社会变迁中的治民与民治-村民自治法律分析

村民自治的法律分析

20世纪70年代末，安徽凤阳小岗村农民自发创立的家庭联产承包制导致中国农村生产关系发生了重大变化，从而实质性的为解决中国农民的“民生”问题提供了体制保障。1980年以后在广西罗山、宜山一带出现的村民自治组织，则导致了后来农村村务治理结构的重大变化，从而也为实质性的解决中国农民的“民主”、“民权”问题进行了体制上的有益的探索。

经济市场化和调控方式法治化引发出的依法治国、建设法治国家和法治社会的发展目标，决定了处于这一时代的农村基层民主政治建设，必然溶入法治秩序的建构大潮之中。

“秦都区农村基层民主制度建设研究项目”，通过抽样调查和个案研究，对于村民自治中的若干重要环节——如村委会换届选举等问题进行了全面的分析。本文旨在运用法律思维，根据调查中所获取的材料对村民自治中的主要法律问题进行分析，并提出法治化的建设性意见。

一　建构村民自治秩序的现实法律渊源

（一）分析框架

从法治的视角分析，村民自治实际上是一种法律行为或贯彻实施有关村民自治的法律规则的活动，换言之，是村民自治的法律规则在现实生活中的具体表现。分析村民自治，应从建构村民自治秩序的现实法律渊源，即自治行为的法律依据入手。

有学者认为，“我国村民自治的立法或建制有三级层面，即国家层面、地方层面和村级层面”。笔者认为，运用“国家与社会”的分析框架，更有利于我们从历史分析与逻辑分析相结合的角度上去准确把握村民自治的社会发展方向。实际上，在建国以后的计划经济时期，形成了中央、地方、生产队这样一种管理金字塔，国家与村民是一体化一元化的行政关系。但随着计划经济向市场经济的过渡，国家政权与村落社会逐步形成了相对分离、相互制约和互相依存的关系。在经济上，农民有了较大的生产自主权，导致在治理方式上，国家的统治与村民的自治之间也形成了相对分离又互相制约的格局，农民正在从自然村民和国家农民向市场自由民和社会农民转化。因此，农村社会已经不仅仅是国家的基层组织或地方政权延伸，国家也不再是一个无所不为、无所不能的万能管理者。从国家与社会两个层面上去分析村民自治秩序的建构机制更为合理。

从国家与社会的分析视角上讲，村民自治的现实法律渊源来自两个方面，一是国家法，二是民间法。

（二）国家法渊源

国家法是法学家对有关一国社会制度和国家制度等法规的总称，它由统治国家的特定机关制定、认可或审查，并由国家司法机关司行，是以国家强制力为最后保障的行为规则体系。一般认为，国家法主要包括各种制定法（有人又称其为成文法）、判例法等。而制定法因创制主体的地位与性质不同而又有效力位阶上的差异。根据《中华人民共和国立法法》的精神，我国的制定法大体上分为宪法、法律、法规、规章等四个位阶。在国家法中，作为村民自治的法律依据的规范性文件有以下几个层次：

第一层次是宪法。现行宪法在设定地方制度时在第一百一十一条规定：“城市和农村按居民居住的地区设立的居民委员会或村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并向人民政府反映群众的意见、要求和建议。”宪法作为根本法对于村民自治的规定，具有最高的法律效力，是村民自治秩序的最高国家法渊源。

第二层次是法律。其中，1998年11月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村组法》）是落实宪法关于村民自治的原则精神的重要法律。对于村民委员会的性质、职能、产生方式、议事原则，村民委员会与村民会议及其与政权机关的关系等等作了较为详细的规定。

第三层次是法规。按照《村组法》第二十九条的授权，陕西省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年9月制定了《陕西省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》（以下简称《陕西省实施办法》）和《陕西省村民委员会选举办法》。这二部地方性法规文件为落实宪法和法律所规定的村民自治的原则，结合陕西省的实际作出了更为具体的规定。

