在服役期满后继续回单位履行劳动合同，单位在自己服役期未满时不应当解除劳动合同，于是委托家属与单位交涉，双方就此产生争议。

对于本案，化工厂认为，李新由于应征入伍而无法正常履行劳动合同，双方签订合同时的情况已发生重大变化，根据有关规定，用人单位可以解除双方的劳动合同。

而李新认为，自己由于依法服兵役而不能正常履行合同，应与其他不能履行劳动合同的情况相区别；而且，自己在服役期满后愿意回原单位继续工作，因此，用人单位不能解除与其签订的劳动合同。

(二)法律法规规定

《上海市劳动合同条例》第二十六条规定，见前述“案例3-4”。

《宁波市劳动合同条例》第二十七条规定：“劳动者应征入伍的，劳动合同中止履行，待劳动者服役期满回用人单位后，原劳动合同继续履行。原岗位不存在的，用人单位应当安排新的工作岗位；原用人单位不存在的，按照国家有关规定予以安置。”

(三)评析(www.xing528.com)

本案的争议焦点是劳动者应征入伍期间用人单位是否可以解除劳动合同。

《上海市劳动合同条例》第三十二条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。”其中第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”根据这一规定，由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而致使合同无法履行，经当事人协商又不能就变更劳动合同达成协议，用人单位只要履行了提前三十天通知劳动者的法定程序后，就可以单方面解除劳动合同。

但是，在劳动合同履行期间发生某些特殊情况致使劳动合同无法正常履行，而特殊情况消失后双方仍有继续履行劳动合同的条件和可能的，法律法规设定了处理上述情况期间劳动关系的有关规定。《上海市劳动合同条例》第二十六条就这一情况作了规定(见前述“案例3-4”中的“法律法规规定”)。根据这一规定，在劳动合同履行期间，发生了诸如劳动者应征入伍、劳动者履行其他法定义务、劳动者与用人单位签订了停薪留职协议、劳动者与用人单位约定暂时停止履行劳动合同等情形，而上述情形消失后双方有继续履行劳动合同的条件和可能的，双方的劳动合同应当中止履行，待有关中止履行的情形消失后再恢复履行。

本案中，李新虽因应征入伍无法正常履行劳动合同，但其情况属于应当中止履行的情形，根据以上规定，化工厂不能以客观情况发生变化为由单方面解除劳动合同。

(四)结论

化工厂不能解除与李新的劳动合同。双方应当中止现行劳动合同的履行，待李新服役期满后双方恢复履行原订劳动合同。

五、保护商业秘密和知识产权条款的履行

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国刑法》的规定，商业秘密是指：不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中技术信息包括非专利技术、技术秘密等，经营信息则包括购销渠道、客户名单等。此次的《劳动合同法》还将知识产权一并列入了保守用人单位秘密的范畴。商业秘密或知识产权的保护问题在某种程度上属于知识产权法、经济法或商法调整的范围，但由于其涉及了劳动者和用人单位的关系问题，因此也被纳入了劳动法的调整范围。

劳动法律法规对企业商业秘密和知识产权的保护体现在三个层次上。第一个层次是《劳动法》。《劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”这里的“职业道德”就包含了保守用人单位商业秘密的内容。《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第二个层次是《劳动合同法》的保护。《劳动合同法》第二十三条到第二十五条规定了用人单位可以就保护其商业秘密和知识产权与劳动者约定保密事项，并且规定了一种特殊的保密形式——竞业限制，同时规定违反竞业限制约定应当支付违约金。第三个层次是各地的地方性法规对用人单位商业秘密和知识产权的保护。

在通过劳动法调整的商业秘密保护问题上，法律设定了保密协议(条款)和竞业限制这两种方式。所谓保密协议(条款)是指用人单位和劳动者共同签署关于保守用人单位商业秘密的协议，或者是在劳动合同中约定的保守商业秘密内容的条款。《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”所谓竞业限制是指用人单位与劳动者约定，如果劳动者离开用人单位，则其在一定的期限内(一般不超过三年)不得去与原用人单位有竞争关系的用人单位工作。作为补偿，原用人单位应当给予劳动者一定数额的补偿金。有的地方性法规还规定了“脱密期”。所谓脱密期是指，用人单位与劳动者约定，如果劳动者要离开用人单位，须提前一段时期告知用人单位，而用人单位则将劳动者调离目前的工作岗位，使其前往一般的不设密岗位工作。这段时间称为“脱密期”。从以上三种方式不难看出，保密协议(条款)一般是用来规范劳动合同存续期间的商业秘密保护问题，而竞业限制和脱密期则是为了解决劳动者离开原用人单位以后的商业秘密保护问题。由于后两者作用相同，而且都对劳动者的权利进行了一定的限制，所以一般规定竞业限制与脱密期不得同时适用。

