现行法规评价及完善建议-房地产律师实务最新进展

第四节　现行法规评价及完善建议

经过三年多时间的反复调研，四十多场座谈会，四十多个有代表性的城市进行专项调查，两次向社会公开征求意见，2011年1月21日，国务院第590号令正式公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收补偿条例》）这部被百姓称为“新拆迁条例”的行政法规终于同世人见面了。从《征收补偿条例》的内容上讲，不仅对公共利益的界定、征收决定的程序、补偿标准等社会各阶层普遍关注的焦点问题作出了规定，而且还明确了政府责任、规范了中介行为、取消了行政强制拆迁。可以说这部《征收补偿条例》的各部分内容均牵动着亿万民众的心。

如前所述，《征收补偿条例》比此前的《城市房屋拆迁管理条例》具有很大的进步性，此节内容，笔者将就《征收补偿条例》以及与之配套实施的《国有土地上房屋征收评估办法》（以下简称《评估办法》）等法规、规章的突出变化亮点向读者进行介绍。之后，笔者将结合自身多年从事房地产法律服务所得经验与体会谈一谈这部新条例及配套法规、规章中尚待完善之处，以及今后在实践运行当中可能出现的问题，并就这些问题提出自己的意见和建议。

一、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的突出亮点

（一）亮点一：限定征收主体、划清公益界限，进一步保障被拆迁人利益

与《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）相比，《征收补偿条例》的立法宗旨从强调拆迁管理，转向规范行政行为，统筹考虑公私利益。其重新确立了《宪法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《物权法》均规定的征收、拆迁必须以“公共利益”为前提条件的基本原则，明确规定了只有为了公共利益的需要才能实施征收，并首次以例举形式将原本抽象的“公共利益”进行了具体界定，《征收补偿条例》第八条明确规定五种情况下应视为“公共利益”，其中包括：①国防和外交的需要；②由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；③由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；④由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；⑤由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。为保证法规能够与时俱进，及时进行补充调整，从立法技术完善层面出发，此处还设计了一条兜底条款，即法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

笔者认为，此条规定首次提出了公共利益的具体认定方式，终于将公共利益征收与商业开发征收进行明确区分。为在商业开发征收中与被拆迁人进行平等协商制度预留了立法空间。

另外，《征收补偿条例》还明确规定了作出征收决定的主体只能是市、县级人民政府，将征收决定权限定为较高级别的国家机关，可以更好的保护被拆迁人的利益。

（二）亮点二：取消行政强拆，重新界定政府职责，从根本上斩断利益链条

长期以来，暴力拆迁不仅侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，而且激化了社会矛盾，引发了许多极端事件，提到“行政强拆”无数张血泪模糊的面孔至今历历在目，这一严重践踏法治尊严和公民基本人身财产权利的行为，其产生根源就在于一些地方政府受巨大利益驱使，行使权力过度膨胀、异化。特别是在部分二、三线城市，城市建设规模、速度与政绩考核挂钩，与官员晋升评价对接，加之开发商与部分政府官员里外勾结，谋求权力寻租，受各种“潜规则”左右，个别地方政府及其官员彻底背弃了为民服务的宗旨，沦为了资本的奴仆。为彻底纠正城市房屋拆迁管理工作中暴力拆迁的乱相，《征收补偿条例》第二十七条规定：“任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。”在明令禁止上述暴力强拆之后，《征收补偿条例》还去除了行政强制拆迁的方式。《征收补偿条例》第二十八条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”上述规定将原《城市房屋拆迁管理条例》中的行政强制拆迁的权利取消了，取而代之以司法强制执行方式。也就是说，作为中立方的人民法院，在按照《征收补偿条例》进行合法性审查后，对符合该条例的征收行为进行司法执行，这样的制度设计又给强制执行设置了一道审查屏障，在一定程度上保障了执行前提的合法性，并且由于司法执行具有一定法定性，因此这样的制度设计在一定程度上保障了执行过程的合法性，实现了司法对行政权力的审查和有效制约。可见《征收补偿条例》不是简单地发布行政禁令，而是从制度设计入手，赋予被征收人相应权利，改善被征收人的补偿安置待遇、同时规定实施“五断”等野蛮拆迁、暴力拆迁行为应承担严格的法律责任。从而自源头和结果两个方面防止野蛮拆迁、暴力拆迁行为的发生。