以上三个层次的国家法渊源，是陕西省乃至全国范围内普遍性的建构村民自治秩序的国家法渊源。关于这一点在秦都区的调查已经得到证实。

（三）民间法渊源

村民自治从本意上具有突出村民自律性的含义，所以，建构村民自治秩序的法律渊源还应包括“民间法”。这里的民间法，特指由国家法所承认或授权的由村民自治组织创制、适用于本自治区域并有别于国家法的行为规则体系。这里的民间法不同于一般的社会法学派所研究的民间习惯和习俗。《村组法》第二十条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”村民会议是村民自治的权力机构，《陕西省实施办法》第十六条规定：“村民会议对本村事务具有最高决策权。”它有权制定本村的规范性法律文件，即自治章程和村规民约。自治章程是本村依法自治的“小宪法”，它是全面规定本村自治各项基本制度、村民自治的基本权利和义务的规范性法律文件。村规民约是就村民自治中对涉及自治权限范围内的公共事务、公益事业、民间纠纷调解、公共卫生管理、维护治安等某一领域的问题进行民主决策、民主管理、民主监督的规定性文件。由于自治章程和村规民约的创制权是基于国家法律的承认和村民自治的必然要求（自治必须有章可循，有规可守），根据《村组法》第二十条的立法精神，村民会议制定的自治章程和村规民约，应具有合法性（与宪法、法律、法规不相抵触）和合理性（保障权利），所以，它具有法的本质属性，是与国家法相联系但又具有相对独立性的民间法。

早在1987年11月第六届全国人大常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》（以下简称《试行法》）中，就规定了村民会议有创制自治章程和村规民约的权力。在实施过程中，有些地方切实认真地贯彻和落实了这一规定，制定了一些民间法。这些民间法在调整本村自治权范围的各种事务，维持农村社会稳定，建立民主自治秩序方面发挥了重要的作用。民间法这一重要的“本土资源”在推动村民自治的法治化方面的作用也受到了学术界的广泛关注。

（四）问题及对策

无论从村民自治的本质要求还是从《村组法》的立法精神，我们都可以看出：建构村民自治秩序的法律渊源，应由国家法渊源和民间法渊源两个方面构成，国家法渊源是村民自治的社会公共意志、国家意志的表现，是在国家主权范围内普遍有效的行为规则，是反映村民自治的普遍规律的法律形式，有国家强制力的保障。如果没有国家法渊源，村民自治秩序就无法获得普遍效力，就缺乏广泛的民主基础和强有力的保障。民间法是特定地区村民自治的自由意志的表现，是村民行使自治权的基本形式和主要载体，是村民自治的个性特征的表现，是把村民自治真正落到实处和具有实效的重要条件。离开了民间法，村民自治就只能是政权机关的一种强迫性命令或者放任自流。所以，村民自治秩序的建构，必须依赖于国家法和民间法两个方面的建设，有赖于两类法律规范之间的配合。

调查问卷中有一部分问题是了解村民“法律意识”的，调查分析报告显示，被调查的村民中能够说出五部以上国家法的名称的村民为数不多，且被调查者所认为的法律，都仅仅指国家机关制定的法律，对于国家授权由村民会议制定的自治章程和村规民约，只称其为“制”而不称为“法”或民间法，这反映了在村民自治法律渊源观念上的片面性。

通过秦都区的调查，我们还可以看出，即使作为村民自治重要法律渊源的国家法，也存在着一些亟待完善的问题。以村民自治组织问题为例，在我国，作为根本法的宪法虽然确定了村民自治的原则，但我国并没有一部专门的《村民自治法》。而《村民委员会组织法》名为村民委员会这一自治组织的组织法，其法律内容调整的并不仅仅是村民委员会的组织关系，在体制设计上存在许多矛盾。《村组法》第二条规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”那么，村民会议是否是村民的自治组织呢？从村民委员会的产生方式看，它不是村民会议或代表会议选举产生的，它是由村民直接选举产生的。《村组法》对于村民会议和村民委员会法律地位的认定，与《中华人民共和国民族区域自治法》对民族自治机关的认定和《中华人民共和国全民所有制工业企业法》对职工代表大会地位的认定有较大的差异，它否认村民会议作为村民自治的权力机构或最高决策机构，与村民自治的“四个民主”的原则是不一致的。

