城市房屋拆迁改革：房地产律师实务

第三节　城市房屋拆迁法规的改革

2011年1月《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收补偿条例》）出台前，《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）作为统领城市拆迁工作的核心法规，长期以来一直承担着指导我国城市房屋拆迁各项工作重要任务。客观上讲，这部法规在促进我国改革与发展和城市化进程当中起到了一定作用，但不可否认的是，该条例及其配套法规、规章的诸多规定并不符合依法治国和保障公民合法财产权益基本理念。这使得《拆迁条例》及其配套执行文件多年来一直备受社会各界争议。

在本节中，笔者将结合《拆迁条例》中存在的诸多问题以及被称为“新拆迁条例”的《征收补偿条例》的产生背景和立法争议问题对我国城市房屋拆迁法规的改革进程进行简要回顾。

一、原《拆迁条例》框架下城市房屋拆迁制度中存在的主要问题

（一）《拆迁条例》明显违背上位法，与众多基本法存在明显冲突

根据之前《拆迁条例》的规定，房屋拆迁大致分为四个阶段：一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准三个行政前置审批程序；二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序；三是房屋拆迁的协商及处理阶段；四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况：

第一种情况是双方顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。

第二种情况是双方达成拆迁补偿安置协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。

第三种情况是未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门进行行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。若被拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行；若当事人在规定的期限内没有提起诉讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或由裁决机关申请人民法院强制执行。

房屋拆迁，因拆迁后建设项目的属性不同其所涉及的法律关系是不一样的。当房地产开发商准备在城区原建有民宅的土地上实施商业开发时，要使自己成为规划土地上的合法使用权人，按照法制社会的严格要求，诸多法律关系尚须依法消灭和设立。由于在土地使用权的申请阶段，宅基地的土地使用权还属原房主所有，根据民法“一物一权”的原则，首先要办理的是国家土地管理部门依法收回原土地使用权的问题，这属于土地行政法律关系，其后开发商才能从国土管理部门依法取得土地使用权。我国实行的是房屋所有权与土地使用权主体必须一致的原则，所以受让土地使用权就要求土地上的房产一并转移，即开发商在取得土地使用权的时候还必须一并取得土地上房屋的所有权，而这应属平等民事主体之间的财产交易关系。

当国家为了公共利益的需要，收回城区的某一土地使用权时，土地上的房屋所有权也应随之发生转移，该行为应属征收行为。面对以上明晰的法律关系，《城市房屋拆迁管理条例》所设定的拆迁各方当事人的权利义务以及程序规定明显违反了上位法的基本原则和规定。具体有以下几个方面：

1.在土地使用权问题上违反了物权法

房地产开发商实施项目建设所用土地，在很多情况下该土地上原建有民宅，正是在土地的回收和重新出让程序设计上，拆迁法律规则严重违反物权法。依照原先的拆迁法律规定：开发商在依《拆迁条例》第七条的规定提交了国有土地使用权批准文件等三份文件、拆迁计划和方案、银行监控资金证明后即可取得拆迁许可证，如果此时开发商签订了土地出让合同并交纳了土地出让金就可取得拟建房屋所涉土地的国有土地使用权证，但此时国家原来颁发给房屋所有人的土地使用权证仍然还在被拆迁人手中，从房地产管理法的角度来看，该土地的合法使用人仍然是房屋的所有人。只有当被拆迁人与开发商签订了拆迁补偿安置合同后，向开发商交出了土地证并由开发商转交给国土管理部门注销以后，原使用人的权利才归于消灭。因此，拆迁条例及相关规定违反了民法中不能在同一标的物上成立数个物权的“一物一权”原则。