此外，《征收补偿条例》第四条也对拆迁工作中政府职责定位进行了明确规定。该条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”该条规定确立了政府的征收主体地位，强化了政府职责，理顺了房屋征收与补偿的法律关系。开发商不再是公共利益征收、补偿的主体。禁止开发建设单位介入拆迁工作，斩断利润动机与拆迁工作的联系，从根本上杜绝权钱交易，敦促政府回归其职责本位。从中我们不难看出立法者为试图找到公益维护与私权捍卫的契合点而进行的努力。我们有理由相信在今后阳光、透明的依法拆迁工作中，官商合谋的利益链有望被根本斩断，公共利益与商业利益夹杂不清的局面有望得到改善。

（三）亮点三：先补偿后搬迁，明确补偿范围、标准和评估方法，确保公平补偿

房屋征收补偿过程中引发的矛盾大多集中在补偿问题上。与原《拆迁条例》不同，《征收补偿条例》确立了“先行补偿”原则。《拆迁条例》之所以引发许多血拆的悲惨事件，其重要原因之一即是其无视公民财产权，导致拆迁不及时补偿、补偿标准过低，被拆迁人房屋被拆后补偿款买不起同样区位新建房屋、原依靠房屋出租或其他经营生活的被拆迁人后半生生活无着落、无保障的情况屡屡发生。《征收补偿条例》在提高补偿标准、完善补偿机制上下了较大功夫，取得了较大进展，这一进步显然是多年来许多被拆迁人用多种方式，甚至用生命维护和争取自身权利的结果。《征收补偿条例》第十七条对征收补偿的范围作出了规定，包括被征收房屋的价值，因征收房屋造成的搬迁、临时安置的费用以及因征收房屋造成的停产停业损失都在补偿的范围之内。《征收补偿条例》还规定对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。这样的规定看似简单，但是在实际操作中就可有效的保障了被拆迁人不会因拆迁降低生活水平。同时，《征收补偿条例》规定被征收房屋的价值，应由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。《国有土地上房屋征收评估办法》（以下简称：“新《评估办法》”）第十三条又进一步对评估所采用的具体方法进行了规定，根据该条规定的要求，注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估。被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估；被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的，应当选用收益法评估；被征收房屋是在建工程的，应当选用假设开发法评估。可以同时选用两种以上评估方法评估的，应当选用两种以上评估方法评估，并对各种评估方法的测算结果进行校核和比较分析后，合理确定评估结果。由于房屋征收的补偿金额往往与评估结果紧密相关，因此，与《征收补偿条例》配套使用的新《评估办法》对评估方法应采取两种以上的规定，能够有效的规范现在混乱的评估市场，确保评估结果的客观公平，从而能够更好地保障被拆迁人的合法利益。

值得关注的是，《征收补偿条例》取消了过去对房屋价值评估有异议时所采取的“行政裁决”程序，针对当事人对评估结果存有异议的情况，法规规定任何一方可以直接向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。从而限制了政府通过行政手段干预房屋市场价值确定的错误做法，也使得作为评估这样一项专业技术可以在自己的专业领域进行复核和审查。从而更好地保证了在市场机制下，征收价值补偿结果的公平合理。

（四）亮点四：征收程序透明化，公众可参与整个拆迁过程

透明的征收程序是规范政府征收行为，维护被征收人合法权益的重要保障。《征收补偿条例》对征收程序的设计坚持了决策民主、程序正当、结果公开的原则，强调了公众参与，注重保障公民的救济权。《征收补偿条例》第十一条规定：“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”第十三条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。”除此以外，《征收补偿条例》第十五条、第二十六条、第二十九条还分别对征收调查、补偿决定以及补偿档案管理事项的公告做出了规定。《征收补偿条例》还进一步指明政府作出房屋征收决定前应当进行社会稳定风险评估，房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。有学者认为对正当法律程序的坚守，保证程序的公正透明，其重要性不亚于对公民权利本身的保护。因为“公共利益”和“公正补偿”都是不确定用语，由谁来判定和怎样判定“公共利益”和“公正补偿”可能比如何界定“公共利益”和“公正补偿”更为重要，笔者非常认同这种观点。过去《拆迁条例》之所以导致无数滥权、侵权事件，很重要的原因就是没有确立公众特别是被拆迁人对拆迁决定和补偿决定的参与程序和拆迁决策、过程、结果的公开程序，有关部门甚至将动迁的职权任意赋予开发商和承建单位，极大侵害了公民对自身财产处置的参与权利。现在，《征收补偿条例》规定了征收入规划，规划应广泛征求社会公众意见，明显可以看到政府力图保障公众的知情权，明确公众参与动迁事项的内容和方式，规定征收房屋的各项建设活动应当符合规划，规划的制定应当广泛征求社会公众意见，强调科学规划、民主规划，从源头保证了公众的话语权。