当然，建构村民自治秩序的国家法律渊源中，还存在着一个法律位阶的问题，即规定村民自治的基本制度的法律应属于“基本法律”范畴还是属于“其他法律”范畴？对于这一问题的解决也存在着一些矛盾。1987年8月，第六届全国人大常务委员会第二十三次会议是“根据六届全国人大五次会议的授权决定，审议通过了《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》，自1988年6月1日起试行”，这说明全国人大常务委员会制定《村组法》是一种授权立法；而根据宪法关于全国人大立法权限及《中华人民共和国立法法》第七条和第八条的规定，在我国，似乎还应该制定一部关于村民自治的基本法律即《中华人民共和国村民自治法》，以弥补村民自治的国家法渊源结构的缺位。

至于村民自治的民间法渊源的完善，则任务更加艰巨。

二　村民自治的法律权利体制

按照宪法规定，在农村建立基层群众自治组织，实行农村基层群众直接行使民主权利，是社会主义民主政治的一项重要制度，是人民当家作主的一个重要方面。

无论从国家法的规定还是从调查中所了解的事实都表明，村民自治中存在着复杂的权利关系和广泛的权利主体。村民、农户、农村集体经济组织、村民代表、村民小组、村民小组长、村民会议、村民代表会议、村民委员会、村民议事会或理事会、村民委员会主任副主任和委员、村党支部、村民选举委员会、乡人民政府、地方各级人大及其常委会、县级人民政府及省级人大及其常委会等等，按照国家法的规定，在村民自治制度中，都是权利（权力）主体，都行使着范围不同、性质各异的自治权利。村民自治的秩序，就是上述权利主体行使权力、履行义务的活动过程。

上述权利主体，由于其行使的自治权利的性质、内容和方式不同，所处地位不同，实际上形成了四类不同的自治权利主体，即直接自治主体、代理自治主体、参与自治主体、督导自治主体。

（一）直接自治主体

凡是由村民直接行使自治权利，管理和决定村民自治范围内的事务，实现自己共同利益的权利主体，均属此类。它们是村民自治具有直接民主性的体制承担者。主要包括：

1．成年村民

按照《村组法》第十一条、第十二条、第二十一条、第二十二条等规定，年满18周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、受教育程度、财产状况、居住期限，都可行使自治村民权。这种权利的内容主要包括：第一，村内居住权；第二，对村民委员会主任、副主任、委员的选举权、被选举权、罢免提案权（被剥夺政治权利的村民除外）；第三，参加村民会议，讨论并决定村内重大事务的权利。此项权利也包括在村民会议上的提案权、发言权、平等表决权等；第四，推选村民代表的权利（《村组法》第二十一条）；第五，村务公开的监督权，包括知情权、查询权等（《村组法》第二十二条）；第六，参加村民小组会议，推选村民小组长、推选村民选举委员会成员（《村组法》第十条、第十三条）。

2．村民会议

成年村民所行使的村民自治权利，具有广泛性、平等性、基础性和实用性，这些权利反映了村民自治权属于村民的民主实质。但是，自治秩序所要求的自治权不仅有赖于村民个体，也有赖于村民全体。尤其是村民自治的“主权”在于村民的全体而不是个体。真正享有村民自治的“政权”或“民权”的是由村民全体参加的村民会议。村民会议应当是村民进行自我管理、自我教育、自我服务，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的权力组织和最高决策组织，是“自治权”属于村民的真正体现者。由村民会议直接行使村民最高自治权，符合一切权力属于人民的政治制度的基本原则。

根据《村组法》的规定，成年村民（年满18周岁）组成村民会议。村民会议主要行使以下自治权力：第一，制定和修改村民自治章程、村规民约，即“立法权”。这是通过“抽象行为”行使自治权的表现（《村组法》第二十条）；第二，村民委员会的设立、撤销、范围调整的讨论同意权，即组织机构设置权（《村组法》第八条）；第三，推选村民选举委员会主持村民委员会的选举工作（《村组法》第十三条）；第四，对涉及村民重大利益的公共事务和公益事业的事项的讨论决定权，即议事权（《村组法》第十九条）；第五，审议村民委员会工作报告，并评议村民委员会成员的工作，即工作监督权（《村组法》第十八条）；第六，对村民委员会成员的罢免决定权。对于五分之一以上的有选举权的村民联名所提出的罢免村民委员会成员的提案，由村民会议投票表决罢免要求（《村组法》第十六条）；第七，授权权。人数较多或居住分散的村，可以推选村民代表，组织村民代表会议，讨论决定村民会议的授权的事项。村民会议可以就上述属于自己的“专有”权力的一部分有条件的授予村民代表会议行使，并对其进行监督（《村组法》第二十一条）。

