创造发明的判断标准及新颖性规则

创造发明的判断标准

创造发明的新颖性标准

一件发明必须同时具有新颖性、创造性、实用性（简称“三性”），才能成为真正意义上的发明。

我国专利法第二十二条规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”

所谓实用新型，许多人习惯把它称为小发明。判断发明或者实用新型（以下简称发明，除特别指出外，均包括实用新型）是否具有新颖性，既不是简单地看项目名称是否相同，也不是以任何人的主观看法为转移，而只能取决于发明与现有技术进行比较的客观效果。非常重要的一点是，只能以一份最接近的对比文件作为判断所申请的发明新颖性的依据，而不允许将若干份对比文件组合起来与之进行对比。所谓对比文件是指，以现有技术检索出的与发明内容有关的文献。可以利用对比文件记载的全部内容或者部分内容与所申请的发明进行比较。

在对比现有技术与所申请发明的过程中，可利用下列原则进行新颖性的判断。

第一，所申请发明的全部必要技术特征包括在已有技术中，并且目的、效果也相同，或者虽有差别，但这差别在客观上仍能达到同一目的和产生同一效果，则无新颖性。简言之，若现发明与原来已有发明的技术领域、目的和效果以及解决方案均相同，则认为该申请不具备新颖性。

例：已有加入添加剂A、B、C制成的膏状物，即可否定含有添加剂A、B、C的牙膏的新颖性。

第二，如果所申请发明的全部必要技术特征与现有技术有区别，则根据下述条件判断该申请是否具备新颖性：

（1）具体概念否定一般概念，一般概念不否定具体概念。例如，用铜做的制品否定用金属做的制品的新颖性。也就是说，现申请的发明如果是用铜做的制品，而已有的发明是用金属做的，则具有新颖性。反之，如果现申请的发明是用金属做的，而已有的发明是用铜做的，则不具备新颖性。理由是，铜制品既有金属制品的共性又具有铜制品的特性。

（2）无技术意义的内容不具备新颖性。例如，已有发明是“钢笔帽笔尖的下端装有一个向内突出的粗糙表面”，则现申请的“钢笔帽笔尖下端装有一个向内突出的粗糙防滑表面”的发明就不具备新颖性，因为已有发明装有一个向内突出的粗糙表面本身已具有防滑的作用，而现申请发明指出的“防滑”，在这里没有实际意义。

（3）直接推论无新颖性。所谓直接推论是指现申请的发明中的技术特征，仅是所属专业普通技术人员能直接明确地从对文件中推论出来的。例如，已有发明已说明了在几种防震装置中采用橡胶材料，尽管描述中没有指明在这些装置中是明显利用了橡胶的弹性性质，但这种公开却使在同样装置中应用弹性材料的发明申请丧失新颖性。

（4）直接等同代换不具新颖性。直接等同代换是指，如果现申请的发明中的技术特征仅是将已有申请中的技术特征进行简单变换而并无实质性的变化。例如，将现有技术中的螺钉改换成铆钉，将现有技术中所说的孔改成缝隙而不产生新作用，则都不具备新颖性。

创造发明的创造性标准

我国专利法第二十二条对创造发明的创造性作出了这样的规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性的特点或进步。”

判断有无创造性的关键是了解“发明”或者“实用新型”有没有“实质性的特点”和“进步”。

“实质性的特点”是指，一件申报的发明作品与申请日以前就有的技术相比要具有本质上的区别。这是一件发明创造作品的质量标志。“实质性特点”应当反映出发明人在智力上的独到之处。因此，对于某一技术方案，如果不能直接从现有技术中得出或者推论出该方案中全部必要的技术特征，则称该技术方案具有实质性的特点。

“进步”是相对“现有技术”而言的。如果一个新的技术方案克服了现有技术的缺点和不足，则被认为“进步”了。

判断发明的新颖性时，应以一份对比文件（单一性）为准，但判断创造性时则不然，“现有技术”的范围要宽广得多。它包括：发明所在的技术领域；相邻的技术领域；更高的概括性技术领域。例如：一件关于水箱液位报警的传感器的发明，相应的现有技术应包括：用于水箱液位报警的传感器；用于其他液位报警的传感器；一般通用的传感器。(www.xing528.com)

由于创造性更多地依靠人为的判断，为了消除这种主观因素造成的差异，在长期进行创造性判断的实践中，已逐步建立起如下一些创造性判断的辅助性参考标志：

第一，首创性发明。这是一类全新的技术方案，开辟了全新的技术领域，与现有技术相比无疑具有创造性。例如，我国古代的四大发明及蒸汽机、电机、电灯、电视、激光器、原子能反应堆等。

第二，解决了技术难题。自开办奶牛场以来，人们一直沿用热烙的办法在牛身上打永久性标记，致使奶牛毛皮受损。后来发明用冷冻烙印的办法，避免了上述缺点，解决了人们长期渴望解决的技术难题，因此有创造性。

