第二节 劳动合同的订立
劳动合同的订立是指劳动者和用人单位经过充分协商，就合同的主要条款达成一致后签署劳动合同，确立劳动关系的法律行为。劳动合同的订立过程是劳动关系确立的过程，也是劳动关系的启动过程。在劳动合同订立后，原本一般意义上的劳动者(求职者)转化成为特定用人单位服务的职工，而原本一般意义上的用人单位转化成特定的用人单位。
一、劳动合同的主体应当具备的条件
劳动合同的主体是指劳动合同的各方当事人，即在劳动关系中享有权利、履行义务的人。这里的当事人，既包括自然人，也包括法人和其他组织，还包括国家机关、事业组织和社会团体。具体来说，劳动关系就是指参加劳动关系的用人单位和劳动者。
(一)用人单位
用人单位这一概念，从广义上说包括所有的政治、经济、文化和其他组织；从狭义上说，只包括企业(包括法人、非法人的其他组织)以及与劳动者之间建立劳动合同关系的国家机关、事业单位和社会团体。1995年开始实施的《劳动法》对此规定的是企业、国家机关、事业组织、社会团体和个体经济组织。2007年6月29日通过的《劳动合同法》在上述主体之外又增加了民办非企业单位，以适应形势发展的需要。2008年9月颁布的《劳动合同法实施条例》更加明确指出：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”另外还有两类组织“视为”用人单位：用人单位分支机构且依法取得营业执照或登记证书的，以及未取得营业执照和登记证书，但获得用人单位委托的。
一个组织要成为劳动法意义上的用人单位，必须具备以下几个条件：
(1)财产条件。一般来说，一个单位只有取得了支配一定财产的法律资格，才能进一步取得支配劳动力的资格，即成为劳动法律关系的主体。因此，一个单位要成为劳动法意义上的用人单位必须具备财产条件，即具有一定的归属自己的财产。
(2)物质技术条件，即一定的生产资料必须与一定的技术相结合才可构成符合法定要求的劳动条件。
(3)组织条件，即用人单位只有形成一定的组织结构，才能使劳动力和生产资料相结合。
(二)劳动者
劳动者的概念，从广义上说，是指我国境内所有通过诚实劳动获得收入的个人。从狭义上说，是指与企业(包括法人、非法人的其他组织)以及与国家机关、事业单位和社会团体建立劳动合同关系的个人。在劳动法中规范的用人单位和劳动者都是狭义概念上的。根据我国法律规定，劳动者应当具备的条件有：
(1)年龄条件。即自然人必须达到一定的年龄才能成为劳动关系的主体。我国劳动法规定的年龄条件是十六周岁，开始具有劳动权利能力和劳动行为能力，才能行使自己的劳动权利和承担劳动义务。由于我国民事法律规定，公民年满十八周岁才有民事行为能力，因此劳动法规定年满十六周岁未满十八周岁的劳动者为未成年工，给予特殊保护。
(2)智力条件。智力条件主要包括文化基础条件和职业准入资格两个方面。一般来说，文化基础条件主要是指法定的最低教育程度，即接受过九年义务教育，但目前存在着两大趋势：一方面是城市中用人单位在学历方面的用工标准不断提高，另一方面农村大量青少年得不到正规的九年制义务教育就被迫辍学走上打工谋生之路。职业准入资格是指法律、行政法规对一些特定行业所规定的劳动者从业的特殊要求，如从事会计、审计、律师等直接关系到公共利益的行业就必须取得相应的职业资格。要获得此类资格，一般要经过严格的考试。(3)此类考试的设定和程序一般由法律、行政法规和部门规章规定，由国家相关主管部门负责组织实施，具有很高的权威性。
(3)健康条件。主要是从身体素质上衡量自然人是否具备参加劳动的能力，包括劳动关系建立以前所应当达到的健康标准，如某些岗位对某些疾病的准入限制等；还包括劳动关系建立以后所应当达到的健康标准，如是否患病、负伤等。
劳动关系的主体问题，是劳动法的基础问题之一。弄清劳动关系的主体问题，不仅有助于理解劳动关系、劳动合同等概念，而且对有关争议的处理和法律援助途径的选择等都具有重要意义。下面通过一个案例来讨论有关劳动关系的主体问题。
【案例2-4】
(一)案情
一天，甲市的劳动监察总队收到一封举报信，举报人程明称其本人是本市某航海工业学校的职员，单位违反劳动法，随意克扣他的工资。他认为学校的行为侵犯了法律赋予他的权利，请劳动监察部门予以查处。
劳动监察部门收到举报信后，经过讨论后认为，航海工业学校是事业单位，不是企业。其与举报人之间建立的是聘用关系而不是劳动关系，所以不适用劳动法，他们之间的纠纷也不是劳动监察部门处理的范围。于是，劳动监察部门用书面形式向举报人程明告知，对他的举报不予受理，并说明了理由。