保障公众的知情权和话语权，是法治政府建设的趋势和方向。无论在《征收补偿条例》的制定过程中，还是在关于征收和补偿的程序要求中，尊重民意，保障公众参与是贯穿始终的一条主线。

另外，值得一提的是，《征收补偿条例》在授权国务院住房城乡建设主管部门制定《国有土地上房屋征收评估办法》的同时，直接对制定工作提出了向社会公开征求意见的要求，其第九条规定：“房屋征收评估前，房屋征收部门应当组织有关单位对被征收房屋情况进行调查，明确评估对象。评估对象应当全面、客观，不得遗漏、虚构。房屋征收部门应当向受托的房地产价格评估机构提供征收范围内房屋情况，包括已经登记的房屋情况和未经登记建筑的认定、处理结果情况。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”据此可见，行政立法授权条款颇有新意规定，凸显了对民意的尊重和政府保障公众参与的态度与决心。

（五）亮点五：明确法律责任，完善被征收补偿主体司法救济途径

《征收补偿条例》确立了对被征收人较充分、有效的救济途径。原《拆迁条例》对被拆迁人规定的救济途径远远不够，被拆迁人对自己房屋的征收、拆迁、强拆不能表示异议、也没有行政复议、行政诉讼的司法救济手段。《征收补偿条例》纠正了原《拆迁条例》中近乎无效的救济方法，向前迈进了一大步，根据《征收补偿条例》规定，被征收人不仅可以因为对补偿决定不服申请行政复议和提起行政诉讼，而且，如果被征收人对征收决定本身不服认为违反条例或其他法律规定，当事人也可以申请行政复议或提起行政诉讼。

同时，根据《征收补偿条例》规定，在征收补偿过程中，对政府及房屋征收部门工作人员不履行职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的违法行为，采取暴力等非法方式迫使被征收人搬迁的违法行为，贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的违法行为，以及房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假评估报告的违法行为，都明确设置了法律责任，这样从整体上增强了该条例的强制适用性，保障了条例的顺利实施。

总之，《征收补偿条例》相较于《拆迁条例》，在对待公民权利方面自然不限于上述五大进步。但是，即使只有上述五大进步，亦属不易。当然，不可回避的是，《征收补偿条例》在维护和保障公民权利方面亦有不足。因此，对于《征收补偿条例》，虽然我们付出了这么多的努力，许多被拆迁人付出了那么大的代价，现在终于有了今天的成果，但大家仍不可过于乐观。我们不能单单把希望完全寄托在执法者身上，我们整个社会中的所有相关群体，包括广大学者、媒体、特别是被征收补偿对象自己，仍需要继续为实现维护公民基本权利而不断争取。我们必须始终铭记一点：正义不可能依靠施舍，权利从来只能依靠我们自己的争取，因此，只有不断与侵犯公民合法权益的行为进行斗争，才能推动立法、维护法治国家和公民权利的尊严。

二、《征收补偿条例》的不足与完善建议

虽然《征收补偿条例》的颁布基本纠正了之前《拆迁条例》中的众多严重问题与明显错误，其标志性意义值得肯定。但是不可否认的是，该条例尚存在许多不完善之处。例如，《征收补偿条例》中对旧城区改建所作出征收决定没有规定被征收人的参与程序；对强制搬迁没有规定裁决与执行分离制度；对被征收人申请行政复议和提起行政诉讼，没有规定复议和诉讼期间原则上停止执行强制搬迁决定等等。在此，笔者将结合自身从事房地产法律服务的经验，对本条例实施后，理论及实务界普遍反映比较集中的一些问题阐述自己的观点与看法，希望为今后相关法规的进一步完善工作提供有价值的参考意见。

当然，日后如何才能保证《征收补偿条例》的有效实施，还有待执法者和广大群众的智慧，尽量取其所长，避其之短，使之能够更好的发挥其规范征收与补偿行政行为，充分保障广大城镇居民房屋财产权益。

（一）土地使用权补偿问题仍然被搁置(www.xing528.com)