村民会议按照民主集中制原则，通过会议方式行使权力，以体现自治权属于村民全体。

成年村民和村民会议所行使的村民权和决策权，能直接明确地反映村民的共同意志，是村民自治的直接民主性的体现和保证。同时，由于他们所行使的权力具有基础性、前提性、本源性、根本性、广泛性，所以，从地位和性质上讲，他们属于村民自治制度中的直接自治主体。

（二）代理自治主体

村民自治除了由村民个体和村民全体直接行使自治权利，管理本村属于自治范围内的事务以外，还通过选举程序产生代表或村民委员会，代表村民行使自治权利。

1．村民代表会议

《村组法》第二十一条规定：人数较多或者居住分散的村，可以推选产生村民代表，组成村民代表会议。村民代表不是由成年村民直接推选，而是每5～15户村民推选1人，或者由村民小组推荐若干人组成。村民代表受村民委托，通过代表会议讨论决定村民会议授权的事项。实践中出于效率的考虑，许多地方往往把本应属于村民会议的职权由村民代表会议行使，影响了村民行使权力的全体性和直接性。

2．村民委员会

村民委员会由村民民主选举，是《村组法》所确定的村民实行自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。它的基本职能是：执行村民会议或代表会议的决定；向村民会议负责并报告工作，接受村民会议对其工作的评议；执行和监督由村民会议制定的自治章程和村规民约；办理本村的公共事务和公益事业；调解民间纠纷；协助维护社会治安；向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议；协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作；承担本村生产的服务和协调工作；管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产；教育村民合理利用自然资源，维护和改善生态环境；宣传国家宪法、法律、法规和国家的政策，教育和推动村民履行法律规定的义务；爱护公共财产，维持村民的合法权利和利益；发展文化教育，普及科技知识，促进村际团结、互助，开展多种形式的社会主义精神文明建设；协助有关部门对被剥夺政治权利的村民进行教育、帮助和监督等。《村组法》要求，村民委员会实行村务公开、依法办事，决定问题采取少数服从多数的原则。村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员。可以说，村民委员会是由村民直接选举产生的、受村民委托行使权力的自治主体，在村民自治中发挥着重要作用。由于村民委员会主任、副主任、委员等成员不脱离生产，所以，他们受村民委托，按照村民意志代表村民办理村务，也体现了民主管理的精神。

（三）参与自治主体

在村民自治秩序中，有些主体能独立行使对自治事务的决定权，而有些主体虽然可以参加自治活动并表达一定的意见，但是没有决定权，只有参与权，它们也是村民自治的民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的重要组成部分。这些主体主要是：村民选举委员会，驻村单位和群众组织。

村民选举委员会是由村民会议或者各村民小组推选产生的临时性组织，其主要任务是主持村民委员会的选举。由于民主选举是村民自治的重要内容，所以，村民选举委员会的产生。人员构成、职能发挥等，对民主选举有重要影响。

村民自治具有一定的地域范围，它一般限于本村村民居住区域内的一些事务。由于地理环境的因素，村民自治必然会涉及驻在本村的机关、团体、部队、企业事业单位和群众组织。尽管这些组织及人员，不属于村民范畴，不参加村民委员会组织，但是《村组法》规定，他们有义务遵守有关村规民约。村民会议召开时，根据需要可以邀请上述组织派代表参加村民会议。他们虽无表决权，但有观察权、知情权。村民会议或村民委员会讨论和处理同这些单位有关的问题，应当与他们协商解决。(www.xing528.com)

重视参与自治主体，有利于我们全面分析村民自治的社会环境和社会联系，准确把握村民自治的关联因素和发展走向。

（四）督导保障主体

村民自治的顺利实施，不仅需要发挥直接和代理自治主体的作用，也需要良好的外在环境，特别是政治环境。村民自治关系中的督导保障主体，是构成其政治环境的重要因素，这些主体主要有：