本节将通过三个案例，分别对违反保护商业秘密协议、竞业限制和脱密期等问题进行阐述。

保护商业秘密的问题虽然在《中华人民共和国反不正当竞争法》和《劳动法》以及一些法规、规章中作了规范，但现实生活中，这一问题十分复杂，不能一概而论。特别是有关竞业限制问题，过去各地做法不一，即使在某一地区内，由于现行规定不完善，案情复杂，也会导致案件审理结果的不同。新的《劳动合同法》对此作了一个较为明确的规定，对各地的做法作了统一，但实践中仍然有许多问题有待解决。因此，在学习该内容时，应抱着探索和研究的眼光进行，而切忌墨守成规或死套法律条文。以下的案例仅供读者参考。

【案例3-6】

(一)案情

李成系长风纺织品进出口公司业务员，手中掌握着一大批该公司的客户名单以及交易秘密。为了保守商业秘密，长风公司与李成签订了保密协议，约定在李成工作期间，不得将有关商业秘密泄露给他人。

一日，李成受好友王安邀请，一同去喝酒。席间，两人谈得十分投机。不知不觉，李成将其掌握的部分长风公司的客户姓名和与这些客户有关的一些交易秘密告诉了王安，而王安却将这些信息记在心里。

几天以后，王安前往同一地区的另一家外资企业——丰茂进出口公司应聘时，将李成透露的客户名单和这些客户与长风公司的交易秘密都带到了丰茂公司，结果使得丰茂公司轻而易举地从长风公司手中抢得了一大批订单。长风公司得知后，认为李成违反了当初的保密协定，要求其按约定赔偿公司损失。但李成认为，自己虽然不慎将上述秘密透露给了王安，可王安当时并不是丰茂公司的工作人员，所以并不能因此认为自己当时泄露了公司的商业秘密。至于后来王安通过应聘成为丰茂公司的工作人员，并向丰茂公司透露了长风公司的商业秘密，这是王安的错误，与自己无关。双方遂诉至劳动争议仲裁委员会。

(二)法律法规规定

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

《劳动合同法》第二十三条第一款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”

(三)评析

本案双方争议的焦点在于：李成将自己掌握的信息告诉了当时并不是本公司竞争对手的员工，而只是一般朋友，这种行为是否构成了对本公司商业秘密的侵犯。

商业秘密是指不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息的范围非常广，如非专利技术、技术秘密、原材料与成品购销、客户名单等。因为《劳动法》和《劳动合同法》规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，这就明确了企业可以通过在劳动合同中约定的方式要求劳动者保守本单位的商业秘密。而某些地方性法规，如《上海市劳动合同条例》为了保护企业的商业秘密，对这一规定加以进一步细化。该条例第十五条第一款规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。”

在本案中，李成掌握的长风公司的客户名单及交易的相关信息对长风公司的经营活动和经济利益意义重大，且长风公司与李成签订了保密协议，故李成应当加以保密。不论李成将这一秘密泄露给何人，都是对这一保密协议的违反，都应当承担相应的法律责任。

(四)结论

李成的行为构成了对长风公司商业秘密的泄露，应当承担法律责任。

【案例3-7】

(一)案情

邵伟系某国有电子设备公司的一名电气工程师。公司组织他和其他几名员工一起开发一种新的电子开关保护器。国有公司为了保证这种新产品能够长期在市场上立于不败之地，便与邵伟及其他几位共同开发此产品的员工签订了一份保密协议。协议上写明：如果参与研制此项目的员工离开本公司，则在两年之内不得前往与该企业有竞争关系的企业工作。作为补偿，企业同意为每人每年增加补偿费5万元，在年终单独列支支付。双方对此均没有异议，协议签字生效。