2.违反了民事行为应当遵循平等自愿的原则

在以往的众多拆迁中，拆迁人很多时候打着公益拆迁实际上并非如此，当拆迁人与原房屋所有人协商拆除房屋补偿事项时，他们之间应当是平等的民事主体之间的民事法律关系。我国《民法通则》第四条明确规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。《合同法》第四条又规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。但是《拆迁条例》第十三条却规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定就补偿方式和补偿金额……订立拆迁安置补偿协议”，即原房屋的所有人不管是否同意，只要开发商取得了拆迁许可证就必须将原房屋出卖给开发商，该规定明显违反了以上民事基本法律的规定，带有强买强卖色彩。

3.所拆房屋的价格由评估机构确定的规定违反了《价格法》的规定

我国《价格法》第六条明文规定：“商品的价格除依照本法第十八条的规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价由经营者依照本法自主定。”众所周知，私宅不属政府定价和政府指导价商品，然而《拆迁条例》第二十四条规定：“被拆房屋的价值以市场评估价格确定”，虽然如此，拆迁补偿的价格实际上是由政府事先与开发商内定好了的价格，然后按照每户不同面积进行计算，最终得出补偿总价，而并没有根据房产的市场价格进行确定。没有平等的协商权也就剥夺了拆迁人与被拆迁人通过自由协商来确定房产价格的权利。

4.《拆迁条例》关于先予执行的规定违反了《立法法》之规定

《拆迁条例》第十六条第二款规定：“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”而我国《立法法》第八条第九项明文规定，诉讼和仲裁制度只能由全国人大及其常委会制定法律加以规定，所以《拆迁条例》关于可以先予执行的具体规定侵犯了人大的立法权，应属无效法律，该条款为开发商以合法的方式“先斩后奏”低价取得公民房产提供了法律上的便利。

5.对拆迁事项设立许可制度不符合《行政许可法》的规定

《行政许可法》第十二条第二款规定，对有限自然资源开发利用的事项可以设定可，但该法的第十三条又规定，对第十二条所列的事项如果通过：①公民、法人或其他组织能够自主决定的；②市场竞争机制能够有效调节的，可以不设行政许可。从以上规定来看，开发商完全可以通过以上两种方式成为拟拆房屋的所有人行使处分权力，将所购房屋拆除，对拆迁事项设置许可制度完全没有必要，属于人为制造矛盾。

（二）政府角色错位，导致行政违法行为数量众多

在2011年《征收补偿条例》出台前的城市房屋拆迁工作中，政府部门管理职能与拆迁行为不分，管理者法制观念不强，习惯于用行政干预代替法律、法规，有法不依，以权、言代法的现象比较突出，违法行政，出现职能错位、越位和缺位现象。透视政府在城市拆迁中的行政违法行为，主要表现为：

（1）滥用当地财力，盲目扩大拆迁规模，大搞“形象工程”、“政绩工程”。

（2）滥用拆迁行政许可权。

（3）房屋拆迁管理部门热衷于接受委托，承担具体的拆迁任务，在被拆迁人有意见时，又以主管部门的权威进行压制，政企不分、政事不分。

（4）拆迁前不听取被拆迁人的意见，拆迁补偿、安置标准不公开，在老百姓有异议时，不认真解释，剥夺拆迁户的知情权和选择权。

（5）拆迁裁决程序缺乏公开性、公正性，裁决内容不具体。

（6）行政权力非法介入商业拆迁。

（7）部分执法人员的素质不高，法律知识缺乏，违背拆迁执法程序，采用暴力、野蛮手段强拆群众房屋，导致矛盾激化。

（三）拆迁补偿对被拆迁人的财产权保护不够

拆迁补偿是城市房屋拆迁中的核心问题，直接关系到被拆迁人的利益，因而也成为拆迁纠纷的焦点。在以原《拆迁条例》为核心的拆迁制度下，拆迁补偿对被拆迁人的财产权保护远远不够，主要表现在以下几个方面：