程明接到回信后，立刻亲自来到了劳动监察总队。他向总队工作人员说：自己虽然是航海工业学校的职员，但却是与学校下属的校办工厂签订的劳动合同，所以双方之间建立的不是聘用关系而是劳动关系，应当属于劳动监察部门的受理范围。程明还提供了其与校办工厂签订的劳动合同原件。劳动监察部门审查后认为，程明确实是与航海工业学校的校办工厂之间签订了劳动合同，遂决定受理程明的举报。
(二)法律法规规定
《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下简称“用人单位”)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动关系，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”
《劳动合同法实施条例》第三条规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”
《劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可与劳动者订立劳动合同。”
(三)评析
根据有关法律法规规定，劳动关系的主体应当是企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。而如果国家机关、事业组织、社会团体与劳动者之间签订了平等的劳动合同，则也视作建立了劳动关系。
法律之所以这样规定，是因为劳动关系是建立在平等主体之间的一种法律关系，企业、个体经济组织作为经济实体，其与一般劳动者之间是平等的。但国家机关、事业组织、社会团体代表的是国家，显然它与劳动者之间的关系并不是一种平等关系，自然人在这种单位工作，实际是在为国家工作，领受的报酬不是因为其为企业创造了经济效益，而是一种为国家工作而获得的对价，具体费用由国家或地方财政支付，所以并不是劳动关系。
而在现实生活中存在着国家机关、事业组织、社会团体除一些在编的工作人员外，还雇佣了一批其他人员为其服务，从事一般的服务性工作，如政府机关内的保洁工、厨师等。这些人并不在国家机关编制序列中，不享受财政支付的工资待遇，而是凭自己的劳动领取所在机关发放的报酬。这种关系应当属于劳动关系，受劳动法调整。
本案中，程明在举报信中称自己是航海工业学校的职员。如果属实，根据有关规定，程明与其单位之间的关系就不属于劳动关系。但是经过当事人亲自说明并经劳动监察部门审查后发现，程明其实是与学校下属的校办工厂建立的劳动关系，所以应当依法受理。
(四)结论
劳动监察部门应当受理程明的举报，并依法进行处理。
二、劳动合同订立过程中双方的知情权
在前面几节内容中，我们认识到劳动者与用人单位建立劳动关系是对双方权利义务的重大处分，是一个非常严肃的过程。而在这个过程当中，保证劳动合同双方的信息对称是双方建立公平的劳动关系的基础，是非常重要的。劳动法规定的知情权正是法律赋予双方获取对方信息的权利，也是协商一致原则的必然要求。
当然，双方有权获取的对方的信息应当是与劳动用工有关的，对一些明显与劳动用工无关的信息，如血型、宗教信仰等，被征询人有权拒绝回答。而在获取信息的过程中，双方都不能违反法律的禁止性规定。
【案例2-5】
(一)案情
王成是一名即将毕业的大学生，和众多的莘莘学子一样，经过十几年的苦读，他终于可以顺利地结束学习生活，走上社会了。他决心找一份又体面薪水又高的工作。经过在人才市场上的搜索，他找到了一家外资制药企业。凭着自己的实力，王成在激烈的竞争中脱颖而出，获得了宝贵的面试机会。
面试时，考官的几个专业问题没有难倒王成，但最后一个问题却让他犯了难。原来王成是肝炎病毒携带者(俗称“小三阳”)。而在简历中，王成为了找工作方便，没有写明这一点。现在面试考官的最后一个问题正是关于王成的健康状况的，因为制药公司对员工的健康有非常高的要求。王成认为，反正自己也不是现场工作人员，是不是病毒携带者无所谓，先把工作弄到手再说。于是王成答复考官：“我身体很健康。”
几天以后，王成收到了该公司的回复，告知他已经被录用了，同时告知他：“请于收到通知之日起的第5日到单位指定的医院进行身体检查。”王成没办法，只好硬着头皮去。检查的结果自然可想而知。制药公司也收回了关于录用王成的决定，转为不予录用。
(二)法律法规规定
《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”
(三)评析
本案中，王成的错误在于隐瞒了自己是“肝炎病毒携带者”的关键信息，从而侵犯了用人单位的知情权。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位在发现真相以后，可以以不符合录用条件为理由在试用期内立即解除与王成的劳动合同。
