中国涉外经济法律制度与外汇管理法律地位

第一节　外汇管理的法律地位

外汇管理主要是指国家通过颁布和实施相关法律、法规和规章制度对外汇的买卖、收付、结算、借贷以及外汇汇率、外汇市场予以管理调控，以实现国家国际收支的平衡，维持本国货币的汇率稳定。从各国尤其是发展中国家的外汇管理实践看，主要体现为限制性强制管理措施的实施，所以外汇管理往往也被直接称为外汇管制。

各国实施外汇管制的主要目标是为了平衡国际收支，防止或减缓国际收支危机，稳定本国金融货币秩序，保障国内经济、金融的发展。具体而言外汇管制的作用体现在以下几个方面：（1）防止资本逃避和外汇投机，稳定本国货币对外汇率，以维持国际收支平衡和保护本国对外贸易的发展；（2）限制外国商品的输入，促进本国商品的输出，扩大国内生产以增加外汇收入，减少国际收支逆差，改善本国国际收支经常项目的状况；（3）稳定国内物价水平，避免受国际市场的影响和冲击，保证国内经济平衡发展；（4）增加外汇储备。

当前各国的外汇管理依宽严程度的不同可分为取消外汇管制的国家、对经常项目下的国际收支取消限制的国家与严格实施外汇管制的国家等三种类型。一般而言，发达国家大多已取消了外汇管制，而不发达国家多选择建立严格的外汇管理体制。我国的外汇管理体制和金融体制正经历着深刻的变革，当前的措施是实行单一的、有管理的浮动汇率制和人民币经常项目下的可兑换，但改革的最终目标是实现人民币可自由兑换。

一、我国外汇管理的法律关系

（一）外汇管理的对象

外汇管理的对象通常分为对人的管理、对物的管理与对地区的管理三类。

1．对人的管理

在各国实施的外汇管制中，通常按居住地的不同将管制的人的对象划分为居民与非居民两类，施以不同的管制措施。居民是指在本国境内长期居住达一年以上的自然人和设立在本国境内的法人及其他组织；非居民是指长期居住在本国境外的自然人和设立在本国境外的法人及其他组织，也包括外国和政府间国际组织派驻本国的外交人员及其他工作人员。一般而言，由于居民的外汇支出涉及居住国的国际收支、货币兑换和资本流动等问题，对居民的外汇管制较严，而对非居民的外汇管制则较宽松。

我国《外汇管理条例》对所管理的“人”的范围没有居民与非居民的明确划分，而是采取列举的方式规定《外汇管理条例》适用于我国境内机构、个人、驻华机构、来华人员的外汇收支或经营活动^[1]。其中，境内机构是指中华人民共和国境内的企业事业单位、国家机关、社会团体、部队等，包括外商投资企业；个人是指中国公民和在中华人民共和国境内居住满一年的外国人；驻华机构是指外国驻华外交机构、领事机构、国际组织驻华代表机构、外国驻华商务机构和国外民间组织驻华业务机构等；来华人员是指驻华机构的常驻人员、短期入境的外国人、应聘在境内机构工作的外国人以及外国留学生等。以上四类列举中前两类即为通常意义上的居民，后两类则是非居民。

2．对物的管理

对物的管理即对外汇的管理。《外汇管理条例》所定义的外汇是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：（1）外国货币，包括纸、铸币；（2）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；（3）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；（4）特别提款权、欧洲货币单位；（5）其他外汇资产。需要特别注意的是，人民币的携出入国境，也属于我国外汇管理的内容。

3．对地区的管理

对地区的管理是指国家对本国不同地区实行不同的外汇管理政策。一般情况下各国的外汇管制以国境为限，即外汇管制法的效力应及于整个国境范围。但也有些国家对本国不同的地区采取不同的外汇管制政策，如对出口加工区、自由港、保税区、经济特区等地区实行较松的外汇管制。对此问题我国《外汇管理条例》未作明确规定，但在香港和澳门回归祖国后，基于《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》中的明确规定，香港（澳门）特别行政区政府自行制定货币金融政策，港元（澳元）为香港（澳门）的法定货币，香港（澳门）不实行外汇管制，港币（澳元）自由流通，形成了明显的法律冲突。所以，《外汇管理条例》应考虑对此作出修正，明确规定其地域适用范围，将香港、澳门（包括台湾地区）排除在条例的地域适用范围以外^[2]。