1.补偿范围过于狭窄

《拆迁条例》规定我国拆迁补偿的范围包括房屋及其附属物、房屋收益以及搬迁费用四个部分，却未提及对被拆迁人的土地使用权的补偿，实际上土地使用权的价值要远远大于地上建筑的价值，即使在土地所有权国有的前提下，在进行拆迁补偿时仅对地上物进行补偿而不考虑土地价值因素也是不合理的，因为政府零成本收获土地使用权转手高价出让给开发商，从中获取暴利，而开发商变本加厉抬高房屋销售价格获取二次暴利，这一来一往，土地价值被炒上天，原土地使用权享有人不但得不到丝毫实惠，却要为重新获得土地使用权而付出更大代价，成为了权、利交易的最终牺牲者，显然是不公平的。

2.评估机构缺乏独立性且补偿价格评估方法失准

在城市房屋拆迁过程中，房屋评估机构通常由拆迁人指定。这些评估机构因与委托人有利益关系，在缺乏严密的市场监督情况下，很难保证其在房屋估价中的中立性和公正性。

另外，补偿价格评估作为城市房屋拆迁补偿中的一项重要工作，直接决定了对被拆迁人的补偿金额，是拆迁人与被拆迁人极易产生冲突和纠纷的争议所在。按照《拆迁条例》规定，价格评估需根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。有些省份在地方条例中规定了“基准价格＋修正”的估价方法。但在实践中，地方政府往往并没有根据城市房价变化及时调整基准价格，例如，多年使用的评估依据仍然是2003年的标准，造成评估价格与市场价格相去甚远，被拆迁人遭受巨大经济损失。

（四）司法功能的偏离与救济不力

司法诉求是公民保障自身权利的最后途径。在城市房屋拆迁过程中，当被拆迁人的合法权益遭受损害时，往往求助被视为维护正义的最后一道屏障的法院。但是《拆迁条例》第十七条却堵塞了被拆迁人司法救济的途径。根据该条规定“被拆迁人或房屋承租人在裁决规定的期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制执行。”对公民生命、自由和财产的强制执行必须经过司法程序，这是法治社会最基本的要求，也是世界通例。可是原《拆迁条例》却剥夺了被拆迁人依法享有的司法救济权，甚至让本应独立办案的法院成为城市房屋拆迁主管部门的“执行机构”。一些地方党委、政府把法院作为一个职能部门看待，许多房屋拆迁案件在诉讼之前就让法院参与拆迁工作，一些法院领导甚至成为城市拆迁工作领导小组的成员。法律救济衰微，而非理性暴力大兴。正是由于司法功能的偏离与救济不力，被拆迁人权利受损后，要么忍气吞声，要么层层上访，要么走向暴力抗争的悲剧。对公民财产的强制征收被排除司法程序之外是对法治、也是对新修改宪法的最严重破坏。因此，这样的拆迁条例必须予以修改。

二、城市房屋拆迁制度改革

为根治以《拆迁条例》为中心的原拆迁法律制度在多年实践中所反映出的种种弊病，从2007年初开始，城市房屋拆迁制度的彻底改革任务被提上了中央政府工作议程，之后，经国务院及有关部委多方调研并广泛征集社会各阶层的意见和建议，相关法律、法规及各种配套规章制度的制定工作开始有条不紊的展开，2007年我国出台了具有里程碑意义的《物权法》，对于维护被拆迁人的合法权益及保护他们的私有财产不受不法侵犯无疑起了基础性的纲领作用，这之后又经过了长达三年的酝酿，万众期盼的《国有土地上房屋征收与补偿条例》经数次专家论证和草案修改，并经两度公开征求社会意见之后，终于在2011年初与世人见面了，可以毫不夸张的说，没有任何一部法规的出台能像这部新《征收补偿条例》的出台，牵动着亿万国人的心，引起社会如此广泛的关注。

以下笔者将就这部法规出台前后的一些立法背景情况进行简要介绍。

（一）《征收补偿条例》的出台背景

2009年12月，基于《拆迁条例》存在诸多与上位法相抵触且已经不符合时代社会发展的要求，北京大学法学院沈岿、王锡锌、陈端洪、钱明星、姜明安五位学者一纸“《城市房屋拆迁条例》涉嫌违宪”，建议全国人大常委会修改的建议书一石激起千层浪，把公众的目光聚焦到了法律制度建设的基本面。