1．村党组织

坚持共产党的领导是中国宪法所确定的政治原则。中国共产党在农村的基层组织，按照党的章程进行工作，发挥领导核心作用；依照宪法和法律，“支持和保障”村民开展自治活动、直接行使民主权利。农村党支部或党总支从政治上支持和保障村民自治的各种主体特别是直接自治主体和代理自治主体开展自治活动，是村民自治的政治督导员。

2．乡级人民政府

乡、民族乡、镇的人民政府属于基层政权机关，是政权机构与村民进行联系的桥梁和“前沿”机构，是政权治理与村民自治的分界点。乡级人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，村民委员会协助乡级人民政府开展工作，落实政权机关的要求。但乡级政府不得干预依法属于村民自治范围内的事项。如村委会的选举，乡上不得指定候选人。村民会议制定通过的村民自治活动章程和村规民约，要报乡级人民政府备案，但《村组法》并未授权乡政府进行审查。所以，乡级人民政府通过工作指导对村民自治进行支持和帮助，对村民自治具有一定的督导功能。

3．地方权力机关

我国的基本政治制度是人民代表大会制度，人民代表大会是国家权力机关。从本质上讲，人民代表大会与村民自治都是社会主义民主的组成部分。因此，二者之间是相互促进的。《村组法》规定：“地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会，在本行政区域内保证本法的实施，保障村民依法行使自治权利。”省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会结合本行政区域的实际情况，制定《村组法》实施办法。这就明确规定了地方权力机关负有保障村民自治权利的职责。

上述主体从政治核心、行政管理和权力保障等方面，以不同的方式，指导和保障村民的自治权利的行使，并构成村民自治的法律权利体制的重要内容。

（五）调查中的问题

法律制度设计中，村民自治权利的配置，形成了直接自治与代理自治之分和参与自治与督导自治之别。法治作为一种秩序，是由各种权利主体之间持久稳定的联系体现出来的，村民自治秩序有赖于上述主体之间权利与职责的依法运行。

在秦都区三个乡镇的调查中，发现普遍存在的问题是作为“直接自治主体”的村民及村民会议并未有效发挥功能，许多村民不知晓自己有哪些法律给予保护的自治权利。村民委员会选举中，作为督导主体的乡政府和村支部在确定村民委员会候选人时，有侵犯村民直接推荐和提名候选人权利的情况。有些被调查的村里，村民“知道开会”的占33．94%；而参加村民会议的只有16．97%；由于怕村民在村民会议上直接提意见，难以控制，许多村干脆只开代表会议，而不开村民会议，且关于村民代表的产生，有42%的被调查村民认为是村干部指定的，20%的村民不知道村民代表是如何产生的，至于村民会议制定的本村村民自治章程和村规民约，则有大部分村干部（即代理自治主体）认为是经村民会议或村民代表会议讨论通过的，而绝大多数村民认为未经过村民会议讨论。调查情况反映出村民自治中，“代理主体”的治理意识强，而直接自治主体的自治意识和权利行使状况普遍较差。同时督导主体，尤其是乡级政府对自治主体干涉较多，使自治主体自我管理、自我决策的权利受到影响。总之，村民自治秩序中，“越权”、“越位”和“代位”现象比较突出。“压力型”政治体制的影响仍然较为明显，村委会不仅仅是“协助乡政府开展工作”，不少地方实际上成了接受乡政府领导、委派和授权，作为乡政府的下属机构在开展工作。可以说，村民按照自己的意志自我管理、民主决策的目标还有很长的路要走。各种权利主体的主体权利还亟待规范和提升。

三　村民自治的法律行为机制

从法治的视角上讲，村民自治是村民依法处理自己的公共事务和公益事业的过程。自治权是一种法定权利，各种主体的自治行为也是法律行为。法律行为的发生和运作有其内在的规律性，即有特定的行为机制。调查中我们发现了村民自治行为的几个带有普遍性的特点：

