券商清算程序：解决明日愁？

明日愁来明日愁？——谈券商的清算程序

“今朝有酒今朝醉，明日愁来明日愁。”我们这个民族是实用主义民族——不，是超实用主义民族。在加入世界贸易组织的谈判中，我们将“非市场经济国家”的问题后移，留待后人凭其智慧解决。结果我们进了世界贸易组织，一只脚却还在外面，被某些国家暂定为“非市场经济”。今天的许多贸易摩擦便源于此。世界贸易组织的不少成员国就是利用“非市场经济国家”的这顶帽子，以反倾销这一国际贸易中的大规模杀伤武器，不断对我们实施定点打击。

立法上我们也有超实用主义。比如，我们的法律列举要求或条件时，往往加上“某某部门制定的其他要求”。这些所谓的兜底条款，在我们的各项法律、法规中到处可见。我们的法律大多有这个特点，一到要害问题，就“犹抱琵琶半遮面，”虚晃一枪，且听下回分解。所以许多人抱怨，我们法律的操作性不强。

经过几十年努力，我们的《破产法》终于“千呼万唤始出来，”不能不说是一个伟大的进步。但我们的《破产法》仍然是“犹抱琵琶半遮面”：证券公司（下称“券商”）如何破产仍然是一个悬念。从中国《破产法》的相关规定看，券商的破产，由行政部门掌握。《破产法》第一百三十四条规定，“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定实施办法”（该条也已明确，券商属于《破产法》所指的金融机构）。如此一来，立法者将此问题全部拱手交给行政部门，也可以说是把热山芋抛给了行政部门。

关于美国的券商破产的规定，也有部分内容在《破产法》之外，由《证券投资者保护法》规定了券商破产清算的启动程序。当然，美国的《证券投资者保护法》是由国会通过的大法，而不是行政部门的法规。

一、连环启动

按照《证券投资者保护法》，美国证券交易委员会（下称“证交会”）或者是美国的证券业自我监管组织，知悉券商遇到重大难关之后，应当将此事通知证券投资者保护公司，由该公司决定是否向法院申请，要求对该券商进行清算。股市的问题大多是烂事，证交会不想冲锋在前，希望有个缓冲的余地，所以许多情况下把自我监管组织推在前面。但是如果情况紧急，而自我监管组织迟迟不肯出手，证交会也只有赤膊上阵，跳到前台来了。

美国人比较崇尚复审、复核、复查的程序，多一道程序他们似乎就多放心一点；多拉上一些机构，也是为了分摊责任，并非只是为了群策群力。这点与我们政府部门的做法颇有异曲同工之处。我们这里讲究会签，只要是会签一方，就算是上了贼船，出了问题，错误大家有份。所以说，政府一旦做出决定，想改也难。

证券投资者保护公司决定是否向法院提出清算申请，要看看券商是否存在以下四种情况：（1）资不抵债；（2）即将被托管或被清算；（3）违反了证交会或自我监管组织的规定所涉及的财务责任；（4）无力履行证交会或自我监管组织的规定所涉及的财务责任。

证券投资者保护公司有关清算申请的决定很少引起争议。我以为主要有两个原因：第一，证券投资者保护公司要求清算的公司大多是问题公司，而且大多是资不抵债，难以维持；第二、证券投资者保护公司的七位董事中有三位是券商的代表，清算决定也是经过他们首肯的，券商难以再行发难。七位董事中一位由财政部长任命，一位由联邦储备局任命，另外五位由总统任命；而总统任命的五位董事中三人代表券商，另两位代表一般公众。

证券投资者保护公司是半路上杀出来的程咬金。美国的破产申请通常由债权人或债务人所提出，而且主要是由债务人提出。美国破产程序的申请，99%由包括券商在内的债务人自己提出的。债务人希望通过债务重整，获得喘息之机，起死回生，续存下去。进入破产程序并不等于公司灭亡。但券商通常不肯提出破产申请，因为一旦进入破产程序，券商的种种行为就要暴露在光天化日之下。即便券商遵纪守法，它们也不愿意将其各种生意暴露在光天化日之下。券商之所以能够赚大钱，就在于它们的许多手法是隐蔽的，而一旦外人看得见，它们便失去了优势。这就像变魔术，一旦魔术师不再能够使用遮眼法，那也就无魔术可言。所以说，一旦券商申请破产，那就是真相大白天下之日，也是券商彻底灭亡之时。既然如此，为什么要自掘坟墓呢？让债权人去申请好了。