在此，笔者将该文原文进行征引，并就这之后国务院先后两次公开向社会公布的征求意见稿中所争议焦点问题前后调整变化，以及字里行间所折射出立法者对于拆迁核心利益分配所采取态度等重要信息向读者进行简要介绍。(www.xing528.com)

关于对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查的建议

全国人民代表大会常务委员会：

自上世纪九十年代以来，我国一直处于快速的城市化进程之中，在这一进程中，因拆迁而引发的各类矛盾、冲突、群体性事件时有发生，在一些地方还发生了被拆迁人自焚、当事人与政府对峙等极端事件。这些事件不仅有损当事人的合法权益，也激化了民众与政府的矛盾，影响社会的和谐稳定。房屋拆迁及其所引发的种种矛盾，已经成为公众高度关注的社会问题。我们注意到，各级政府对房屋拆迁所引发的各种问题是高度重视的，也采取了一些解决问题的措施。但是，要从根本上解决房屋拆迁及其引发的各种问题，需要从制度上反思，需要标本兼治。如果不能从制度源头上处理好城市发展的公共需求与公民财产权保护之间的关系，房屋拆迁引发的社会矛盾和冲突将会进一步加剧，以至严重影响改革、发展（包括城市化发展）的进程。作为中华人民共和国公民和长期从事法律研究与教学工作的学者，我们高度认同和支持落实科学发展观、构建和谐社会以及建设社会主义法治国家的战略。科学发展、和谐社会和法治国家战略，都强调国家对公民包括私有财产权在内的合法权益的保护。我们认为：国务院2001年6月6日颁布、2001年11月1日开始施行并沿用至今的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称“《条例》”），与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，这导致了城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。立法机关应以法制协调统一原则为基础，对《条例》进行审查，以建立合法、公平、公正的房屋拆迁法律关系。

为此，依据《立法法》第90条第2款赋予公民的权利，我们郑重提出请求全国人民代表大会常务委员会（以下简称“全国人大常委会”）对《条例》进行审查的建议。具体依据和理由如下：

一、依据宪法和法律，补偿是征收合法有效的构成要件，应当在房屋拆迁之前完成，而《条例》却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决

《宪法》（2004年修正后）第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》（2007年颁布）第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”《城市房地产管理法》（2007年修正后）第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”据此，要通过征收获得公民房屋的所有权，必须具备三个法定条件，亦即必须满足三个标准：①“为了公共利益”；②“依据法律规定的条件和程序”；③“给予补偿”。

可见，补偿是征收的构成要件之一，未依法补偿，对房屋所有权及相应土地使用权的征收程序就没有完成；而征收没有完成，就不能进行拆迁。但《条例》第三章“拆迁补偿与安置”对房屋拆迁补偿作出的具体规定将补偿与对房屋的征收分开了，将补偿作为拆迁程序的一部分，这实质上就是将本应在征收阶段解决的补偿问题延至拆迁阶段解决，这与上述《宪法》、《物权法》及《房地产管理法》的规定存在抵触。

二、依据宪法和法律，征收、补偿主体应该是国家，征收补偿法律关系应该是行政法律关系；而《条例》却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定成民事法律关系

依据上述《宪法》第13条、《城市房地产管理法》第6条的规定，征收、补偿的主体都是国家，征收与补偿应该在同一阶段由国家来完成。但是，《条例》第4条规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”。第13条规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”第22条第1款规定：“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。”可见，《条例》规定的补偿主体为“拆迁人”。而根据《条例》第4条第2款的规定，实施补偿的拆迁人是“取得房屋拆迁许可证的单位”，而不是代表国家实施征收的主体。

