房地产律师实务：迟延违约的司法解释是否有效？

案例1－7　迟延违约有依据 司法解释怎能不算数

【案情简介】

2000年10月20日，陈女士与某房地产开发公司（以下简称开发商）签订《商品房买卖合同》，购买位于北京市东城区某小区一套房产。合同约定，房款总额为人民币1 723 485元；开发商交付房屋的日期为2001年11月30日。由于陈女士所购买的房屋已被开发商设定了抵押，开发商在与陈女士签订合同时向陈女士出具了《承诺书》，承诺“在陈女士入住（2001年11月30日）前撤销房屋在建期间土地使用权的抵押，并保证在陈女士入住后18个月内办理完毕产权证”。此后，陈女士依约付清了全部购房款，并在收房时向开发商交付了办理产权证所需要的相关费用，以及办理了委托开发商办理相关权属登记转移的手续。根据双方的约定，开发商应当在2003年5月31日前为陈女士办理完毕产权证，但是直到2006年7月31日陈女士仍没有取得房产证。

陈女士在这个“家”住了三年多始终拿不到房产证，心里特别不踏实，这个房子没有房产证就不是真正意义上的“家”，有被人撵走的可能。陈女士多次和开发商交涉，但开发商总以各种理由拖延。陈女士迫于无奈向人民法院提起诉讼要求开发商赔偿损失。

【一审开庭审理】

陈女士称，根据开发商的《承诺书》，开发商应当于2001年11月30日将房产交付陈女士使用，并在自2001年11月30日后的18个月之内，为陈女士办理完毕房屋产权证。而直至起诉之日，开发商仍然未为陈女士办理完毕。开发商应向其支付自2003年5月31日至2006年7月31日之间的滞纳金共计41万元，以及全额赔付截止到办理完毕产权证之日止的延迟办证违约金。

开发商辩称，陈女士已经实际占有使用房屋，已经实现占有、使用、收益、处分的权利，陈女士虽然没有取得产权证，但是其并没有实际损失。陈女士的要求违约金过高，不符合合同法等价有偿的原则。另外，陈女士的实际入住日期是2002年11月20日入住，往后推算18个月，办证的最后期限应该是2004年5月20日。而不是陈女士主张的2003年5月31日。

【一审法院判决】

一审法院审理认为：陈女士与开发商签订的房屋买卖合同合法有效，被告出具的承诺书也不违反法律规定，亦为有效的约定。但由于该合同未约定双方共同到房屋权属登记部门办理产权登记的具体时间，亦未约定开发商未向房屋权属登记部门提交资料应当承担的违约责任，故陈女士在未提供证据证明其所受损失的情况下，要求开发商按其诉请支付违约金依据不足。又，开发商虽已在2002年11月20日向陈女士交付了房屋，但其至今仍未将陈女士办理产权登记的资料向产权登记部门提交，且开发商未向产权登记部门提交资料的时间过长系开发商原因所致，故其应承担相应的违约责任。关于开发商承担违约责任的方式，应参照开发商与该小区其他业主所签售合同中所约定的该项违约责任标准酌定。最后法院判决开发商按陈女士所交全部购房款的百分之一，即17 234元向陈女士支付违约金。

【二审开庭审理】

陈女士不服一审判决，向上级人民法院提出上诉。陈女士认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，如果商品房买卖合同中对办理房屋所有权登记期限作出约定，而买受人在该期限内由于出卖人的原因没有取得房屋产权证，则出卖人须在该期限届满后开始承担违约责任；如果商品房买卖合同没有对房屋产权证的办理期限作出约定，且商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日内是出卖人的免责期，超过90日后，由于出卖人的原因导致买受人没有取得房产证的，出卖人应当承担违约责任。上述两种情况如果没有约定违约金的计算标准，其违约金按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。自己主张的违约金计算方式就是依照上述规定确定的，一审法院在认定开发商应当对违约行为承担违约责任，且有法律依据的情况下，不适用相关法律规定，而是作出没有任何法律依据的类推，显然是对相关法律的曲解、行使自由裁量权不当。

【二审判决】

二审法院经审理后认为，开发商未依承诺在18个月内办理完毕产权证构成违约，应当承担相应的违约责任。最高人民法院关于商品房买卖合同的司法解释对此进行了规定，应当按照该解释计算违约金。于是判决支持了陈女士的诉讼请求。

【律师分析】

一、最高人民法院司法解释的适用问题

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定如下：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（1）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。

（2）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日。

（3）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

另外，第二十八条规定了该司法解释溯及力问题。第二十八条规定：“本解释自2003年6月1日起施行。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”《中华人民共和国城市房地产管理法》是于1995年1月正式施行，根据该司法解释规定在1995年1月之后发生的商品房买卖合同纠纷，在2003年6月1日后案件未审结或者未起诉的，都应适用该司法解释。

本案中，陈女士与开发商的商品房买卖合同是在2000年10月20日订立，陈女士起诉时间是在2006年7月12日，完全符合该司法解释第二十八条第一款之规定。陈女士主张依据该司法解释的规定是完全符合法律规定的。

由于本案中双方没有约定开发商延迟办理产权证的违约责任，应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，开发商应承担的违约金按照陈女士已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。而不应当由法院参照陈女士所在小区其他业主的买卖合同酌定。本案陈女士起诉时该司法解释已经出台，但一审法院在审理时没有适用上述司法解释。该问题涉及了法律溯及力的问题，在此，笔者阐述一下法律溯及力问题。(www.xing528.com)

（一）民事法律的溯及力

民事法律的溯及力就是指民事法律对其生效以前的民事法律事实所产生的法律效力。民事法律溯及力产生的原因在于民法的发展滞后于民事主体的民事活动、民事法律纠纷的裁判滞后于民法的变更。