后来邵伟认为国有公司给予研发人员的待遇太低，且本市某外资电子公司也生产一种性能相同的电子开关保护器，便私下与该公司接触，并最终跳槽至该公司，担任了副总经理的职务。

原公司认为邵伟违反了双方签订的保密协议，诉至劳动争议仲裁委员会，要求判定邵伟与外资公司的合同无效。

审理中，邵伟认为：辞职权和自由择业权是劳动法赋予劳动者的权利，企业无权干涉。自己的辞职和前往外资公司工作的行为是完全合法的。原公司则认为，公司当初与邵伟签订了保守秘密的合同，约定如果邵伟离开原公司后，两年之内不得进入与原公司有竞争性的企业中。公司为此每年向邵伟支付5万元补偿金。对此，邵伟没有异议。基于以上原因，邵伟应当遵守保密协议，保证两年之内不到与原公司有竞争性的公司工作。

(二)法律法规规定

《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律法规的规定。”

“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。”

(三)评析

本案争议的焦点在于：企业能否与劳动者约定竞业限制协议，如果约定了，这样的协议能否对抗法律赋予劳动者的辞职权和自主择业权。

自主择业权是法律赋予劳动者的基本权利之一，它保证了劳动者能够根据自己的意愿自由地选择服务的对象。然而就像其他各种权利一样，自主择业权也要受到一定的限制，如有些行业的劳动者资格准入制度、对于有些人的从业禁止制度等，这些制度主要是为了维护社会公共利益，维护正常的社会秩序。在本案中，国有公司和开发新产品的员工签订的保守商业秘密的协定，就是一种通过协定来对劳动者的自主择业权进行限制的方法。对此，《劳动合同法》对竞业限制进行了较为详细的规定。本案中，国有公司就是通过与劳动者签订竞业限制合同的方式保守商业秘密的。可见，为了保护用人单位的商业秘密而约定的竞业限制合同或条款只要不违反法律法规的规定，就是有效的。在本案中，邵伟因为参与了国有公司新产品的研制而掌握了该公司的商业秘密。在这种情况下，公司与其签订的竞业限制合同只要不违反法律法规的规定，就是有效的，协议双方当事人都应当遵守。

(四)结论

邵伟辞职，跳槽进入外资公司担任高级管理人员，并参与同类产品的研制工作是违约行为，应当承担法律责任。

【案例3-8】

(一)案情

姜山系某国有化工公司的主任工程师。其所在的公司由于工艺老化、成本较高，使得原有的产品无论是从性能还是从价格上均落后于进口产品和国内某些大型企业的产品，有被市场淘汰的危险。公司决定向银行贷款用以研制开发一种新工艺。姜山被公司选中参与了本公司的新工艺流程的研制工作。为了保证这一新工艺不被竞争对手获取，公司与每一名参与研制的员工签订了保密协议。在与姜山的协议中约定：从工艺研制开始时起，直到这种工艺进入公知状态时止，姜山这期间如果欲离开公司，则必须提前六个月通知公司，公司将其调离原岗位。双方同意并签字。

新工艺研制成功后，该公司的产品销售情况大有改观，公司也给予姜山等参与研制的员工一定的奖励。但姜山认为公司的奖励太少，不能体现其在研制过程中所做出的贡献和体现的价值，于是萌生了跳槽去一家外资公司的念头。

姜山向公司人事部递交了辞职书后，又按照《劳动法》的规定在公司里工作了三十天。之后，便离开了公司。

但公司拒绝开退工单和转移档案。公司要求姜山遵守保密协议中关于“辞职时提前六个月通知公司”的规定，即提交辞职书后六个月姜山才能离开公司。对此姜山表示不能同意，双方诉至劳动争议仲裁委员会。

在庭审中，姜山认为，《劳动法》规定劳动者在提交书面辞职书后三十天就可以离开公司，这是法律赋予劳动者的权利，任何协议规定的其他限制性期限的效力都低于法律，所以保密协议规定的六个月提前告知期是无效的。公司则认为，公司为了保护商业秘密而与姜山签订了保密协议。协议中规定了姜山必须在离开公司前六个月向公司提出，以便让公司将其调离现有涉密岗位。现在姜山仅提前三十天提出辞职，三十天后即离开公司，这种做法危及企业的商业秘密，也违反了保密协定，应当不予准许。

