成功从细节开始，信心胜过黄金

细节决定成败，信心贵于黄金

——三氯蔗糖美国“337调查”回顾与思考

“337调查”是美国国际贸易委员会根据《关税法》第“337条款”授权，对进口过程中出现的各种“不公平行为”和“不正当手段”进行调查，违反337条款的产品将被禁止进入美国市场。337调查案件大部分涉及知识产权侵权问题。对于美国企业来说，提起337调查的门槛比较低，而对应诉企业来说，应诉难度要大于反倾销。2002年以来，美国已对我发起“337调查”100余起，我国已连续8年成为遭受“337调查”最多的国家。其中，60%以上的案件针对机电类产品，调查范围也逐渐辐射至化工、生物、轻工、医疗器械等行业和产品。随着精密机电、生物医药、电子信息、光伏等高科技产品对美出口的进一步扩大，美国对我的“337调查”案件数量仍将呈现上升态势。“337调查”应诉成本很高，一般一个企业应诉成本在300万美元以上，且鲜有成功案例可借鉴。因此，正确认识和应对“337调查”，具有重要意义。

一、“337调查”的主要概念

（一）“337调查”的基本内容

“337条款”最初见于美国《1930年关税法》第337节，其后几经修订。对确定现行337条款的实体架构与程序运作影响最大的是《1988年综合贸易与竞争法》（Omnibus Trade and Competition Act）第1342条和《1995年乌拉圭回合协议法》（Uruguay Round Agreement Act）对美国法典第28编的修订。《1988年综合贸易与竞争法》第1342条以“进口贸易中的不公平做法”为题规定货物所有人、进口人、收货人或其代理人（1）将货物进口到美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或限制、垄断了美国的贸易和商业；或者（2）将货物进口到美国、或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且在这四项权利方面已经存在或有尚在建立中的国内产业，则这些不公平做法将被视为非法，美国应采取适当措施予以处理。

337条款把美国进口中的不正当贸易分为两类：一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易。一般不正当贸易做法是指所有人、进口商或承销商将产品进口到美国，或进口后销售过程中的不正当竞争方法和不正当行为。但其构成非法需要满足两个条件：一是美国存在相关行业或该行业正在建立过程中；二是其损害达到了一定程度。有关知识产权的不正当贸易是指所有人、进口商或承销商向美国进口，为进口而买卖或进口后在美国销售属于侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权和设计方案权的产品的行为。只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，有关知识产权的不正当贸易做法即构成非法，而不是以其对美国产业造成损害为要件。

337条款规定，如果任何进口行为存在不公平行为，并且对美国产业可能造成抑制或垄断，美国国际贸易委员会可以应美国国内产业的申请，进行调查。如果进口确实属于不公平进口，而无须证明该进口对美国产业会造成损害，就可颁布命令，禁止进口该项产品。依据337条款，如果被起诉企业不应诉，则属自动败诉，美国国际贸易委员会将发出永久排斥令，使得所有企业生产的该类产品都无法进入美国市场。

从近年来“337调查”的实践来看，绝大多数案件都涉及知识产权，而非一般的不公平贸易行为。337调查具有以下特点：

首先，国际贸易委员会不需要属地管辖权，而在法院进行诉讼则需要以属地管辖权为前提。

其次，打击面更广。由于337调查在裁定时有权颁布“普遍排除令”，也就是说，企业一旦“应诉缺席”或败诉，法官所作出的裁决可全面禁止某类产品进口，无须列举所有侵权人即可有效防止所有侵权产品的进口。