（一）自治行为的利益驱动机制

村民参加自治的吸引力来自何方，换言之，村民尤其是作为直接自治主体的成年村民行使自治权利的动力是什么？这是启动村民自治秩序正常运作的基础。20世纪80年代初，广西罗山县、宜山县等地方率先发起成立村民自治组织，以填补撤销“人民公社”后村务管理的“真空”，体现了农民对自己利益的自觉关怀。那么，在具体实施中，农民参加村民自治的积极性主要受什么因素影响，其行为的内在动力是什么呢？秦都区农村基层民主的调查表明，村民在自治权利的行使方面具有两个明显的特征：一是突出的政治冷漠，即对于村务的民主管理、民主决策、民主监督等，不闻不问，“懒得管”，即使想参与，也觉得“没啥用”。对于村务的关注，常常以非组织化的“私下讨论”为主，有时发牢骚，但在积极运用组织方式和法定程序表达意志方面，缺乏自觉性。二是在涉及个人利益，如统筹和提留的数额问题、集资办学和修路问题、土地承包方案问题、宅基地的使用、水电费的收缴等直接涉及个人或家庭利益的问题方面，村民具有主动交涉意识和行动。更有甚者，对有些自认为是“不合理”的费用，村民还会做出“抗拒”不交的行为。调查中关于村务公开问题，村民最为关注的是村提留款的支出，而许多村的财务账仅仅公布的是水电费的收支，对此，村民表示出了强烈的不满。

调查显示，经济理性人是时下村民比较突出的人格特征。实行家庭联产承包责任制后，在生产领域中农民从集体农民转变为个体农民。农户成为农村主要的生产单位，一家一户的村民，从生产决策到最终利益分配，都与农村社会公共事务的联系比较间接，加之计划经济条件下形成的村民公共事务由行政管理的习惯做法仍然存在，因此，村民对于自治事务中直接关系个体利益的事务，“天然”的表现出关心，而对于集体的利益和大家的公共事务，往往“漠不关心”。

村民出于对自身经济利益的保护和进一步扩展而诱发的行使自治权利的状态是普遍存在的，即村民参加自治活动主要是一种利益驱动。所不同的是，由于村民居住区域的关系，以及村民文化素质等的差异，在利益驱动的控制和反思上有所差异。居住在城镇附近的村民，民主参与意识较之远离城镇的村民更为强烈，对于社区公共事务的关心也更为明显；受教育程度高，有外出打工经历且思想比较解放的村民，不仅对于公共事务较为关心，而且在处理个人利益与公共利益、眼前利益与长远利益、经济利益与社会利益等等的冲突方面，也表现出了更多的理性和灵活性。这说明村民自治行为的利益诱发动力机制与农村经济市场化和文化教育事业的发展具有正相关关系。

马克思讲过，人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。这是人类行为的动机规律。但是，村民自治不是个体村民的自由散漫，而是村民全体对本村公共事务、公益事业的民主决策和管理。因此，合理地确定村民个体与群体、家庭与社区之间的整体利益关系，是引发村民自觉理性地行使自治权利的重要前提。

（二）自治行为的效益激励机制

农民是极其务实的，正如他们坚信“一份耕耘一份收获”，投入与产出相比较，有效益，就会强化他们的行为，形成刺激他们继续行动的正面因素，相反，没有效益或者有“负效益”，就会弱化他们的行为，形成负激励。村民行使自治权利的状况也是如此。对行使权力的成本与收益的比较，是他们的积极性能否有效地予以调动的重要机制。

调查表明，村民对选举的满意程度，往往取决于是否选出了他们认为能为村民服务，能带领村民致富的好干部。村民对“能人”充满信服和好感。他们对选举行为的投入，是以期望获得致富为预期收益的。调查中得知，秦都区MQ镇CT村虽然选举程序不合法，但仍有四成以上的村民对选举结果表示满意，因为当选的村委会主任从1990年承包村上砖厂，搞得挺红火，是个“能人”。村民认为有这样的人领头，大家致富就会有较大的可能性。

村民参与自治的积极性与参与自治活动必须的投入之间在特定条件下成反比例关系。参加选举、参加村民会议等，最好能选择村民都有“空闲”时间的时候，如有人建议在每年春节过后，按照农村正月十五以前不外出的习惯，把需要村民参加的重大自治活动如村民会议的召开，村委会的改选等尽可能安排在这一时期，既能保证出席会议率，又能减少村民对参与此项活动的时间投人，比较符合村民的价值观念和要求。