（二）外汇管理的内容

我国外汇管理以保持国际收支平衡，促进国民经济健康发展为目的，其主要内容包括：

1．实行经常项目的自由兑换，国家对经常性国际支付和转移不予限制。这种经常项目下可兑换的外汇管理体制表现为以下具体内容：（1）取消各类外汇分成与留成，实行外汇收入结汇制，要求境内机构和个人应将其对外交往中取得的外汇全部或部分的售给外汇指定银行；（2）实行银行售汇制，境内机构和个人的对外支付用汇可按规定持有效凭证，用人民币到外汇指定银行按照银行挂牌汇率购买外汇；（3）取消外汇收支的指令性计划和计划审批，全部外汇供求通过市场实现；（4）取消经常项目对外支付用汇的计划审批制度，实行人民币在经常项目下有条件可兑换。

2．人民币汇率实行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制度，即人民币汇率由外汇指定银行及允许经营外汇业务的其他金融机构自行确定和调整，人民币汇率的形成基础不再是国家计划与外贸政策，而是全国外汇大市场的外汇供求关系。这种汇率管理机制充分体现了人民币的真实汇价水平与供求状况，有利于更充分地发挥人民币汇率的经济杠杆作用，符合国际货币基金组织与世界贸易组织对成员国在汇兑方面的基本要求。

3．实行国际收支统计申报制度，凡有国际收支活动的单位和个人，不论其属于资本项目还是经常项目，都必须进行国际收支统计申报，以利于国家掌握信息并在宏观上予以调控。国际收支申报实行交易主体申报的原则，采取间接申报与直接申报、逐笔申报与定期申报相结合的办法。

4．境内以人民币为国家惟一法定货币，禁止外币流通，禁止非指定的金融机构的外汇买卖，禁止以外币计价结算，取消境内企事业单位、机关、社会团体和外商投资企业间的商品以外币计价结算，或以人民币加收外汇额度计价结算的做法。

5．明确法律责任，对于逃汇、套汇、未经批准擅自经营外汇业务、非法使用外汇等违反外汇管理规定的行为由国家外汇管理机关依法予以追究；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

逃汇是指我国境内的单位或个人违反国家外汇管理规定，擅自将应结售的外汇存放境外或将境内外汇非法汇出或携带出境等违法行为。逃汇行为的具体表现有：（1）违反国家规定，擅自将外汇存放在境外的；（2）不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的；（3）违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的；（4）未经外汇管理机关批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的；（5）其他逃汇行为。

套汇是指在我国境内的单位或个人违反国家外汇管理规定，采取各种方式私自向他人用人民币或者物资换取外汇，套取国家应收外汇的行为。套汇行为的具体表现有：（1）违反国家规定，以人民币支付或者以实物偿付应当以外汇支付的进口货款或者其他类似支出的；（2）以人民币为他人支付在境内的费用，由对方付给外汇的；（3）未经外汇管理机关批准，境外投资者以人民币或者境内所购物资在境内进行投资的；（4）以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗外汇的；（5）非法套汇的其他行为。

（三）外汇管理机构和外汇经营机构

我国的外汇管理机构是国务院外汇管理部门及其分支机构即国家外汇管理局及其分局，依法履行外汇管理职责，负责《外汇管理条例》的实施工作。国家外汇管理局于1979年3月设立。在1988年国务院管理体制改革中，国家外汇管理局被划为国务院的直属局，由中国人民银行代管。根据国务院规定，外汇管理机构的任务是：管理国家外汇，制定外汇管理法规；编制一切贸易和非贸易外汇^[3]收支计划，检查监督计划的执行情况，并做好外汇收支平衡工作；统一管理并协调国家外汇储备与资金的使用；负责制定并公布人民币与其他货币的汇率；负责监督银行与其他金融机构的外汇业务；检查监督境内机构的结汇、购汇、付汇等外汇业务；负责对外借款和境外发行债券的监督管理；负责查处违反国家外汇管理法律和规定的行为等。