第三，程序耗时相对较短、救济措施相对较快，实质性程序仅9个月。起诉方有备而来，但应诉方却猝不及防。应诉方须在有限时间内，准备几乎是生产经营的所有资料。

第四，美国国际贸易委员会作出的例行保护令可以保护双方当事人的商业秘密不被公开，行政法官具备专利法、商标法及技术领域的经验及知识。

第五，337调查后，即使被告人胜诉，也没有经济赔偿。

（二）“337调查”的一般程序

1.立案　美国国际贸易委员会通常根据企业申诉决定立案，很少自行决定立案。美国国际贸易委员会在收到企业申诉后，将指定不公平进口调查办公室（Office of Unfair Import Investigations）中的内部律师调查申诉背景并决定申诉是否符合美国国际贸易委员会的程序性规定。美国国际贸易委员会官员还可以与被诉方进行联系以确定在调查中是否可以从被诉方处获得信息以及申诉方的诉求是否有事实根据。这一过程时限为30天。一旦美国国际贸易委员会决定立案，将发布公告并将申诉书和公告副本送达起诉方所指的被告，随后美国国际贸易委员会将委派一名行政法官（Administrative Law Judge）负责案件调查和初步裁决并提出救济措施的建议。同时，不公平进口调查办公室的一名内部律师也将作为单独一方，代表公共利益全程参加调查。

立案后的45日内必须确定终裁的目标时间，美国国际贸易委员会应在尽可能短的时间内完成调查，通常案件需要在1年内作出终裁。

2.应诉　自美国国际贸易委员会发布启动调查公告起20日内为应诉时间，应诉方以书面方式应诉。如果起诉方在起诉中同时提出了采取临时救济措施的申请，则被诉方必须在申请送达10日内对此作出反应并正式应诉，否则视为同意此申请。如无正当理由未能按应诉规定应诉则被视为放弃抗辩，美国国际贸易委员会可以应起诉方要求立即采取救济措施。

3.披露　披露程序也就是各当事方获得信息、收集证据的过程，披露方式包括书面证词、书面质询、出示书证、请求承认等。由于此类调查的时间比较紧，如果调查过程为1年，整个披露程序必须在5个月内完成。披露过程中，行政法官可召开会议，处理各种申请事项或要求获得更多信息。对于不按要求提供信息的，美国国际贸易委员会可给予制裁。

4.听证　披露阶段结束后的1个月为听证准备阶段，听证会可持续1天～几个星期。

5.裁决　听证会后，各方有最多1个月的时间准备供行政法官裁决时考虑的证据和材料。行政法官有约60天时间对听证会当中提交的文件和证据进行考虑并准备作出初步裁定上报美国国际贸易委员会。行政法官的裁决包括被诉方是否违反了337条款，并规定被诉方如希望在总统审查期间继续进口需缴纳的保证金数量。如果案件不涉及知识产权，行政法官还须裁决国内产业是否受到了损害。同时，行政法官还会就救济措施提出建议。

各方可以就行政法官的裁决提出申诉，请求美国国际贸易委员会进行复审。美国国际贸易委员会可以接受或拒绝复审申请，也可主动决定复审。不提出申请则意味着放弃今后任何上诉的权利。如果美国国际贸易委员会决定对裁决进行复审，将会就复审范围和问题做出具体规定。如果美国国际贸易委员会不进行复审，则行政法官的裁决在上报美国国际贸易委员会45日后成为美国国际贸易委员会的裁决。

如果美国国际贸易委员会裁定有违反337条款的行为，会将其裁决及其依据呈交总统。总统可以在60日内出于政策原因否决美国国际贸易委员会的裁决。一旦总统同意，则美国国际贸易委员会的裁决成为最终裁定。

6.上诉　对于最终裁定的上诉由联邦巡回上诉法院负责审理，各方必须在作出最终裁定60日内提出上诉。

（三）救济措施及其实施

进口排除令的执行由美国海关负责，停止令的执行由美国国际贸易委员会负责。

美国国际贸易委员会在接到权利人的申诉后，便开始其审理程序。这一程序通常需要一年，即使是复杂的案件，也必须在18个月内完成。而涉及相同案由的法院诉讼案件的结案可能会花上两至三倍长的时间。

在一般情况下，美国进口商多数成为因某一权利人的申诉而被美国国际贸易委员会调查的对象，有时美国国际贸易委员会可能会向出口商发出调查令。如果提出诉讼的权利人认为，若不立即采取措施，就可能对其造成不可挽回的损失，而且他认为自己在未来程序中胜诉把握较大，那么他可以要求美国国际贸易委员会发布阻止被指控进口货物进入美国市场的临时禁令，但必须提供相应的担保，有关临时禁令的决定必须在90天内做出。