(二)法律法规规定

《上海市劳动合同条例》第十五条第二款规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”

(三)评析

本案的争议焦点在于：《劳动法》赋予劳动者提前三十天书面通知用人单位后即可离开公司的权利，能否对抗保密协议中关于必须“提前六个月通知”的约定。

《劳动法》第三十一条规定，劳动者解除劳动合同，要提前三十天通知用人单位。即在劳动者向用人单位提交书面辞职书三十天后，就可离开单位。同时，为了保护企业的商业秘密，《劳动法》又规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。也就是说，为了保护企业的商业秘密，企业可以与劳动者约定一些特殊的条款，而这些条款只要不违反法律禁止性规定，就应当认为是有效的。在本案例中，化工公司为了保守其新工艺不被窃取，就采取了和劳动者签订保密协议，并约定脱密期的方式。所谓“脱密期”是指：对涉及机密的员工在其离开公司前一段时间内将其调离原涉密工作岗位，以保护公司的商业秘密。对此某些地方性法规，如《上海市劳动合同条例》第十五条第二款也作了详细而明确的规定，据此规定，只要脱密期不超过六个月，用人单位采取约定脱密期的方式保护商业秘密就应当是合法的。

新的《劳动合同法》第二十三、二十四条规定了用人单位可以与劳动者就保护商业秘密和知识产权签订协议，同时专门规定了竞业限制这一保护形式，但是却没有规定其他的保护形式。那么，对于脱密期等一些旧有法规、规章规定的保密方法是否仍然合法，是一个值得讨论的问题。笔者认为，这些保密方法只要不违反法律的禁止性规定，就属合法。原因有二：其一，从《劳动合同法》第二十三条的表述来看，赋予了用人单位可以有与劳动者就保护商业秘密和知识产权事项进行约定的权利，而脱密期等保密方法只要不违反法律的强制性规定，就属于法律授权的范围，当属合法有效；其二，该法第二十三条第二款和第二十四条详细规定了竞业限制的有关内容，但这并不表明法律只允许设定竞业限制这一种保密性质的约定。法律之所以对竞业限制作出专门的规定，是因为竞业限制是对劳动者离开原用人单位后的择业权的限制，而一般情形下这种限制是不可以的，除非法律有规定。所以法律对竞业限制的专门规定一方面是赋予其合法性，另一方面也是对其进行限制，防止用人单位借强势地位滥用竞业限制，侵害劳动者合法权利。因此，法律对竞业限制的专门规定不能被解读为法律只允许竞业限制这一种保密手段，还应当允许其他合法手段的存在。而衡量这种手段是否合法的标准包括：是否双方合意、是否违反法律禁止性规定等。

在这个案例中，化工公司为了保护其新工艺不泄露，与参与研发该工艺的员工签署了带有脱密期的保密协议。这完全符合法律法规的规定。

(四)结论

姜山签订了这一协议，就应当遵守，在提交辞职书后六个月方可离开公司。

六、停工医疗期制度

停工医疗期是法律赋予非因工负伤或非职业病的劳动者，在一定时期内不参加工作而专心疗养的期间。其主要内容是劳动者如果非因工负伤或患非职业病疾病，可以在一定时期内离岗休养。在这一时期内，用人单位应当照常支付工资。停工医疗期体现了法律对劳动者的一种倾斜保护，也是劳动法的劳动基准之一，所有企业都应当执行。

对于停工医疗期的设置和时间长短，《劳动法》并没有明确的规定。而为了解决实际问题，各地方都对此作了明确的规定，但又不完全相同。这里仅以上海为例作一个简单的介绍。上海的地方性法规《上海市外商投资企业劳动人事管理条例》和政府规章《上海市劳动合同规定》都对停工医疗期作了明确的规定。停工医疗期的长短主要依据劳动者在用人单位的工作时间来确定。但由于时代背景和人们的认识水平所限，当时的规定存在着时间长短不合理和“内外有别”的问题。如当时的《上海市外商投资企业劳动人事管理条例》规定：“外商投资企业中国职工患病或非因工负伤，按其在企业工作时间的长短，给予三个月到一年的医疗期；本企业工龄和一般工龄长的以及在生产经营中表现卓著的，医疗期可以适当延长。”而当时的《上海市劳动合同规定》对医疗期的规定则更为复杂，简而言之，医疗期从三个月到终身不等。从以上规定可以看出，停工医疗期在计划经济时代是一个被人为设置得比较复杂的问题，而且对外资企业的员工和对国有、集体企业的员工并没有一视同仁，而是区别对待。这些做法在现在看来，都是值得商榷的。