依据《宪法》、《城市房地产管理法》，国家依据公共利益需要，在依法补偿的前提下，对单位和个人的房屋及其他不动产实施征收。因此，征收、补偿法律关系完全是行政法律关系，必须遵守依法行政的要求。但是，《条例》不仅把补偿主体定位为拆迁人，而且，基于这样的定位，把拆迁人与被拆迁人之间订立的拆迁补偿安置协议界定成民事法律关系。《条例》第15条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”《条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”正是由于这些规定对征收补偿法律关系的界定错误，致使一些地方政府在实际运作中只征收、不补偿，而把补偿这一核心问题和矛盾推到拆迁阶段，从而引发了大量的暴力拆迁、强制拆迁。可见，要解决当前拆迁引发的严重社会矛盾，必须废止或修改《条例》关于拆迁主体、拆迁补偿安置协议等与《宪法》、《城市房地产管理法》的规定相抵触的上述条款。

三、依据宪法和法律，对单位、个人房屋进行拆迁，必须先依法对房屋进行征收，而《条例》却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可

依据上述《宪法》第13条、《物权法》第42条、《城市房地产管理法》第6条的明确规定，要对单位、个人合法所有的房屋及其他不动产进行拆迁，首先必须要对房屋及其他不动产依法进行征收。

然而，《条例》并没有将房屋征收作为拆迁的前提。《条例》第7条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”由此可见，拆迁人获得房屋拆迁许可证并不需要以政府已经完成对单位、个人合法拥有的房屋的征收为前提。换言之，在房屋仍然属于单位、个人合法所有的时候，拆迁人就可依据这些与征收程序毫无关联的文件，取得拆除房屋的资格。这是与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》的规定相抵触的。

《条例》自2001年颁布施行起，历经八年，在经济、社会发展过程中发挥了其应有作用，但其原有框架已经不再适应宪法、法律以及经济、社会的巨大发展。如上所述，《条例》与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》存在重大抵触，使得公民私有财产权的保障无法得到有效落实，损害了社会主义法制统一与尊严，成为引发大量拆迁冲突与矛盾、影响社会发展和稳定的因素之一。

为此，我们依据《立法法》第90条第2款、第87条、第88条之规定，请求全国人大常委会对《条例》存在的与“与上位法冲突”的问题进行审查。如确认《条例》有关条款确实与宪法、法律相抵触，应依据《立法法》第88条予以撤销，或根据《立法法》第91条，由人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对《条例》自行修改。此外，我们也请求全国人大常委会对我国城乡领域的征收、补偿、拆迁问题进行综合调查研究，在条件成熟时尽快出台土地征收（包括土地所有权征收与土地使用权征收）和房屋拆迁法，统一解决征收、拆迁的条件、程序、补偿、安置标准与争议裁决及救济机制的全盘法律问题。

此致敬礼

建议人：　　　　　　　

沈　岿，北京大学法学院

王锡锌，北京大学法学院

陈端洪，北京大学法学院

钱明星，北京大学法学院

姜明安，北京大学法学院

2009年12月7日

就在上述五位学者提出审查建议之后的2010年1月29日，国务院公布了第一次《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，公开向全社会就城市房屋拆迁征求意见。笔者认为，北大五学者的“联名上书”对推动这次拆迁立法的改革是起到积极作用的。从时间上看，北大五学者的“联名上书”是在2009年12月，而国务院公布第一次征求意见稿是在2010年1月29日。也许国务院是在一直酝酿该征求意见稿，但不能不说北大五学者的上书对该草案的公布起到了一定的推动作用。

（二）第一、二次征求意见稿对城市拆迁制度的修善及不足

从第一次征求意见稿的内容来看，其采纳了北大五学者提出的建议，调整了原《拆迁条例》中与上位法的冲突及制度设计的主要矛盾等相关问题。

首先，第一次征求意见稿第五条规定：“县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”将补偿主体由拆迁许可证上记载的拆迁单位调整为人民政府，符合了人民政府才是征收、补偿主体这一基本原则。