如果美国国际贸易委员会经过调查审理后认为进口产品确系侵犯产权，则可依据第337条款规定，发布两种命令：一种叫作“停止令”；另一种叫作“禁止令”或“排除令”。前者类似于美国地区法院发布的禁令，即要求被指控人立即停止被指控的行为。如果被指控人不顾这种命令而执意将进口品输入美国并进行销售，就有可能被课以巨额罚款。后者则明令禁止这种进口商品进入美国。

“禁止令”又分为“有限排除令”或称“有限禁止令”和“普遍排除令”或称“总禁止令”。其中“普遍排除令”禁止某一种类的所有进口产品进入美国市场，而不区别原产地或生产商，同时还包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商。“有限排除令”只禁止被调查企业生产的侵权产品进入美国，但它可以适用于被调查企业现在和今后生产的存在侵权行为的所有类型的产品，而不仅仅是诉讼中裁定的产品类型。

此外，“有限排除令”的效力可以扩大到包含侵权物品的下游或下级产品，以及上游的零部件产品。最后，当侵权产品在美国有商业上数量巨大的存货时，美国国际贸易委员会有权发出禁止令，对象一般是在美国的被告方，禁止的范围不仅包括在美国国内的销售行为，也包括市场开发、分销、广告宣传以及聘用美国代理商和分销商等行为。

实践中绝大多数为“有限禁止令”。美国国际贸易委员会无论是发布“停止令”还是“禁止令”，都不是在其发布后立即生效。根据美国法律规定，美国总统有权在60天内对这两种命令进行审查。经审查后，如果美国总统认为这种命令的执行会给美国的国家政策造成损害，那么他可以不批准美国国际贸易委员会发布的这些命令。据统计，在美国国际贸易委员会至今发布的大约100多件命令中，仅有5件未被总统批准。

二、涉案产品介绍

三氯蔗糖是目前唯一口感与蔗糖一致的代糖产品。三氯蔗糖的优点确定了其应用市场：①甜味纯正，口感几乎等同蔗糖，无不愉快后味，已大量用于370多种食品和药品中。②无毒副作用，在人体内不被吸收，ADI值为15mg/kg；热值为零，是糖尿病、肥胖症等患者的理想代糖用品。③耐高温，性质稳定，适用于烘焙食品。

甜味剂约占食品添加剂的20%，国际总市场容量约600亿美元/年。长期服用蔗糖易引起肥胖症、高血脂、糖尿病、冠心病和龃齿等疾病，全世界有近12亿上述疾病患者。三氯蔗糖目前已被100多个国家批准应用于370多种食品中，每代替1%的蔗糖将新增1千吨三氯蔗糖需求。美国市场上三氯蔗糖是最新的代糖产品，而有些甜味剂已处于淘汰过程中。全球对非营养性、高甜度代糖产品需求旺盛。我国约有近2000万糖尿病患者，而且越来越多的消费者倾向食用无糖及非营养性糖产品。三氯蔗糖的国际市场应诉前主要由英国泰来公司垄断，产量为1000余吨/年。

阿斯巴甜国际竞争经验告诉我们，国内需求与国际先进水平的差距只有3—5年，国内市场将在近3年中达到500吨的需求量，高端食品、药品对三氯蔗糖的需求主要依赖进口的局面已在逐步改变。

本公司对三氯蔗糖制备工艺进行了近8年的研究，形成了自主知识产权的专利技术，申请发明专利9件，已获授权5件。

三、本公司参与“337调查”历程回顾

英国泰莱为阻截他国同类产品的竞争，于2007年4月6日向美国ITC提出针对近30家三氯蔗糖厂商进行337调查的申请，并要求颁布普遍排斥令。美国ITC于2007年5月7日正式确定启动337调查，开始对三氯蔗糖和含三氯蔗糖产品的调查，牛塘化工在近30家被诉公司中作为第一被告，涉及美国专利969，551，463，709。本公司涉案数量33吨，价值850万美元。本公司早在2005年就在美国聘请了专利律师作法律顾问，密切关注涉及本公司产品或有纠纷。实质上，三氯蔗糖结构式最早是以文章形式发表，无产品专利；工艺专利虽有几十篇，但主要的路线工艺专利已过期；泰莱公司为了在全球独霸该产品市场，陆续申请了十几篇方法专利，但这些专利仅仅是以前专利方法的延伸，如产品提纯方法、结晶方法、产品的包装、产品的含水量等等，这些专利起不到对该产品的有效保护。