但债权人很少申请券商破产。一方面是券商善于布迷阵，一般人很难看出其中的问题；另一方面，按照美国的法律，进入破产程序之后，债权人都必须暂停索债，所有债权必须统筹解决。债权人不愿自缚手脚。(www.xing528.com)

二、证券投资者保护公司

1970年美国国会制定了《证券投资者保护法》，设立投资者保护基金公司，由其负责券商的破产清算问题。但在此之前，美国已经有了相关实践。1963年，纽约股票交易所便设立了信托基金，用于券商倒闭的善后工作。1968年到1970年闹了一场股灾，券商倒闭了不少，行业的信托基金不足以救市。各方这才认识到问题的严重性，非请政府这个老大出面不可。美国的《证券投资者保护法》便应运而生。

证券投资者保护公司主要有三个职能：一、决定是否提出清算申请；二、任命托管人；三、为了保护证券投资者，关于资产的破产程序规定网开一面。

法院同意破产申请之后，证券投资者保护公司可以指定“无利害关系人”担任券商的托管人和托管的律师。托管人主要完成三项工作：（1）返还“可以确定的财产”；（2）完成券商的合同义务；（3）券商的清算。

按照《破产法》的规定，一旦启动破产程序，债权人只得暂停索债。破产程序确保所有债权人都受到公平对待。如果是其他行业，暂停索债问题不大。但证券行业不同，券商客户的资产大多是股票或其他形式的证券，如果不能尽快流动或追回，损失势必很大。而且许多资产是投资者的资产，由券商代或是暂时寄存券商处。1978年美国国会修改了《证券投资者保护法》。根据新法，托管人可以将证券投资者的账户移交给其他券商。如果金额不大，托管人可以直接向将投资者支付现金，无须法院的监督。托管人还可以购买证券，交付给券商的客户。

三、是清算，不是重整

广义上的破产包括了清算和“资不抵债”。“破产”与“清算”经常被混用。但严格说，三者并不是同一回事。中国《破产法》也说，企业“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”该条之下，“破产”至少是两个意思：一、企业资不抵债；二、按照《破产法》启动破产程序。前者是一种状态，而后者则是一种过程，即，所谓的破产程序。按照美国的法律，即便券商或其他公司没有资不抵债的情况，也可以申请破产。我国的《破产法》第二条也提到，企业“明显缺乏清偿能力的”，有关当事方可以提出破产申请。破产程序包括重整、和解或清算。“清算”指企业变卖资产，清偿债务。

按照美国的《证券投资者保护法》，证券投资者保护公司只问清算，通过清算保护证券投资者。如果是重整，就意味着券商可以起死回生或是苟延残喘。证券投资者保护公司是在券商无力偿还客户资金时方才出手。证券投资者保护公司实质上是一个保险基金性的组织，并不负责，更不擅长券商的重整。但从中国《破产法》的字面意思看，金融监管机构是可以提出重整申请的。《破产法》第一百三四条很明确，券商濒临破产的，“国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”。

证券投资者保护公司所指定的托管人对券商实行“三光”政策，将其资产全部卖光、分光、用光，用于支付证券投资者和清算所需要的费用。因为如果投资者的损失得不到补偿，证券投资者保护公司就必须出血花钱消灾。

超实用主义的要害是得过且过，将难题退给他人或后人。我承认，破产是个难题，券商破产更是一个难题。但创新难不难，股权激励难不难？难！可当初研究上市、研究开发金融新产品的时候，那都是大上、快上，据说还有很多天才、超天才毛遂自荐，找上门来。想要项目上马的时候，要审批的时候，那都是一哄而上，招之即来，而且还敢立军令状，说是“招之即来，来之能战，战之能胜。”一到出了问题，都是一哄而散，虎头蛇尾，有头无尾。有时真觉得研读法律是个悲哀，浪费自己的生命，也浪费别人的生命。