法律之所以作这样的规定，是因为劳动合同的订立，必须在双方协商一致的基础之上。在此过程中，用人单位和劳动者相互了解对方的相关信息，尤其是与用工、劳动直接相关的信息是非常重要的。在本案中，由于用人单位属于制药行业，其对员工的身体状况有较严格的要求。所以员工的身体健康对用人单位来说是非常重要的信息，用人单位有权在录用劳动者前知道，劳动者也有义务告知用人单位。而王成却在面试时，对用人单位作了虚假的意思表示，致使单位在此基础上作出录用他的意思表示。
当用人单位发现真相后，依据法律的相关规定单方解除劳动合同，符合法律法规的规定(实际上《劳动合同法》的这条规定就是对用人单位由于在录用劳动者时受到欺骗后所得到的一种补救措施)。但有一点应当注意，根据法律的有关规定，必须在试用期内发现不符合录用条件后，才能立即解除劳动合同，如果试用期已经结束，则用人单位就丧失了这一权利。
(四)结论
制药公司可以以王成是“肝炎病毒携带者”为理由，在试用期内与其解除劳动合同。
三、劳动合同订立的原则
劳动合同的订立，是对用人单位和劳动者双方人身和财产权利的重大处分。《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当依法遵循合法公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”根据此条规定，劳动合同订立的原则主要包括：平等自愿原则、协商一致原则和诚实信用原则。
(一)平等自愿原则
平等自愿原则是一切民事合同订立的基本原则。平等原则的内涵包括：当事人在民事合同订立过程中法律地位平等，不存在高低贵贱之分；当事人在合同中法律地位平等；当事人在合同中平等地享受权利，平等地履行义务，平等地承担责任。
首先是平等原则。民事合同中的平等原则发轫于“法律面前人人平等”这一法律的基本精神，完善于19世纪的西方资本主义革命时期。这一原则的哲学基础是个人人格独立，因而在民事交往中不存在隶属关系，是平等的。平等原则是民事法律的最基本原则，也是民事法律行为中的当事人所应遵循的最基本原则。劳动合同是用人单位和劳动者在确立劳动关系、明确双方权利义务方面达成的契约，用人单位和劳动者并不存在隶属关系，双方达成的契约是基于双方平等的前提而成就的。而在上文关于劳动合同主体的论述中提到，国家机关和事业单位与劳动者建立的基于公务员管理体制和事业单位聘用关系的用人机制，用人单位和劳动者双方并不处于平等地位，因而他们之间也不是劳动合同关系。
其次是自愿原则。所谓“自愿”，是指当事人在没有外力强迫的情况下，发自内心的愿意从事某事或希望某结果发生(或不发生)的心理状态。自愿原则是平等原则的必然结果，是承认人格独立、破除人身依附的必然结果。只有劳动合同的双方当事人在完全自愿的情况下签订的劳动合同，才是有效的劳动合同。《劳动法》第十八条第一款第二项规定，“采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”无效，因为此时劳动者是在外力的胁迫下或在欺骗性的诱导下做出的不真实的意思表示，违反了自愿原则。
(二)协商一致原则
劳动合同在订立时，还应当遵循协商一致原则，由双方在平等的基础上经过充分协商之后，对其中相关条款加以确定。
劳动合同订立时的协商一致原则是平等原则和自愿原则的必然产物，也是沿着我们国家劳动法律“公法私法化”不断发展的必然产物。由于在计划经济时代，人员的配备和流动都严格按照国家计划进行，用人单位和劳动者之间的“双向选择权”都非常小。在1995年《劳动法》施行之后，才开始在全国范围内推行全员劳动合同制，为劳动关系的建立注入了私法的元素。协商一致原则就是其中的重要内容。随着这几年改革的不断深化和人们观念的不断更新，劳动合同的协商一致原则已经成为订立劳动合同的基本准则之一。
(三)诚实信用原则
《劳动合同法》在《劳动法》的基础之上，又增加了诚实信用原则。诚实信用原则是市场中经济交易的当事人应严格遵守的准则，也是每一个公民在社会生活中行使权利履行义务的准则。任何一部法律的执行都要求执行者、遵守者具有良好的诚信观，否则再好的法律也将在执行中被规避，形同虚设。因此，几乎所有的民商事法律都将诚实信用作为贯穿始终的原则。同样，在劳动合同的订立、履行、变更、解除或终止过程中，也需要用人单位和劳动者一致秉持诚实信用的原则和信念。只有这样，才能使劳动合同得以顺利地签订和履行，而在劳动合同变更、解除或终止过程中也能使双方的利益得到应有的平衡。下面介绍一个关于协商一致原则的案例。