我们在第一时间获知“337调查”立案信息后，高层内部分歧较大。当时，我还比较犹豫，如应诉，几千万律师费必不可少，而当时中国企业应诉成功率不到10%。“337调查”胜败还受到两国政治、经济关系等各种因素影响，偶然性相当大。如果打输了，连锁反应也不得了，公司所有产品出口将受影响。王立平和我一样担忧，建议不要花那么大的精力去打无把握的官司。王立成从美国办事处运营发展的势头和海外客户对我们的关注及今后市场布局等方面强调，宁可花高额的成本打败也不能临阵退却。那几天我真是彻夜难眠，头发都白了不少。毛主席的“一切美帝国主义都是纸老虎”的话好像在耳边响起。于是，下决心与美国同行拼一下。我立即组织召开专题会议，研究部署，积极应对调查。我们向浙江类似产品337调查获胜厂家应诉关键人员了解337调查的特点和要求，现场准备注意点，与专利律师进行充分沟通，聘请了美国专利律师做我们的代理。2007年5月至9月及时完整地向ITC提交了各类书证约20大箱。一方面我们认真对待泰莱的要求，另一方面也积极通过律师否定泰莱的不合理要求。10月9日—11日我们在现场接受了ITC及泰莱专家的第一次审核，经双方质证，基本认定不侵权。为了有效应对可能发生的普遍排斥令，我们把当前生产的新方法，提交ITC要求确认，2007年11月15—16日，经ITC及泰莱专家的第二次现场审核，确认该方法不侵权，这样就为防不时之需打下基础。

现场审核结束后，我们组织有关方面与专利律师一起研究庭审的重点，我们可能被诉的点及我们应该反驳的重点和细节。由于我们准备细致充分，2008年2月的庭审在向有利于我们的方向发展。庭审结束，美国旁观及涉案的公司代表纷纷向我们祝贺，我们的律师也对我们不侵权的辩护完全有信心。

美国当地时间2008年9月22日下午，美国国际贸易委员会BULLOCK法官发布裁决令，确认本公司不侵权。对于463专利，ITC裁定该专利权无效且不存在相关国内工业（存在国内工业是ITC可以发布排除令的前提条件）；对于551号专利，ITC裁定其无管辖权；对于其他涉案专利，裁定除某些不参加和缺席的被告外，我们这些应诉企业没有侵权。BULLOCK法官裁定缺席被告侵犯原告专利权，建议对其颁发有限排除令，驳回原告普遍排除令请求。按ITC程序，2009年1月将会得到终裁令。因ITC法官、律师对该案例法律问题存在分歧，1月23日的终裁发布被先后推迟到2月23日、3月9日、3月25日、4月3日，4月6日美国当地时间下午四点，ITC发布终裁令，支持法官的最初裁定，并将有限排斥令建议上报美国总统及其商务代表。

为此我们共花费（其中律师费207万美元）2000多万元。

在涉案应诉过程中也得到了地方知识产权、外经贸等部门的关心和支持，获得了不少重要的建议和信息。我们相信，在有关部门的支持下，中国企业完全有能力去应对337调查之类的新的贸易壁垒。(www.xing528.com)

四、认识与思考

（一）知识产权已经成为国际竞争的新热点，更是美国关注的重点

进入二十一世纪，知识产权已成为国际竞争的焦点之一。国际社会从来没有像今天这样如此热衷于运用专利、商标、版权来维护自身利益，知识产权被作为衡量指标已与综合国力、科技竞争、经济贸易直接挂钩，成为提高国家科技经济竞争力的重要武器，成为跨国公司在国际投资与贸易中的杀手锏，更成为国际贸易竞争的主要手段。随着发达国家在一些传统制造领域的优势渐失，知识产权争端已成为他们收复市场的一种主要的非贸易手段。