国务院在修改《城市房屋拆迁管理条例》时，将名称变更为《国有土地上房屋征收与补偿条例》。至此，“房屋征收”替代了“房屋拆迁”，该种称谓从学术层面探讨上升为立法层面的固定。但笔者认为，此种称谓的变化不能完全反映中国城市发展客观现实的状态。

众所周知，房屋拆除后是一堆废砖滥瓦，政府征收它何用？难道政府征收房屋就是为了拆除？实际上，不论是政府还是开发商盯着的都是被拆迁房屋所依附的土地。当下中国，大规模的开发建设正在如火如荼地开展，而开发建设所需的土地首先来自于国有土地的调整利用。就国有土地而言，所有权人为国家，所能变化的只能是使用权。国有土地调整利用的实质是国家收回原建设用地使用权再重新设定建设用地使用权，即建设用地使用权的变更。在这一过程中，原建设用地使用权上的房屋就面临被拆迁的命运。如何进行安置补偿？这需要法律加以规范。因此，《征收补偿条例》首先所要调整的就是国有土地使用权变更后，土地上房屋的拆迁安置补偿问题。而从现行《征收补偿条例》第十七条对于征收补偿的范围仅限于三类对象（①被征收房屋价值的补偿；②因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；③因征收房屋造成的停产停业损失的补偿），《征收补偿条例》并未将土地使用权征收补偿计算在内。针对城市房屋土地使用权价值补偿问题，学界对此已经基本达成共识，认为应该给予补偿，笔者也同意这个观点。国有土地使用权作为城市房地产价值组成中最核心的部分，完全可以决定征收补偿数额，忽略这部分价值补偿显然是不正确的。

当前有一种声音强调《征收补偿条例》第十五条中已经包含有“区位”，国有土地使用权的补偿已经隐含于房屋的补偿中了，没有必要再将其单独列出。这种观点闻之有理，因为城市房屋买卖无论是一般的商品房还是政策性住房其价值中很大一部分与区位有关，通俗讲就是按地段确定房价。农村集体土地使用权价值与房屋价值之所以能够分开计算，是因为农村房屋多为自建房屋，不存在村集体组织统一使用土地，统一开发建设问题，而城市辖区内的土地管理制度显然与自给自足的农村土地管理制度大不一样。土地由政府统一征收，住房建设由建设单位统一组织开发，居民到手的房地产是“房地一体，你中有我，我中有你的”。所以，不可否认，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条的规定，房价的补偿确实隐含了对地价的补偿。但问题所争议的焦点和根结在于，房屋征收的实质目的是为了取得被征收人的土地使用权而并非取得房屋的所有权，否则的话，针对拟征收土地上的违章建筑也应当给予价值补偿，因为违章建筑的建造者对该建筑同样享有不可争议的所有权，然而《征收补偿条例》明确规定了对于违章建筑是不予补偿的。同样，根据这种补偿规定，如果土地上面没有建造房屋的单纯土地，如花园、院落，是否就无法获得补偿？据此，笔者认定征收时若只对被拆除的房屋及其附属物进行补偿而不对拟取得标的物即土地使用权进行补偿，至少从形式上看并非表里如一，进而使得法条内部的逻辑协调产生了混乱。在房屋与土地的二者之间，土地处于绝对主导地位而房屋处于依附从属地位，不去显化重要的土地价值而去显化房屋价值，这样的设计难脱本末倒置之嫌。

总之，房价地价一体化的房地产价格无法精确地反应出房屋与土地的内在变化规律，因而得出的补偿数字也可能是不精确、不科学的，没有房屋的院落可能就没有价值体现。事实证明作为被征收对象的城市居民其牺牲掉的补偿利益往往就是土地使用权价格，很多被征收人被迫迁离自己的故居却又根本无力回购同样区位的住房，多是由于土地价格飙升从中作祟。可见，现行这种补偿规定值得商榷的。所以，在城市房屋征收补偿中，将国有土地使用权独立出来，将其价值单独列项是十分必要的。