第二，第一次征求意见稿在征收环节中，提出了“决策民主，程序正当，补偿公平，结果公开”的原则，弥补了过去拆迁工作缺少基本指导思想的空白，意在约束因立法缺陷或疏漏而导致规避法律义务行为。此征求意见稿还在征收环节增加了一些程序，保证了防止突击征收问题的出现。其中有一个征收公告评论程序，要进行30天的公告评论，如果征收范围比较大，则不得少于60天。要以听证会、座谈会等形式让民众参与其中，如果有重大分歧，则要上报上一级政府。

第三，草案将“危旧房改造”问题作为特别条款列举出来，规定该项改造必须得到90%以上居民的同意，方可启动。第二十五条还规定：“危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。”同时，该征求意见稿还提出了另一个“三分之二”，就是要有三分之二的居民接受补偿方案。这些规定的初衷都是要使拆迁工作更加符合民意。

第四，在大家最关心的评估方面，草案第二十条规定：“货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。房地产价格评估机构，由被征收人以投票、抽签等方式确定。”可见，草案对于现在评估中存在的问题均有所涉及，不但在委托评估机构环节更加体现公平原则，在评估内容方面增加了“新旧程度”的考量因素，还明确提出了评估价格应不低于当时的房地产市场交易价格，这样使评估结果更加符合客观实际。此外，征求意见稿第二十一条还规定：“房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地确定被征收房屋的房地产市场评估价格，对出具的估价报告的合法性、真实性和合理性负责。”在此提出了一个“合理性”的概念，给评估机构提出了更高的要求。同时，草案体现出立法机关也已经注意到评估环节是征收补偿的重点环节，应当严格管理的问题。第三十九条规定：“违反本条例规定，房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的估价报告的，由发证机关责令限期改正，给予警告；情节严重的，吊销资质证书、注册证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

事实表明，该征求意见稿的发布引起了社会各阶层的普遍关注和热议，讨论所形成的数以千计反馈意见直接或间接影响了国务院对《征收补偿条例》的后续修改工作。然而在征求意见稿发布后10个多月的时间里，拆迁法规废旧立新的进程却有所放缓，据说是遇到了一些阻力，以至有些媒体猜测，《征收补偿条例》已“胎死腹中”。在此情形下，前文中联名上书国务院的五教授所在的北京大学宪法和行政法研究中心与中国政法大学宪政研究所合作，于2010年10月26日至27日在北京香山联合举办促进《拆迁条例》废旧立新的国际研讨会，试图通过舆论推进立法进程。在各方面的努力之下，各种群体的人们通过各种途径、各种形式的博弈，国务院法制办终于在2010年12月15日推出了《征收补偿条例》的第二次征求意见稿。针对一部法规两次向全社会公众公布制定草案，两次广泛征求意见，这是共和国的立法史上绝无仅有的现象。