【案例2-6】
(一)案情
老王原是上海市某纺织厂的会计，系长期固定工。在实行全员劳动合同制后与单位签订了无固定期限劳动合同。老王在原单位工作了很多年，有较丰富的工作经验。2008年1月，由于原单位效益一直不好，老王决定另谋高就。于是，他向纺织厂领导提出辞职，经单位同意后离开了原公司。
由于老王的工作经验丰富，很快他就找到了一家新的企业。经过协商老王对该企业提供的工作报酬很满意，于是决定到该企业工作，并签订了劳动合同。
工作一个月以后，老王发现他的报酬并不是当初商定的数字，于是向人事部门提出，要求补足。但人事部门说：前三个月是试用期，工资打六折。老王提出：当初进厂时并未提到试用期问题，而且合同中也没有相关规定。单位说：这是一般的规定，不需要与个人协商，也不需要写入劳动合同。
老王不服，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁。
(二)法律法规规定
《劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”
《劳动合同法实施条例》第十五条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同的岗位最低档工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
(三)评析
双方争议的焦点在于，企业认为，法律允许企业在劳动合同中设定试用期，企业在这方面拥有相应的权利，不必与劳动者协商。而老王认为，双方的劳动合同中是否要设试用期，这在当时协商时并没有提到。而且试用期的工资比正常工资低，用人单位更应当事先与个人达成协议才行。
从有关法律法规可以看出，我国《劳动法》和《劳动合同法》允许在劳动合同中设立试用期。所谓试用期，是指劳动合同当事人为了相互了解对方的情况(即用人单位了解劳动者是否适合从事特定工作以及劳动者了解用人单位具体情况)而在劳动合同中约定的特定的期限。由此可见，试用期是劳动合同的内容之一(有关试用期的问题将在下一章专题论述)。
根据《劳动合同法》第十六条的规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”劳动合同的订立，是劳动合同双方经过相互选择，确定劳动合同的双方当事人，并就劳动合同条款进行充分协商，达成一致，从而明确双方权利义务的行为。而合同一经订立，非经法定事由或双方协商或到期，一般不得变更、解除或终止。可见，劳动合同的订立是当事人对自己人身权利和财产权利的重大处分，是一件非常严肃的事情。所以，法律明确规定了双方必须充分协商，在协商一致的基础上订立劳动合同。
联系本案中的内容，老王在进入该企业前，并不了解有关试用期的内容，企业也没有如实告知，而且没有将有关试用期的条款写入合同中。可见，双方并没有就此问题达成一致。这显然违反了劳动法律、法规中有关订立劳动合同应当协商一致的原则。
(四)结论
双方重新就试用期问题进行协商，达成一致意见后补充进劳动合同。如果协商不成，企业应当按照非试用期工资报酬标准向老王支付有关报酬。(www.xing528.com)
四、劳动合同的期限
劳动合同的期限是用人单位和劳动者约定的合同履行期限。劳动合同的期限与一般的民事合同的履行期限不同。在一般的民事合同中，履行期限其实是一个履行合同的最后时限，如买卖合同中约定，卖方交付货物后，买方应当在收到货物之日起十五日内支付货款。这里的“十五日”就是合同的履行期限。但显然这里的意思不是买方每天都要支付货款，而是在十五天内的任何一天都可以支付货款，第十五日是最后的期限。而劳动合同的期限却与一般的民事合同期限不同。这个期限是用人单位雇佣劳动者，按照约定向劳动者提供劳动条件、劳动报酬的持续性期间，也是劳动者为用人单位工作的持续性期间。也就是说在合同约定及法定的情况下，劳动者应当在期限内每天(除去法定的休息日)都为用人单位工作，而用人单位也应当周期性地按约定支付劳动报酬。
劳动合同的期限是劳动合同中非常重要的一部分，也是法律规定的劳动合同的必备条款之一。