美国是世界上实行知识产权制度最早的国家之一，建立了一套完整的知识产权法律体系。建国200多年来，美国经济、科技、军事等多方面走在世界的前面，不仅与其适应生产力发展的经济制度密切相关，知识产权制度在其中发挥了重要作用。美国知识产权制度和司法体系的有效运转，实现了对知识劳动成果的资产化、法律化，并形成了科技、经济的有序竞争，促进了美国企业从技术创新中获取最大利润。

利用知识产权，保护国内市场和相关产业的发展，是美国对外政策的重要目标。337条款不要求以实际损害为前提，这比通常的知识产权法律都要严苛得多。

（二）337调查已演变成美国在流通环节强力保护知识产权的法律机制，客观上对进口产品构成贸易壁垒

337调查以国内法的方式，对外国货物侵犯本国知识产权的行为进行干涉，与反倾销一起构成了美国对外贸易报复手段的两支大棒。反倾销是针对价格的竞争，而337调查针对的则是技术、知识产权领域的竞争。

从337调查的实践来看，绝大多数案件的争议涉及知识产权（如专利侵权，包括较为广义的信息产权或其他与知识产权有关的权益）。而“不公平做法”中的另一大类，即与谢尔曼法、克莱顿法等所惩治的托拉斯行为相关的诉讼案却寥寥无几。这就使得这一条款在实现保护国内产业目的的同时，凸显了其知识产权保护功能。

实际上，各国纷纷指责美国337条款违反国民待遇原则，是一种不合理的知识产权保护法案，客观上对进口产品构成贸易壁垒。

（三）相对于反倾销，337调查更为苛刻，一旦实施比反倾销措施更加严厉，杀伤力更大

与反倾销案件不同的是，在337调查中，并不需要证明美国国内产业受到了损害，而只需证明进口产品有侵权事实，而美国国内确实有相关产业即可。因此，对美国企业来说，提起337调查的门槛比较低，而对应诉企业来说则比反倾销应诉难度更大。

从诉讼费用来看，反倾销的律师费用通常在几万到几十万美元之间，而337调查的律师费则是反倾销的几倍甚至几十倍。

如果有必要，美国国际贸易委员会可以在立案90天内做出阻止被指控进口货物进入美国市场的临时性进口禁令。而一旦确认进口产品侵权，美国国际贸易委员会就会依据第337条款规定发布“停止令”或“排除令”。这两种命令的影响都非常大，涉案产品无论是来自源头生产厂家还是来自其他分销商，将一律禁止进入美国市场，进入的也将被停止销售。

五、对应诉企业的建议

（一）要有充分的信心。337调查说到底是美国人制定的知识产权游戏规则。对它理解和掌握，未雨绸缪，沉着应战。相信，中国企业有能力应对美国的专利大棒。

（二）细节决定成败。技术研发之时，就必须想到打官司之日。一起337调查的取证材料数以万计，大多数需要的是原始材料。美国人打官司打的不是你证据有多么充分，而是看你的证据中哪些是伪造的，哪些是前后矛盾的。一个小小的虚假证据，一个不经意的矛盾，可能就被原告或法官抓住，有可能就满盘皆输。因此，平时对原始资料进行整理和积累是十分必要的。

（三）要组建强有力的应诉团队。要注意物色筛选有经验的美国专利律师，好的律师是成功的桥梁。企业主要领导应亲自参与，一个核心研究人员保持系统和逻辑也很重要。

（四）要掌握核心知识产权。兵马未动，知识产权先行。国内企业要重视踩在巨人的肩膀上实施弯道超越。不仅在国内申请发明专利，还要到主要消费国，特别是美国申请国际专利。如此一来，一旦因竞争原因被对手以侵犯知识产权为名起诉，专利将成为有力的反击武器。