我国经营外汇业务的机构是外汇指定银行。外汇指定银行是指经外汇管理机关批准经营结汇和售汇业务的银行。我国最初专营外汇业务的专业银行为中国银行，随着改革开放和对外经济交往的不断发展，越来越多的商业银行如交通银行、工商银行、建设银行、农业银行、华夏银行等也被授权从事外汇业务。《外汇管理条例》对经营外汇业务规定了两项基本原则：一是未经外汇管理机关批准，任何单位和个人不得经营外汇业务；二是金融机构经营外汇业务须经外汇管理机关批准，领取经营外汇业务许可证。经批准经营外汇业务的金融机构，经营汇业务不得超出批准的范围^[4]。

《外汇管理条例》对经营外汇业务的金融机构还规定了下列要求：（1）经营外汇业务的金融机构应当按照国家有关规定为客户开立外汇账户，办理有关外汇业务。（2）按照国家有关规定交存外汇存款准备金，遵守外汇资产负债比例管理的规定，并建立呆账准备金。（3）外汇指定银行办理结汇业务所需的人民币资金，应当使用自有资金。外汇指定银行的结算周转外汇，实行比例幅度管理，具体幅度由中国人民银行根据实际情况核定。（4）金融机构经营外汇业务，应当接受外汇管理机关的检查、监督。经营外汇业务的金融机构应当向外汇管理机关报送外汇资产负债表、损益表以及其他财务会计报表和资料。（5）金融机构终止经营外汇业务，应当向外汇管理机关提出申请。金融机构经批准终止经营外汇业务的，应当依法进行外汇债权、债务的清算，并缴销经营外汇业务许可证^[5]。

二、我国外汇管理的法律结构

我国的外汇管理的法律法规一直随着改革的深化与我国对外贸易活动的发展而不断完善。1996年1月29日，国务院颁布《外汇管理条例》，并于1996年4月1日正式实施，1980年12月8日由国务院发布的《中华人民共和国外汇管理暂行条例》及其配套的细则同时废止。1997年1月14日，为适应人民币经常项目可自由兑换及我国成为国际货币基金组织第8条款国的新情况，国务院又适时对该条例进行了修正。作为我国外汇管理的最高层次和最主要法律渊源，《外汇管理条例》共分为7章，55条，内容包括我国外汇管理的基本原则、对象、管理机构、汇率制度、经常项目外汇管理、资本项目外汇管理和法律责任等方面。

除作为外汇管理基本法的《外汇管理条例》之外，我国现行的外汇管理法规体系还包括以下几个方面的有关外汇管理的行政规章和单行法规：(www.xing528.com)

1．在经常项目外汇管理方面，主要有：1990年由国家外汇管理局等部门共同颁布的《出口收汇核销管理办法》，1996年由中国人民银行发布的《结汇、售汇及付汇管理规定》（以下简称《结、售汇规定》）、由国家外汇管理局颁布的《境内居民外汇存款汇出境外的规定》和《境内居民因私兑换外汇办法》，1997年由国家外汇管理局发布的《关于对携带外汇进出境管理的规定》、《贸易进口付汇核销监管暂行办法》等。

2．在资本项目外汇管理方面，主要有：1987年由国家外汇管理局发布的《外债统计监测暂行规定》，1989年由国家外汇管理局颁布的《境外投资外汇管理办法》，1996年由中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》，1997年由中国人民银行发布的《境内外账户管理规定》及由国家外汇管理局发布的《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、《境内机构发行外币债券管理办法》、《境外进行项目融资管理暂行办法》等。