法治的一个基本精神是强调程序的公正，对于人员流动较为频繁及选举人之间缺乏了解的工商社会，通过正当程序才可能保证选举结果的公正性。但是，对于村民而言，程序固然是重要的，但程序设计的合理性必须要结合农村的实际，必须考虑村民行为的动机和原因，必须把选举程序设计的一部分权力交还给“村民”。因为单纯由省级人大常委会制定统一的选举程序，表面上看降低了自治活动成本，但实际上形成了执行中统一化的规定，不能适应各地方的实际情况，结果违反了“效益原则”。对于这一点，应该进行体制上的检讨。

（三）公平合理观念的整合机制

整合是对利益冲突的协调与调整，促使社会个体或社会群体结合成为人类社会生活共同体的过程，简言之，就是人类社会一体化的过程。分析和研究村民自治行为，我们发现其群众性的行为还有一条重要规律，即用公平合理观念去协调利益，指引自己的行为。

调查中反映这一行为机制的最为突出的问题是农民负担问题。

按照国家法律和政策规定，农民应当承担的基本负担有两大项：一是农业税，二是乡上的“五项统筹”和村上的“三项提留”，除此之外，各级政府出台的和未经村民会议同意的村上的一切集资收费均是不合理摊派。法律和政策虽然是这样规定的，但实际执行中，对于农民纯收入的计算并不是建立在客观真实的统计数字上，相反，许多地方是以乡村两级的上年“支出”为基础，逆向测算对农民的负担和摊派。因此，农民负担过重，不合理摊派过多，造成农民的反感和愤怒。调查中许多村民不仅能列举出一长串“上级”的不合理收费，还能罗列出村干部和村委会的不合理的收支。村民的价值观念和价值标准是进步而且朴素的，收了老百姓的钱得给老百姓干实事，干了好事的就是合理的，相反，收了钱没有用到正道上的，就是不合理的。公平合理不仅是社会体制的最高价值，也是法律制度的最高价值。许多村民直言不讳地指出国家机关某些对农村的收费政策和规章是不合理的，是不公平的，在实践中，对于这些不合理负担，他们至少在言论上表达了不满，有些在行为上也进行“抵制”，更有甚者，个别人还准备“以死抗争”！

村民行为中的公平合理的价值趋向，是对于压力型政治体制中弊端的一种理性的回应，这也是构成国家主义法律观危机的一种社会心理基础。应该说，法律行为的价值恰恰在于它的公平合理性，这是法律行为的本质属性，村民自治活动中的这一行为机制，必将为村民自治法律秩序正当化起到历史性的推动作用。

四　推动村民自治秩序法治化的建议

中国的法治国家和法治社会有赖于执政者的自觉的建设和推进，村民自治秩序的法治化也不能排除人为建设和完善的功能。当然，需要完善的地方和领域是比较广泛的，这里仅提出三个基础性的建议。

（一）强化村民自治的基本权利意识

实行自治的村民，在法律上具有双重主体身份，一是公民行使法律所规定的公民权，包括人身权利和自由、政治权利、经济权利、文化教育权利、社会生活权利、诉讼权利等，按照“公民在法律面前一律平等”的原则，村民之间，村民与城市居民之间在享有公民权上应当一律平等。同时，由于村民实行自治，所以，它又享有参加自治活动的一系列“村民权”。现阶段村民的“公民”与“村民”二重权利主体身份，是与中国社会转型的特殊国情紧密相关的。

计划经济条件下，村民实际上是“国家农民”，它是农业生产活动的承担者，农民的各项活动都严格依据政府的命令，农民是人民公社这一政社合一体制中的构成“零件”，不仅不存在村民自治体制下的“村民权”，而且当时的“公民权”也是不完整的。参加集体劳动，完成国家和集体组织下达的生产任务，是他们法律地位的主要特征。所以，此时的国家农民基本上是一种“责任主体”、“服从主体”，即法律上的“义务主体”。自从农民自发地创立承包经营制并进而引发经济体制走向市场化，农民也逐渐开始从行政村民向市场自由民转换。在这场从身份关系转向契约关系的历史变革中，原有的管理制度已经失灵，而市场经济基础上的村民管理体制又尚未形成。经济关系的日益市场化与居住和生活空间的村落化，必然形成村民公共事务管理上的“真空”，村民自治正是对这种真空的一种有效的弥补。在此意义上讲，才形成了农民公民权与村民权的二权并列的地位。公民权是农民作为行政村民的特别权，村民权是它的一般权利，而从市场经济的角度，公民权又是农民进入大市场溶入政治生活主流社会的一般权利，而村民权恰恰成了特殊权利。可见，农民在逻辑上“二权并列”的地位是其社会地位发生历史嬗变的法律表现，具有明显的时代特征和国情特征。