另外，在国务院公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》后已逾半年，正式条例方才出台。有人猜测是因为这期间国务院有关部门将等待集体土地上房屋的调研完成，然后将国有土地及集体土地上房屋一并立法加以规范，现在看来这套思路并未被立法部门所采纳。笔者也不赞成将集体土地上的房屋拆迁纳入《征收补偿条例》。由于我国现在实行的是二元的土地制度，即城镇土地归全民所有，农村土地归集体所有。那么，房屋作为土地上的附着物在拆迁时必然要跟土地紧密联系。集体上房屋拆迁可能是基于村民自治的旧村改造，也可能是人民政府为公益事业征收土地，不同的情况肯定应当有不同的程序。如果是政府征地拆迁，就存在宅基地上房屋拆迁与农用地征收同步进行的问题。因此就又出现了征收土地的程序和补偿问题。由于将农民赖以生存的农用地进行了征收，此时对土地和房屋的征收就应当更多的考虑侧重保护被征收人的后续生计问题，而不是基于房屋价值的所谓公平买卖。因此，国有土地和集体土地上的房屋拆迁从程序、目的、对被征收人的利益补偿上都有不同，因此不宜合二为一。

（二）公共利益内涵依旧缺失

尽管《征收补偿条例》采用概括加列举并设置兜底条款的方式将原本抽象的公共利益具体化，但虽经多次修改，该条例始终并没有对公共利益的内涵给出一个相对清晰的界定。尽管公共利益从表面上看是具体化了，但因为这里列举的每一项公共利益在解释时都存在极大的空间，那么公共利益泛化的现象依然会不断上演。

对此，笔者建议引入描述公共利益内涵的概括性规定，以作为发生理解歧义时采取的原则性标准。笔者认为，“公共利益”的概念应当具有主体的不特定多数性、利益享有公用性这两个基本特征。

（三）征收决定的可诉性及司法审查效果尚待检验

《征收补偿条例》第十四条所创设之救济机制被寄予厚望，且其由司法裁决“公共利益”之制度趋向以及创设前置性控权机制的突破值得肯定。第十四条规定：“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”但是，行政诉讼制度在中国现今发展十分滞后，无论从立法水平还是实践操作上均存在很大问题。笔者代理的行政案件从立案到审判，均非常坎坷，行政诉讼环境还有待进一步予以改善。

根据《征收补偿条例》规定，征收决定是由市、县级人民政府直接做出，并不涉及其他部门。对此，笔者认为，一个简单的疑问是，就目前国内行政诉讼救济机制在解决拆迁补偿纠纷的效果而言，通过对授权进行“征收行为”的执行依据（之前的拆迁许可证和现在的征收决定）提出行政诉讼从而达到制止违规拆迁行政行为之目的是否具有可行性？实际上，过去多数的拆迁行为都是依法执行的，并不存在所谓“合法性”障碍，但之所以被拆迁人对拆迁行为有所质疑甚至严厉抵制，多是因为对拆迁行为的“合理性”，即补偿数额、安置状况等问题存有较大意见。而根据我国行政诉讼法律制度规定，对行政行为进行司法审查的范围是受限于“合法性”审查，置于其他在“合法拆迁”前提下，落实拆迁工作过程中所产生的诸多不合理问题并不在司法审查范围内。那么，如此说来，之前《拆迁条例》时代已经有诸多实例表明司法审查对于肆意拆迁行为制约的疲软无力——连一个城市房屋拆迁管理部门都束手无策，更何以期待在将来《征收补偿条例》时代，面对市、县级政府作出拆迁决定行为时就一定能够表现出力挽狂澜、扭转乾坤的态势呢？从宏观角度讲，无论是《拆迁条例》，还是《征收补偿条例》，二者都是将有关“公共利益”的裁定权最后交由司法机关完成，前者是通过对拆迁许可行为予以司法审查完成的，后者则是以第十四条的方式加以规定的。事实上既往行政诉讼在对拆迁许可行为的审查上并无显著性成就。虽然，在最新颁布实施的《征收补偿条例》中，有第八条对公共利益内涵的限定，亦有第九条至第十四条对征收决定产生程序的明确限定和要求作为依法进行司法审查之法律依据。但笔者仍然怀疑，这样的制度设计还是难以保障司法审查对于非公益征收行为的制约。

首先，《征收补偿条例》第八条仍然为肆意征收行为留下了余地，行政机关同样可以通过第八条中的兜底条款而获得裁量权，且可以成为支撑其行为合法之依据。

其次，《征收补偿条例》第九条至第十三条的所规定的程序条款欠缺操作性，例如第十一条中规定的“多数被征收人”、第十二条中的“被征收人中数量较多的”，此类表述赋予了征收决定机关较为宽余的裁量空间，是否有必要启动程序，其在规范意义上只是合理性问题，而非合法性问题，如此相应司法监督也只能止步。