第三，克服了技术偏见。技术偏见是指在某一技术领域中，长期以来存在着一种阻碍人们对该技术领域深入探讨和开发的误区。如果现发明克服了这种偏见，无疑具有创造性。例如，含二氧化碳的饮料经消毒后，处于热的状态被装进无菌的瓶里。常规的看法是，当灌满饮料的瓶子从装瓶机上移开时，应当立即与外界空气隔离，以防止装进瓶中的饮料喷出来。后来有一项发明，取消了立即隔离外界空气的工艺措施。实践证明该技术方案是可行的，因而具有创造性。

第四，取得了预料不到的技术效果。这是指一项发明只要同现有技术相比产生了“质”或“量”的变化，它就被认为具有创造性。这类发明有组合发明、选择发明、应用发明和要素关系变更发明等。

（1）组合发明。如果组合后在功能上相互支持，并取得了预料不到的效果，则有创造性。例如，硝酸钾、木炭和硫磺，各自虽可燃烧，但将其混合后，遇火就爆炸，产生了预料不到的效果，所以这种组合有创造性。如果组合后体现出的技术效果比每个原有技术效果的总和更优越，也具有创造性。例如，钟和收音机组合成钟控收音机就具有创造性。反之，如果只是简单地把钟和收音机“叠加”在一起，在功能上彼此没有互相支持，就不具有创造性。

（2）选择发明。这是指从许多公认的技术解决方案中进行挑选的发明。例如，现有技术仅仅指出，物质A和B能生成物质C，且知在50℃～130℃的范围内温度增加时，物质C的产量也相应增加。现有一件发明指出在60℃～65℃温度范围内，物质C的生成明显地超出了原预期的效果。这种特定的选择产生了预想不到的效果，因此具有创造性。

（3）应用发明。这是指把一个确定的技术领域中已经公认的技术转移到另一技术中应用。例如，把医用检查人体胃部的内窥镜用于了解树木病虫害的情况，取得了很好效果，这一应用具有创造性。

（4）要素关系变更的发明。这是指发明与现有技术相比，其形状、尺寸、比例、位置关系、参数有变化，或者省去一项或多项要素。如果要素关系的变更产生了预料不到的效果，则该发明具有创造性。例如，爱迪生将白炽灯的炭丝直径缩小了1/2，使电阻增加到4倍，光输出增加到8倍，使用寿命由原来的一小时延长到几百小时，因此，尽管只是灯丝直径的简单改变却具有创造性。

创造发明的实用性标准

我国专利法第二十二条对“实用性”作出了这样的规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”

对发明和实用新型的实用性的判断，一般不需要借助于对比文件，而是可以从申请文件本身的描述得出结论。判断的标准是可实施性、再现性和有益性。

可实施性要求发明人的发明必须已在实践中得到证实，也就是说，发明人要胸有成竹，完全有把握。若是申请专利，一旦得到国家专利局的批准，发明人就负有制造和使用的义务，否则届时要承担法律责任。

只提出任务而无具体的技术方案，被认为不能实施，即无实用性。例如，有人提出运用正负电荷相吸的原理，借助飞机将多雨区上空的雨云拖到干旱地区降雨。也有人想把天上的雷电引下来利用。愿望虽好，但没有实施方案，因此无实用性。

与自然规律相违背，被认为不可实施，也没有实用性。这类所谓的发明最常见的例子是“长生不老药”、“聪明药”之类，而其中最典型的是违反质量—能量守恒定律的永动机。

专利法所要求的实施是指产业实施。有些方法不能应用于产业，如医生的手术方法和医疗方法，必须因病、因人而异，因此不具备产业上实施的性质。但是医务人员用的医疗器械和设备是产业可实施的，具备实用性。

再现性是指必须符合客观的因果规律，可以实施到任意的重复次数。而且，这种重复必须是可靠的，而不是随机的。例如，建筑设计师为某地设计的一座建筑物或桥梁，由于在别的地点或其他自然条件下不能无改变地照搬，因此，不具备再现的特性。但门窗、楼梯、屋顶板等是可以再现的，因而具备实用性。雕刻、绘画、书法等取决于创造者的技艺，不是其他人，甚至本人可以任意重复的，因此不具备再现特性。

有益性是指该发明能够产生积极效果。积极效果包括技术、经济、社会等方面的有益效果。技术效果是指能够带来技术优越性和进步。经济效果是指能够用尽可能小的消耗而获得尽可能大的经济收益。社会效果是指能够最大限度地促进社会发展，使人类得到真正的好处。那些脱离社会需要的“脱帽机”、“马用脚踏车”、“苍蝇断头台”，那些污染环境、能耗大、效率低或者危害制造者健康的发明，那些虽有节省材料和缩小体积的优点，但使产品性能和可靠性降低的发明，都不具有实用性。