也许正是由于农民具有二权并列的现实法律地位，表明了农民权利问题的复杂性。权利主体身份的多样化，可能会形成认识上的混乱。

现实的问题是，处于身份转变中的中国村民，其最基本的权利，或者说它的最低限度权利是否得到了保障。就村民自治而言，哪些权利才是村民自治的基本权利？是村民的身份权，还是对集体财产的管理权，还是选举权或监督权？哪些权利是处于优先保障的地位？村民自治能在多大范围和程度上对于村民基本权利的保障提供一种制度模式？对于这些问题，必须有明确的认识，没有基本权利意识，村民自治就缺乏社会基础和心理基础。

（二）重视对程序的沟通功能的开发

自由本位、程序重心是现代法治的理念，以法律程序建设为切入点提升中国法治的质量和品性是法学家们的共识。因此，推动村民自治秩序法治化，不能不重视自治秩序中的程序建设。

程序的意义首先在于对恣意的限制，程序是角色分派的体现，它可以使参加者都有平等的表达机会和自由选择的机会，同时也会使责任范围更加明确；其次，程序是理性选择的保证；再次，程序是沟通和连接的纽带和桥梁；最后程序具有过程性和交涉性，它可以起到对决策过程的反思性整合的作用。村民自治的法治化的逻辑前提和基础，是在关于村民自治的国家法和民间法中，强化对于程序机制的有效运用。

（三）引入司法保障

在法治社会中，司法具有对各种纠纷和争议的最终裁决权。司法独立、司法公正、司法保障是法治社会的最主要特征。一切法律行为，在法治的逻辑中，都应当必然地以司法体制和程序为其最后的保障。

村民自治秩序的建构中，有关于督导保障主体的设立，如《村组法》第二十八条规定：“地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会在本行政区域内保证本法的实施，保障村民依法行使自治权利。”虽然《村组法》规定了国家权力机关在保障村民行使自治权方面的职责，但由于权力机关不具有对具体行为进行审查的职权，因此，它的监督保障实际上只能是一种“抽象”的保障。为了弥补不足，《村组法》第十五条又确定了行政机关的保障。该法规定：“以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段，妨害村民行使选举权、被选举权，破坏村民委员会选举的，村民有权向乡、民族乡、镇人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关管理部门举报，有关机关应负责调查并依法处理。”这里的有关机关特别是乡级人民政府本身就负有指导村委会工作的职责，加之对具体事务的行政决定并不具有终局性，因此，这种行政保障也是有局限性的。

事实上，村民自治权利作为一项宪法和法律确认的权利，应当由具有一定立法职能的权力机关予以创设、行政机关予以落实、司法机关予以保障。如果说村民自治秩序与政权组织的活动需要保持相对独立，那么，规定权力机关和行政机关对村民行使自治权利给予保障就没有道理，如果要把村民自治纳入整个法治秩序，那么，缺乏司法保障显然又是一个不可思议的疏漏。

调查中，村民对于大量存在的村干部侵犯村民权利的行为深表不满，但却“苦于”告状无门，无法可依，村民希望尽快可以“自我管理”、“自我教育”和“自我服务”，但是，他们对于《村组法》的执行却并不存在“自我执法”的权利，对于事实上存在的严重侵犯村民自治权益且造成严重危害后果的行为，村民该怎么办，应该用“自治”方式还是“法治”方式来解决这些问题，如果“自治”方式解决不了怎么办？

没有权利救济就没有真正的权利，没有对权利的司法保障也就没有法治。村民自治“法治化”不能不考虑引入司法保障体制——尽管如何引入仍然是一个十分复杂的问题。