基于此，笔者认为，致使过去的拆迁许可、现在的征收决定所设定的司法审查遭遇尴尬的原因并不在于法律本身，而是其背后的制度顽症，尤其是政府基于理性选择后表现出来的最大化利益追求才是驱使行政主体不计代价肆意行事的根源，因此其并不会因为《征收补偿条例》的实施自动消除。笔者认为，我们尚可寄希望于我们的人民法院，希望法院在对征收补偿行为进行司法审查时不但要注重征收补偿行为的合法性形式审查，而且更应当关注实体内容的合理性问题，即使依据既有法律规定不能对此予以明确的司法裁决。

（四）房屋承租人补偿制度的缺失

以前的《拆迁条例》第十三条第二款规定“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。”第二十七条规定“拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”由此可见旧《拆迁条例》是充分考虑了对承租人的补偿问题的。虽然作为计划经济时期特殊产物的公房承租问题，已经逐渐随着房地产市场化进程而退出历史舞台，但是在一些大城市的旧城改建活动中，属于直管公房和自管公房的房屋又恰恰占到了很大比重，不是轻易就可以忽视的。然而新的《征收条例》第一条规定“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”可见条例并没有把房屋的承租人和其他使用权人涵盖在补偿范围内，纵观整部条例也没有找到相应的调整规定，不知道这是由于立法者的疏忽还是有意为之。在实践中，不对承租人进行补偿是不合理的，但是如何补偿却又没有明确的规定，这就为今后征收活动中的纷争留下了隐患。应当说，《征收补偿条例》对被征收人的补偿安置规定过于粗糙，以至于为地方政府留下了很大的操作空间，只能寄希望与地方政府尽快出台实施细则来弥补这一空白。

北京市建委于2011年11月21日颁布了《关于国有土地上房屋征收中有关事项的通知（征求意见稿）》，其中第二项“公房承租补偿和搬迁”专门规定了对承租人补偿问题，具体如下：

（1）因公共利益需要征收公房，自房屋征收决定发布之日起，产权人与公房承租人的公房租赁关系自动终止。

（2）被征收房屋的产权人在征收决定发布后的20日内按房改政策将公房出售给原公房承租人，购房后原公房承租人作为产权人与区、县房屋征收部门签订补偿协议，并在规定期限内完成搬迁。

（3）公房承租人在规定期限不购房的，由区、县房屋征收部门根据征收补偿方案确定的房屋价值总额，将房屋重置成新价款支付给产权人，将房屋补偿费扣除房屋重置成新价后的部分支付给原公房承租人；经双方协商同意，也可以由产权人购买公租房等房屋安置原公房承租人，房屋征收补偿费全额支付产权人。产权人使用公租房等房屋安置原公房承租人的，与原承租公房相同面积或因位置变化适当增加面积部分继续执行本市规定的公房租金标准，超过部分按照公租房的租金标准收取。

（4）原公房承租人得到货币补偿或已获得房屋安置的，应在规定的期限内完成搬迁，将原承租公房交区、县房屋征收部门拆除。

笔者认为这份征求意见稿中规定对承租人补偿问题固然值得认可，但实践中房屋租赁形式远非承租公房一种，相应产生的问题也比较复杂，仅仅依靠一些地方部门规章对此类问题进行规定，而没有法律层级更高的统一适用规则进行宏观指导，至少从立法角度讲是不够完善的，在今后的司法实践中免不了会产生各种理解歧义与适用标准混乱。《征收条例》中这一疏漏不免令人感到遗憾。

总之，《征收补偿条例》虽然已经正式颁布并实施，然而其中尚存的诸多不足之处尚有待于通过长时期的实践经验总结来加以弥补，使之最大程度上发挥应有的作用和价值。

其实，城市房屋征收与补偿问题，从表面上来看是一个经济问题，但从本质上来说，是一个国家法治进程问题，也是一个民主问题。房屋拆迁所引发矛盾的症结就在于无论是地方政府还是房地产开发商，都试图通过加快城市房屋拆迁获得巨额利益。假如通过法律手段能在国家利益、房地产商利益与被拆迁人利益之间找到平衡点，那么，许多问题都可以迎刃而解。因此，在今后的《征收补偿条例》时代，只要有关部门能够做到理顺工作思路、明确执法方向，被征收补偿主体能够充分重视、维护自身权利，积极配合履行法定义务，那么，在房屋征收与补偿工作中产生的各类看似不可调和的矛盾都有可能通过正常手段及时化解。