按照《劳动合同法》的规定，劳动合同分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。目前，绝大部分劳动合同都是有固定期限的合同。但由于我国在实行全员劳动合同制以前，普遍实行的是固定工制度，即终身制，为了切实保证这部分劳动者的合法权益，同时也为了保证全国劳动用工制度从固定工制度向劳动合同制的平稳过渡，我国《劳动法》创设了无固定期限劳动合同，原属于固定工的劳动者可以与用人单位签订无固定期限劳动合同(具体规定见“案例2-7”中的“相关法律法规规定”)。《劳动合同法》出台后，赋予了无固定期限劳动合同以新的法律地位，使得无固定期限劳动合同这种形式将在今后很长的一段时间内持续存在。有关《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的新规定详见“案例2-7中的相关法律法规规定”。
下面是一个关于无固定期限劳动合同的案例。
【案例2-7】
(一)案情
黎明保健品厂是一家生产保健品的企业，从20世纪90年代建厂，至今已经有十几年的历史了。王冷是厂里一位有十年工龄的老工人。十年来，他一直兢兢业业地为厂里工作，厂里对他也不错。但令他担心的是厂里总是与他每年签一次劳动合同，合同期也只有一年。每到前一个合同快到期时，他就感到心里不踏实，害怕单位明年就不再和他续签合同了。
一天，王冷从朋友处得知，工作满十年的员工可以与企业签订无固定期限的劳动合同。只要签订了无固定期限的劳动合同，企业就不能随便辞退他，他在退休前的生活就有保障了。
于是王冷向单位人事科提出了签订无固定期限劳动合同的要求。人事科领导说此事要讨论一下。两天后，人事科领导通知他，单位不准备与其签订无固定期限劳动合同。王冷认为，只要在一家单位工作满十年，就有权与单位签订无固定期限劳动合同，单位不能拒绝。于是王冷决定向劳动争议仲裁委员会提起仲裁。
(二)法律法规规定
《劳动法》第二十条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。”
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十条规定：“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。”
无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。
《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不满十年的；(三)连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”
(三)评析
无固定期限劳动合同，顾名思义是一种没有规定期限的劳动合同。用人单位和劳动者如果签订了这种劳动合同，则双方只要愿意继续履行合同，就不必再进行合同的续订。在合同的解除方面，劳动者只要提前三十天通知用人单位即可解除此合同，而用人单位必须按照法律规定的条件来解除合同。而且此合同没有终止的日期。所以只要用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同，则除非劳动者有符合法律规定的解除劳动合同的情形，否则用人单位必须雇佣劳动者直到其退休为止。可以说，一旦企业与劳动者签订了无固定期限劳动合同，劳动者就算是进了“保险箱”。过去，《劳动法》对签订无固定期限劳动合同作了严格的规定。根据《劳动法》第二十条第二款的规定，签订无固定期限劳动合同除了需要具备劳动者在同一用人单位连续工作满十年这一实质要件外，还必须具备单位同意续签劳动合同和劳动者主动提出这两个条件。但《劳动合同法》对此却作了较为宽松的规定。从《劳动合同法》的有关规定来看，不仅放宽了签订无固定期限劳动合同的适用范围，而且在实质性条件上去掉了必须用人单位同意续订劳动合同这一对劳动者最不利的条款。依据该法，在本案中只要王冷符合在黎明保健品厂连续工作满十年的条件，不需要单位同意续签劳动合同，只要王冷提出签订无固定期限劳动合同，单位就应当签订。
(四)结论
黎明保健品厂在与王冷的劳动合同即将届满十年时，只要王冷提出签订无固定期限劳动合同，就必须与其签订无固定期限劳动合同。
五、劳动合同的必备条款
劳动合同的内容具体体现在各个条款中。用人单位和劳动者通过协商一致确定双方的权利义务，并将其写进各个条款。但在实践中，由于目前劳动力市场的供大于求和劳动者与用人单位之间信息的不对称，使得很多劳动合同缺乏一些确定双方基本权利义务的条款，从而面临合同难以继续履行的尴尬境地。