2002年5月实施的《上海市劳动合同条例》没有对停工医疗期作统一规定，但授权市政府作具体规定。上海市人民政府根据授权，对停工医疗期作了明确的规定，统一了外企与国企的待遇，并对时间的长短作了明确而简洁的规定(具体见“案例3-9”中的“法律法规规定”)。

最后，有一点需要明确，停工医疗期作为一种劳动基准，是对劳动者非因工负伤或患非职业病的疾病而离岗休养的最低时限，劳动者可以在与用人单位协商并达成一致之后予以延长。

下面的案例并不是关于停工医疗期的时间长短的，而是反映了停工医疗期制度的另一个方面。

【案例3-9】

(一)案情

吴小姐在1998年7月毕业于某名牌大学，毕业后经过双向选择进入某外资企业工作，并与单位签订了为期一年的合同，合同期为1998年7月15日到1999年7月14日。在该企业工作将近一年后，1999年7月6日，吴小姐突然感到胃部不适，遂被送往医院检查。经过检查发现是由于长期工作劳累且饮食不规律造成的胃溃疡。医院经过一定的治疗后决定让吴小姐回家休息一个月，并于当天开出了为期一个月的病假单。

1999年8月6日，吴小姐按时回到单位。但是单位人事部部长却给了她一份终止劳动合同通知书，告知吴小姐，她与公司的合同按期于7月14日终止，公司不再与她续签合同。吴小姐认为终止合同是可以的，但应当给予一个月的病假工资。对此公司人事部门予以拒绝。

公司认为，吴小姐的合同于1999年7月14日终止，而吴小姐于7月6日开始休息，公司完全可以按期与其终止劳动合同。如果要支付病假工资，最多支付8天，而不是1个月。

吴小姐认为自己的权利受到了侵害，诉至劳动争议仲裁委员会。

(二)法律法规规定

《劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的……”

《劳动法》第二十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……(二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的；(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的；(四)法律、行政法规规定的其他情形。”

《上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》：为保证《上海市劳动合同条例》顺利实施，切实保障劳动者的合法权益，现对本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准作如下规定：

一、医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。

二、医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。

三、劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月。

四、下列情形中关于医疗期的约定长于上述规定的，从其约定：

(一)集体合同对医疗期有特别约定的；

(二)劳动合同对医疗期有特别约定的；

(三)用人单位内部规章制度对医疗期有特别规定的。

(三)评析

本案双方争议的焦点在于：在法定的停工医疗期中，如果正好跨过了合同的终止期限，那么劳动合同的终止期限应当如何计算，停工医疗期是否应当包括在合同期限之内。

根据《劳动法》规定，劳动合同期满或者双方当事人约定的条件出现，劳动合同可以终止。而且也明确规定了在规定的医疗期内，不得解除劳动合同，但并未明确能否终止劳动合同。

对此，有些地方性法规作了明确的规定，如2002年5月颁布施行的《上海市劳动合同条例》第三十九条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动者有下列情形之一的，同时不属于本条例第三十三条第二项、第三项、第四项规定的，劳动合同期限顺延至以下情形消失：(一)患病或者负伤，在规定的医疗期内的；(二)女职工在孕期、产期、哺乳期内的；(三)法律、法规、规章规定的其他情形。”

根据以上规定，吴小姐的停工医疗期跨过了劳动合同终止期限，劳动合同应当顺延至停工医疗期结束，即8月6日，那么公司就应当支付给吴小姐一个月的病假工资，而不是8天。

(四)结论

吴小姐与企业的劳动合同应当顺延至停工医疗期结束，企业应当支付一个月的病假工资。