尽管《征收补偿条例》的最初草案及第一次征求意见稿在很多方面对现在实施的拆迁条例进行了调整，但是，第一次征求意见稿明显还存在诸多约定不明或不完善之处。

首先，公共利益界定仍然不够清晰，范围也不够准确。其中一点表现为危旧房改造并非都属于公共利益。第一次征求意见稿第三条规定“为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要”属于公共利益范畴。危旧房本身不是一个统一的概念，而是包括危房和旧房两种情况，而且危房和旧房两者之间没有必然的联系。危房是指本身存在危险的房屋，对其进行改造可以防止房屋居住人遭受人身和财产损害，因此对危房进行改造当然属于公共利益的范畴。但是对旧房进行改造却不一定属于公共利益。在实践中一些地方政府为了顺利征收房屋将刚建成不久的房子也界定为“旧房”，这不仅对房屋权利人造成了极大损害而且也造成了巨大的经济浪费。笔者认为，在该征求意见稿中立法者本身已经注意到这个问题，第十三条针对该问题又进一步作出规定：“90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到 90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定”，这正是考虑到改造旧房未必就一定属于公共利益，因此需要被征收人对此进行表决。政府维护公民的安全当然是实现公共利益，但政府的这种义务不应当为公民的意思自治所左右。当房屋被确认是危房的情况下只是因为没有达到90%以上被征收人的同意而无法征收显然是有违法理的。另外一点表现为兜底条款过于宽泛。虽然从立法技术角度出发，设立兜底条款可以保证法律能够保持一定的时效性，但笔者认为，这一兜底条款有过于宽泛之嫌。因为该条款中的“国务院规定”不是一个明确的界定，并非指称某种具体法律文件。《宪法》、《物权法》均限定了征收的前提条件仅为公共利益的需要，因此，作为下位法的拆迁条例，就不应当规定非公共利益进行拆迁的情况。在我国现阶段“土地财政”仍未得到合理规范的前提下放宽公共利益的认定标准，很容易使地方政府有意扩大公共利益解释的范围，损害被征收人的权利。

其次，征收程序上存在不足。第一次征求意见稿中关于论证会和听证会的规定存在以下几点问题：第一，只是笼统地规定论证会、听证会有被征收人、公众和专家参加，但并没有规定其具体构成。第二，条例对论证会、听证会的规定没有明确被征收人、公众和专家发挥何种作用。论证会、听证会不是发布会，只有被征收人、公众和专家能真正影响到政府决策的论证会、听证会才有实效可言。另外，既然《宪法》、《物权法》均规定征收与补偿均应是政府代表国家进行的，为了防止回到现在单位作为拆迁人损害被拆迁人利益事件的发生，禁止第三十二条及第三十六条规定政府“委托实施征收补偿与搬迁”显然是必要的。

再次，第一次征求意见稿在补偿规定方面也存在问题，主要表现为以下几点：

（1）欠缺价格评估复核机制。第一次征求意见稿第二十条规定：“被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。房地产价格评估机构，由被征收人以投票、抽签等方式确定。”这一规定本身是为了确保房地产价格评估机构的中立性，确保其评估价格具有公信力。但在实践中估价师都是受地方政府房地产管理部门的管理，且业务来源过多依赖于开发商，此种情况下的估价难以中立公正。因此，赋予被征收人对价格评估的复核权显然是必要的。

（2）关于产权置换。第一次征求意见稿第十九条规定：“补偿方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换，或者实行货币补偿与房屋产权调换相结合的形式”，这一条款的不足在于没有明确规定房屋产权调换的要求。房屋产权调换要满足一定要求，基本要求应当包括调换产权的房屋不能相隔太远、两者面积相当等。房屋产权调换不应该给予征收者任意解释的空间，否者无法实现房屋产权调换的优点。

（3）关于承租问题。征求意见稿没有涉及拆迁公有住房的问题。虽然与上世纪相比，我国无论是直管公房还是自管公房数量都在逐年减少，但是，不能回避的是，现在大量的公房仍然存在。作为当年惠民政策的直管公房，如果为了公共利益需要拆迁，那么，应当先进行公房建设，在确保被拆迁人生活水平不降低的情况下，让被拆迁人继续进行承租公房，与现在的公租房制度进行了衔接。