为了使劳动合同具有起码的完备性，不至于因为合同内容的缺失而导致合同无法履行，同时也为了保护双方当事人的合法权益，《劳动法》第十九条明确规定了劳动合同的必备条款，即：劳动合同的期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件以及违反劳动合同的责任。新的《劳动合同法》在《劳动法》的基础上对劳动合同的必备条款进行了补充，增加了用人单位的名称、住址和法定代表人或者主要负责人，劳动者姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，工作地点，工作时间和休息休假，社会保险，职业危害防护等内容。除此之外，《劳动合同法》还规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
如何理解“必备条款”的实际意义，我们通过以下案例进一步分析。
【案例2-8】
(一)案情
李玲是2002年7月毕业的中专学生。毕业后经过在人才市场上的双向选择，她与一家名叫“远方”的咨询公司签订了为期一年的劳动合同。合同内容很简单：劳动合同从2002年7月15日起到2003年7月14日止，每月工资1 500元，工作内容是打字员兼前台接待，单位提供基本的劳动保护和劳动条件。
李玲在该公司工作了3个月后，发现该公司经营非常不规范，有时还任意克扣员工工资，自己就曾被莫名其妙地扣掉一部分工资。而且，过去一般是每月15日发工资，但这个月的工资到月底还没有发。于是，李玲决定辞职，并在离开以前要回这个月的工资。
李玲向远方公司提出辞职并要求支付本月工资时，公司先是答应考虑一下，但到了第二天，人事部门突然通知她，由于原先签订的合同缺乏“违约责任”这一必备条款，属于无效合同，所以李玲是可以离开单位的，但不能要求支付本月的工资。
李玲觉得很纳闷，也很委屈，于是向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。
(二)法律法规规定
《劳动法》第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：(一)劳动合同期限；(二)工作内容；(三)劳动保护和劳动条件；(四)劳动报酬；(五)劳动纪律；(六)劳动合同终止的条件；(七)违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。”
《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
《劳动合同法》第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
(三)评析
本案的关键是如何理解“必备条款”的实际含义的问题。按照通常理解，“必备条款”的意思是“构成合同所必须具备的条款”。对这一含义的一种逻辑推理的结果应当是：如果不具备这些条款，则合同不成立，即使成立也无效。然而，如果仔细分析劳动合同的特点，我们会发现，只是简单地这样理解，会陷入一种逻辑混乱中。由于合同无效的含义为“自始无效”，即劳动者为用人单位工作了很长时间，最后由于劳动合同中缺乏一个“必备条款”，于是劳动合同就自始无效了。这显然是很荒唐的。现在理论界的通说认为，“必备条款”的缺失，并不意味着合同的无效，而是合同仅就约定部分明确了权利义务，而缺失部分则有待法律法规或重新约定加以明确。
所以，在本案中，李玲与远方咨询公司所签订的劳动合同是有效的，并不因为缺乏“违约责任”而无效。
新的《劳动合同法》对原《劳动法》中的“劳动合同必备条款”进行了丰富，根据社会发展的需要增加了社会保险等内容，主要目的是为了更好地保护劳动者的合法权益，防止用人单位利用自己的强势地位强迫处于弱势地位的劳动者签订不合理、不公平的劳动合同，从而从源头上保护劳动者的合法权益。
不仅如此，新的《劳动合同法》还对因劳动合同必备条款的缺失而导致的劳动者权利的受损规定了救济条款。从该法第八十一条来看，用人单位在这方面承担的是损害赔偿责任，即只有发生了实际的损害，用人单位才赔偿，否则不赔偿。而且根据一般民法原理，赔偿的数额一般不超过实际损害。
(四)结论
李玲与远方咨询公司签订的合同有效，远方咨询公司应当按照合同约定支付其一个月的工资。
六、无效劳动合同
劳动合同的效力是指劳动合同的内容对合同当事人的拘束力。而讨论劳动合同是否生效的前提是劳动合同成立，因此在讨论劳动合同的效力之前，有必要探讨合同的成立和生效的关系。
合同成立是当事人对合同的内容协商一致并达成合意的状态，是合同订立过程终结的后果。合同成立的基本条件包括：须有双方当事人、须有一定的合同内容、须有一致的意思表示(合意)。合同的生效是指劳动合同开始对各方当事人有法律的约束力。根据民法通则的规定，合同生效的条件包括：当事人有相应的民事行为能力、合同内容不违反法律或社会公共利益、缔约人意思表示真实等。同时，以下几类合同的效力应当被排除：