民事法律溯及力根据不同标准可以分为民事实体法的溯及力和民事程序法的溯及力、有利溯及和不利溯及、约束性溯及和保护性溯及等不同种类，同时在民事法律运行的各个阶段法律的溯及力也呈现出不同的特点来。在我国民事法律实践中，一方面必须坚持法不溯及既往的原则，另一方面也要考虑在法律实践中运用公序良俗维护溯及、保护性溯及、类推性溯及和理性溯及等四种使法律具有溯及力的溯及方法，以最大限度地维护民事主体的正当权益，促进社会公共利益的最大化。在处理民事法律溯及力问题时，必须考虑司法判决的既判力和整个的民事法律体系。民事程序法的溯及力要遵循程序从新的原则，解释性法律的溯及力要依附于被解释法律的时间效力，疑难民事案件中法的溯及力问题要综合考虑法律规则、法律原则以及法的精神等多种构成要素，民事法律中过渡性条款的溯及力问题则要根据具体情形的现实需要作不同的处理。

新的民事法律颁布实施以后，对其生效之前发生而未依司法程序裁判的民事关系同样适用的效力。民法溯及既往，必须要由国家的法律作出明确规定，或者由有权解释法律的机关作出解释，这种法律规定或解释，是不溯及既往原则下的例外规定。

（二）司法解释的溯及力

司法解释不是严格意义上的立法，不是法的渊源，也不是《立法法》第84条所规定的对象。根据《中华人民共和国人民法院组织法》第32条规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。可见，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释。它的效力来源于两点：①被解释的法律。②由享有法律解释权的机关（最高人民法院）作出。因此，它的效力与被解释的法律的效力是一致的，司法解释的效力在被解释法律的颁布期限内都当然有效，也就是说，司法解释原则上具有溯及力。

我国《立法法》确立的“从旧兼有利”原则是对法不溯及既往原则的继承和发展，而民事司法解释具有溯及适用于其所解释的法律生效后本解释生效前的事件和行为是其应有之义。目前我国的司法解释多有越权之处，既要应对实践中不断涌现的新问题，又要避免司法解释"越权"，甚至违法。治本之策应是加大立法解释的力度，以立法解释和补充规定的形式来及时应对实践中的新情况。

本案中涉及的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是比较特殊的一种规定，首先它限定的适用范围是商品房买卖合同必须是在《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的；第二，在该司法解释实施后，如果在一审、二审审理过程中的案件也可以直接适用该司法解释。司法解释的溯及力比较普遍的效力表述方式为“本解释自公布之日起施行”，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》既是如此表述。

除此之外，比较特殊的如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“本解释自2004年4月1日起施行。本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”还有如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十三条规定：“本规定自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。本规定施行前已经审理终结的民事案件，当事人以违反本规定为由申请再审的，人民法院不予支持。本规定施行后受理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第一百八十四条的规定进行审理的，适用本规定。”

由此看来，司法解释的效力适用是不一样的。本案中虽然陈女士与开发商订立合同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》还尚未出台，但是该司法解释中明确规定其适用范围是订立的商品房买卖合同必须是在《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后，而不是在该司法解释施行后。因此，我们在适用每个司法解释时应当认真分辨其适用的阶段和程序，才能正确处理案件。

二、违约金和损害赔偿

本案中，开发商以虽未给陈女士办理房产证，但并没有给其造成经济损失为由，不同意向陈女士支付违约金。那么，开发商的主张对吗？

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”

第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

根据合同法的上述规定，我们可知违约金是合同双方当事人在订立合同时，事先约定的因一方违约，而应当向另一方支付的金额。由于该具体金额或计算方法是事先约定的，因此，当一方当事人出现了违约行为，守约方可直接适用该条款计算违约金。如果在没有约定违约金的情况下，并且也没有相应的法律规定，那么守约方如果想主张赔偿，就需要举证证明因违约方的违约行为给自己造成了经济损失，并举证经济损失的具体数额及计算依据。通常情况下，守约方的实际损失与合同中约定的违约金数额是不一致的。对于违约金与损害赔偿的关系，在当事人的合同中通常表述为：“如一方违反本合同的第某条的约定，应当向守约方按照什么标准支付违约金。如违约金不足以补偿守约方的实际损失，违约方应当予以补足。”

我国民事活动中约定的违约金，一般来讲均为补偿性违约金。这种违约金的目的在于赔偿实际的损失，因此如果获得这种补偿性的违约金，不得另行要求损害赔偿。但是，由于违约金的事先预定性，当事人很难完全正确地对实际损失予以估计，所以，当事人过高过低约定违约金的，可以请求人民法院或仲裁机关予以减少或者增加。

由于合同当事人之间发生纠纷后，对于原合同中约定的违约金数额总不能认可，多数情况下均以合同法第一百一十四条为依据主张违约金约定过高或过低。人民法院在审理此类案件时对是否过高或过低也无从判断，因此，2009年2月9日，最高人民法院审判委员会第1 462次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》。此解释第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

综上可以看出，虽然我国的法律制度越来越健全，但因我国是典型的成文法国家，法律的发展滞后于民事主体的民事活动。因此，人们在日常的民事活动中不要忽视了合同的订立。合同是民事交往中最基本的法律文书，与每一个民事主体都息息相关，是确定民事主体间权利、义务的基本法律文件，不仅可以保障民事活动顺利、安全地进行，更能在发生纠纷时及时、妥善地解决双方纠纷，把损失减少到最小。只有订立一份严谨的合同，才能更好地保护自己的权益。