最后，没有落实被征收补偿主体的救济渠道以及违规征收补偿的法律责任。第一次征求意见稿第七条虽规定：“任何组织或者个人对违反本条例规定的行为，有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理，并将处理结果向举报人通报。”但根据近年来的拆迁实际情况，拆迁中的法律救济和行政监督十分不足。其中“房屋征收部门”本来就是征收活动的实施主体，也是最有可能“违反本条例”的单位。剩下两个“有关”，太不明确了，实践中也不具有操作性，只会造成政府部门之间的扯皮和被征收人的疲于奔走。笔者办理过一个案子，在杭州一户人被实施了强制拆迁。在盖有某某拆迁指挥部印章的通知书上赫然写到通知该户于某年某月某日实施“保护性搬迁”。就在该日，把该户人家强行带离拆迁房屋，软禁在一小宾馆内直至下午六点拆迁完毕，全家人才被放了出来。回到家后，发现所有的东西没了，四层小楼已被夷为平地。该户人家认为该次强拆不符合由市人民政府发布拆迁令或由人民法院实施强拆的规定，想讨个说法。就是这么简单的一件事，该户人家又到北京四处上访、告状，又在当地三次提起行政诉讼，均以失败告终，至今未结。笔者想说明的是，在发生拆迁纠纷的情况下，法律应当给老百姓确定一条明路，不要再让像上述这样千千万万的被拆迁人投诉无门。

针对第一次征求意见稿所表现出的众多不足之处，第二次征求意见稿对其中反映比较集中、强烈的问题进行了修改，对有些不合适宜的规定内容毫不留情地进行了删减，对一些比较模糊的规定进行了补充和细化，使之更具有可操作性。和上次征求意见的草案相比，第二次征求意见稿在保护公民合法私有财产方面表现更为出色，如对无证房屋的登记处理；在制度设计方面更易于操作，如去掉90%表决通过危旧房拆迁的规定；另外，此次草案在征收补偿程序和计算依据这两方面上作出了较大的修改。具体体现如下：

首先，在房屋征收的核心之一补偿问题方面，明确了对被征收人的补偿标准。立法部门曾经表示，在第一次征求意见稿规定货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。其本意是要按照市场价格进行评估确定货币补偿金额，但这种表述引起了歧义。为消除歧义，第二次征求意见稿作出了一系列的规定予以明确，保证了被征收人所得补偿在市场上能买到区位、面积类似的住房，保障被征收人的生活水平不降低。

其次，在征收方式方面，第二次征求意见稿放弃了第一次征求意见稿关于“行政强制搬迁”和“司法强制搬迁”并举的制度架构，明确规定行政机关作出房屋征收决定并按照征收补偿方案作出补偿决定后，“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”对于这一修改的评价则存在较大的争议。有学者评价这种修改具有相当积极的意义，“无疑是形式正义的进步，而这种形式正义的进步无疑会促进实质正义的发展”；也有学者对这种修改的价值提出了质疑，认为“以司法取代行政不过是给强制拆迁贴上一个‘合法’的标签”。笔者个人认为尽管从权力配置与制衡角度出发，行政强制司法化也许会淡化司法独立性，使之沦为行政权力的执行工具和附庸，但不可否认的是司法审查确实可以在一定程度上控制强拆的数量和规模，这对被征收主体的财产权利保障还是起到了积极作用的。

但是，必须承认的是，第二次征求意见稿也存在明显的缺陷。最明显的是没有把政府的土地储备纳入其中加以规定，也没有对集体所有制土地的征收拆迁问题处理方式作出明确指示。按照国务院法制办的说法，这些规定都应该被纳入到土地管理法之中。对于行政强制拆迁的问题，国务院法制办认为应该由行政强制法作出规定，国务院制定的行政法规不应该对行政强制拆迁制定具体规范。总而言之，国务院法制办起草的第二次征求意见稿，并非没有看到现实生活中所遗留的问题，而是试图通过修改土地管理法、制定行政强制法来加以规范。很显然，国务院法制办选择单独制定行政法规的方案，并且为制定和修改法律保留空间。这是一种非常独到的立法模式，它可以将复杂的社会问题分解，逐一作出规定，从而避免引发不必要的纷争。但这样一来，有可能削弱行政法规的作用，使得行政法规颁布之日就是矛盾冲突爆发之时。

在下一节内容中，笔者将集中对《征收补偿条例》正式颁布所产生的积极意义进行评点，同时，也会集中分析新条例对于未来征收补偿工作中具体问题的处理原则以及该条例存在的问题与不足。