(1)违反法律强制规定的合同。此类合同由于违反法律强制性规定，因此不生效。
(2)可变更、可撤销合同。此类合同由于违反平等、自愿原则，出现了法律规定的可变更、可撤销的情形，经人民法院判决或仲裁机构裁决后可以变更或撤销。被撤销的合同自始无效。
(3)附生效条件和生效期限的合同。此类合同的条款中所附的生效条件和生效期限是对合同生效的限制。
(4)须追认的合同。此类合同可能因为存在瑕疵但却有补救的可能性，而在当事人做出补救之前，合同无效。
由此可见，合同的成立与生效是两个既有联系又有区别的概念。那么，在时间上两者的关系如何？在《劳动合同法》制定的过程中出现了“分离说”和“统一说”。“分离说”认为：合同的成立与生效是完全不同的两个概念，前者体现了意思自治，后者体现了国家意志对合同的评价，因此两者在时间上应当分离。《劳动合同法》最后没有采纳这一学说。这是因为：合同的生效与否不应当仅仅体现国家意志对合同的评价，而应当首先体现合同的缔约方“依法”订立的意识。因此“分离说”的缺陷在于将“合同自由”交给当事人，而将合同是否合法而有效的评价权交给国家，这样就容易误导当事人，认为只要坚持“合同自由”，合同即可成立，是否依法而生效，则是国家的责任。由此可能出现大量的成立但无效的合同，不利于市场交易秩序的维护。
因此，《劳动合同法》在这一问题上采纳了“统一说”。《劳动合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”这就意味着：
(1)合法性原则是国家评价的依据，也是缔约人个体意志所必须遵循的准则，两者不能分离。在讨论合同是否成立和生效之前，首先讨论合同是否合法。合法的合同自成立之时生效。
(2)依法成立的合同，其成立和生效发生于同一时点。只要是依法成立的合同，其立即对当事人产生约束力，也只有依法对当事人有约束力的合同才能算作“成立”。
(3)不依法的合同，既不成立，也不生效。
当然，“统一说”也有例外的情形，即如果有法律、行政法规规定了生效条件，如《中华人民共和国担保法》对某些抵押合同规定必须登记才能生效，在此种情况下，合同的成立和生效始得分离。(4)
当然，需要指出的是，《劳动合同法》第一百二十四条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”据此，《劳动合同法》不适用于劳动合同，但从法理上予以参照解释。由此可以理解，劳动合同的成立和生效亦存在上述关系。我国《劳动法》在这一问题上采取了和《劳动合同法》相同的立场。《劳动法》第十七条第二款规定：劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
但由于劳动合同自身的特殊性，其效力的产生和消失也有一定的特点。根据《劳动法》规定，劳动合同分为有效、无效和部分有效三种。其中有效劳动合同是指劳动合同自生效之日起，对合同双方都具有完全的约束力，双方当事人都应当依据劳动合同的内容享有权利，履行义务，承担责任。有效劳动合同是劳动合同的常态。劳动合同的无效是指劳动合同自订立之日起就没有法律效力，对当事人无任何约束力。由于劳动合同区别于一般民事合同的特殊性，即劳动合同是过程性合同，而不是即时成就性合同，使得劳动合同无效的后果比一般民事合同无效的后果严重得多。劳动合同的无效是劳动合同的非常态。劳动合同的部分无效是指劳动合同部分条款具有法律效力，对当事人有约束力，而部分条款不具有法律效力，对当事人无约束力。
由于劳动合同无效所造成的法律后果的严重性，因此法律对判定合同无效的实体条件和程序条件的规定都很严格。根据《劳动法》第十八条第一款规定：“下列劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的劳动合同；(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”也就是说，只有以上两种劳动合同可以被认定为无效劳动合同。其中第一种情形是违法国家强制性规定的劳动合同，如违反《国务院禁止使用童工规定》，与未满16周岁的个人签订劳动合同；第二种情形是违反意思自治原则，强迫或诱使他人作出违反其内心真实意愿的意思表示，以此而签订的劳动合同当然无效。此次《劳动合同法》又对劳动合同无效的认定条件作出了新的修订，该法第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”比照前后两部法律，不难发现，新法较之旧法多了一项“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的”。之所以将此项列为劳动合同无效的标准，是因为劳动合同大多是由用人单位单方制定并提供给劳动者的内容固定合同，而由于劳动者的固有弱势地位，使得劳动者一般只有签或不签的权利，而没有就内容进行谈判的权利。这就使劳动合同具有格式合同的性质。根据合同法的一般原理，排除对方合法权利以及免除自身应尽义务的合同条款无效。因此，劳动合同也应体现这一原则。