六、应对“337调查”对策建议

随着中国对美出口的技术提升和出口量的增大，美国的贸易保护主义日见抬头，其杀手锏之一就是知识产权问题，并有滥用的倾向。尤其是“337调查”已经成为我国企业进军美国市场的“地雷”，迫切需要我国企业以积极的态度应对，并充分发挥企业自身、行业组织、中介组织的作用，才能扭转被动不利的局面，力争实现一个公平合理的国际商业环境。

具体对策建议如下：

（一）加强宣传教育营造良好的社会环境

1.知识产权和外经贸等部门利用多种方式与手段进行宣传，并将知识产权保护宣传常态化，推进建设的良好的知识产权保护氛围。鼓励企业突破外国“商标门”、“专利门”，依靠自主创新形成自主知识产权，保障自主创新成果。从而促进创新型省份的建设。

2.组织知识产权专家、法律工作者、典型案例参与者等形成培训师资，对于外经贸企业按知识产权涉案风险大小进行分类培训。

3.对涉外知识产权纠纷典型案例进行整理，编写案例集，作为指导相关单位参加涉外知识产权维权的工具书。

（二）加强涉外知识产权维权援助机制建设

利用商务部、国家知识产权局大力进行涉外知识产权维权援助机制推进力度的大好机会，重点做好以下工作：

1.政府重视，有关知识产权、外经贸部门及行业协会等中介组织密切关注，在生物医药、电子、新能源、机电等产业领域建立产业预警机制。我国一些与美国有竞争性的新兴产业遭遇“337调查”的可能性在增加，有关方面应早宣传、早学习、早准备。

2.加大知识产权维权援助中心建设，整合各相关资源，在投入上纳入预算管理，打造完备的维权中心；在建立法律援助平台机构上特别重视专家库的建设，专家库要汇集全国各领域资深专家，最好有涉外知识产权实务经验。

3.深化知识产权“三审合一”改革，净化国内知识产权司法环境和知识产权保护力度。

4.加强对外交流，在贸易保护主义抬头的情况下，涉外知识产权争议、纠纷肯定会增加，有关主管部门应积极走出去，与有关国家的主管部门加强工作交流，改善中国商品在国际经贸领域形象。

（三）培育涉外知识产权中介机构涉案指导能力

1.在商标、专利等知识产权代理等中介机构中有重点地培育部分企业，加强中介组织参与涉外知识产权争端调处能力。对中介组织执业人员取得美国、德国等外国执业专利律师等资格的给予奖励。

2.鼓励中介机构与国外中介机构开展对外交流和业务合作，在交流合作中深入了解把握有关国家的程序、要求及纠纷应对办法，共享信息，提高指导能力和预警水平。

（四）给具有较大影响、应鼓励发展的幼稚产业、高新技术产业涉案应诉单位给予智力支持等适当扶持，鼓励企业勇敢地参加国际竞争

七、获胜鼓舞了自主创新的信心，并在知识产权战略上采取了进一步的措施

1.重视研发前的专利检索、分析，对拟立项科研项目进行系统的专利、文献检索，并到有关机构查新。重视研究行业的知识产权状况，特别是目标竞争者的专利权及其法律状况。加强企业专利数据库的有效性建设。避免无谓的知识产权纠纷。

2.重视自有技术的专利保护，特别是在新产品开发中不断申请专利，做到每开发一个产品就申请一组专利对其进行保护，并且还到主要消费国申请专利。

3.认真学习理解国家、省知识产权战略纲要。重视知识产权管理，加强对重点岗位、重点产品的管理。对公司知识产权管理制度进行清理和完善，系统完善了公司《知识产权管理办法》《、专利管理办法》《、计算机软件管理办法》《、商标管理办法》《、专利战略实施计划》等，与重点岗位签订《竞业限制协议》。

4.进一步加强对欧美知识产权保护的学习和了解，提高国际经贸领域应对知识产权纠纷的能力。

5.加强公司技术平台的建设，以创建江苏省代糖工程技术研究中心为目标，对公司研发团队、基础设施与科研装备、研发管理的文件化系统、知识产权保护等系统地进行可行性研究并积极予以实施，该项目的实施将填补国内在该领域研究平台的空白。

6.与有条件的知识产权机构建立战略合作关系。

2010年3月1日