无论是劳动合同的全部无效或是部分无效，在被确认无效前劳动者付出劳动的，用人单位应当支付相应的工资报酬。这种用人单位的报酬给付义务不因合同的无效而免除，这是由劳动合同的过程性决定的。此次《劳动合同法》的制定，将这一内容纳入了法律的框架下。该法第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
在认定劳动合同无效的程序方面，法律也有明确规定。根据《劳动法》第十八条第三款的规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”也就是说，即使具备了第十八条第一款规定的条件，非经劳动争议仲裁委员会或人民法院的确认，不能认定劳动合同无效。法律作出如此严格的规定，也是基于对无效劳动合同认定的严肃性考虑的。但新的《劳动合同法》对此条作了微调。该法第二十六条第二款规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。这里强调了劳动争议仲裁机构和法院处理纠纷的事后性，强调法院和仲裁机构是一个纠纷解决机构，而如果双方对某一合同或合同的某些条款的效力无异议，则不需要进行仲裁或诉讼。
实践中存在较多的是部分无效的劳动合同。这类劳动合同因为某些条款违反了法律、行政法规的禁止性规定或在订立时采取了欺诈、威胁的手段，而导致部分条款无效。例如，有的劳动合同中有关劳动标准的规定低于国家规定的最低劳动标准，如当地的最低工资标准、国家规定的每周最长加班时间标准等。如果发生此类情形，应当适用国家的最低劳动标准，而原合同中规定的相关标准失效。
七、劳动合同订立中的收费问题
劳动合同订立过程中，由于用人单位处于强势地位，往往会以各种理由向劳动者收取一定费用，名曰“保证金”、“保证费”等。此种费用是否合法，下面通过一个案例加以解析。
【案例2-9】
(一)案情
某公司欲成立一家子公司，专门从事运输业务。于是，该公司出资成立了一家运输公司，并购买了一批卡车作为运输工具。之后，又登报招聘了一批工人。根据该运输公司与这批工人签订的劳动合同，这批工人作为该运输公司的工作人员，其职责就是开车运货，以此为企业获取利润。但运输公司尚未开始正式运营，就发生了不小的财务危机，急需一笔现金周转，运输公司于是想出了一个获取资金的方法。
翌日，运输公司向公司从事运输工作的工人宣布，公司为了调动员工积极性，提高汽车利用率，决定实施内部承包制，由每两名工人承包一辆卡车。同时收取一次性押金每人1 000元。今后工人再按照每辆车每月2 000元的标准向公司上缴承包费，多余部分归承包人所有。
工人们得知此办法后认为，公司收取押金的行为属于违法收费，为劳动法所禁止，因此拒绝支付每人1 000元的押金。但公司认为既然已经实施了承包制，工人承包了公司的固定资产，要求其支付押金是合法的。
(二)法律法规规定
《劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”
(三)评析
在劳动合同的订立过程中，有的用人单位出于防止劳动者偷窃、毁坏劳动工具和设备，甚至出于集资的目的，强制要求劳动者将身份证件或一定数额的现金质押于用人单位处。而由于劳动合同双方地位的不平等性，劳动者处于天然的弱势地位，往往为了获得就业机会而屈从。这种利用强势地位强行从劳动者处收取钱财或证件的做法是被法律禁止的。因为这违反了劳动合同的平等性，加剧了双方利益的不平等分配。而且对于损害工具、设备等问题，法律已经通过民法进行调整，受害单位可以通过损害赔偿诉讼解决，而无事先收取押金的必要。
本案中，运输公司为了实现集资的目的，采取承包车辆的手段，强制收取押金，这种行为的实质与签订劳动合同时收取押金是一样的，因为这些工人的唯一工作就是开车运输，他们开车运输实际上就是在履行劳动合同。因此，这种强制收费的行为是违法的。
(四)结论
运输公司无权向工人收取每人1 000元押金。
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