3．在金融机构外汇业务方面，主要有：1993年由国家外汇管理局公布的《银行外汇业务管理规定》、《非银行金融机构外汇业务管理规定》等。

4．其他包含有外汇管理内容的单行法律法规，主要有：《中国人民银行法》、《商业银行法》、《对外贸易法》、《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《合作经营企业法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》等。

总体上看，围绕《外汇管理条例》，以对经常项目外汇可兑换和资本项目外汇管理、外汇市场和人民币汇率以及金融机构外汇业务监管和外汇检查为基本脉络，我国目前已形成比较完善并不断发展的外汇管理法规体系，对于保证经常项目可兑换和资本项目外汇有效管理，加强国际收支宏观调控和维护外汇市场正常运行起着重要的法制保障作用。

三、国际条约中的外汇管理规则

（一）WTO法律体系

由于国家采取外汇管制措施有助于国家限制外国商品的输入而促进本国商品的出口，故外汇管制在作用上属于非关税措施的一种形式。WTO的基本宗旨之一就是在成员国之间消减关税与非关税壁垒，促进国际经贸活动的自由化。但由于沿袭了关贸总协定与国际货币基金组织之间的明确职责分工，WTO所管辖的非关税措施并不包括外汇管制，但包括一些直接涉及外汇安排问题的条款，如GATT 1994第15条，GATS第11条以及TRIMs中的相关规定。

1．GATT 1994

GATT 1994第15条在贸易协定中规定了有关金融与货币国际义务的内容，对世贸组织和国际货币基金组织（以下简称IMF）的分工予以详细说明，明确了IMF在货物贸易领域的外汇事务，尤其是外汇安排方面的排他性管辖权。如第1款和第2款规定：“缔约方全体应寻求与基金组织进行合作，以便缔约方全体与基金组织在基金组织管辖范围内的外汇问题和缔约方全体管辖范围内的数量限制和其他贸易措施方面，可以推行一个协调的政策。据此，世贸组织管辖数量限制和其他贸易措施，而基金组织对外汇事务有完全的、单独的管辖权。”“在货币储备、国际收支和外汇安排问题的所有情况下，缔约方全体应与国际货币基金组织进行充分磋商。接受基金组织有关结论。据此，世贸组织可以提出货币储备、国际收支和外汇安排的问题，但是结论要由基金组织决定。”

由于贸易与货币或汇兑之间的关联性，GATT特别要求成员国的任何汇兑措施或贸易措施的效果，不应有害于GATT及国际货币基金协定的规定。第15条第4款明确规定：“缔约国不得以外汇方面的措施，来妨碍本协定各项规定的意图的实现；也不得以贸易方面的行动，妨碍国际货币基金协定各项规定的意图的实现。”

第5款规定：“缔约国全体认为，某缔约国现行的有关进口货物的支付和转账方面的外汇限制与本协定对数量限制所订的例外规定不符，则缔约国全体应向基金报告。”根据该款规定，即使WTO缔约国全体认为某缔约国现行的有关进口货物的支付及汇兑转账方面的外汇限制与GATT对数量限制例外的规则不符，哪怕实际构成贸易壁垒，WTO本身也不能直接采取行动，而应将这一情况向IMF报告，由IMF出面管辖。

上述GATT 1994第15条各款规定清楚表明，在与贸易有关的外汇措施的问题上，GATT始终强调与《国际货币基金组织协定》规定保持一致性及与IMF的合作，强调IMF的主导地位。

2．GATS

GATS第11条规定：除在出现国际收支困难或困难的威胁的情况下，成员国不得对与其具体承诺有关的经常项目交易的国际转移和支付实施限制，也不得对任何资本交易设置与其有关此类交易的具体承诺不一致的限制。该条规定表明，一般情况下，WTO对其成员国在服务贸易的经常项目管理方面禁止施加限制。在服务贸易的资本项目管理方面虽然不禁止成员国采取限制措施，但成员国不得对已经承诺开放的服务贸易领域的投资资本金的流入与结汇加以限制。

3．TRIMs协议

TRIMs协议明确限制缔约国通过政策法令直接或间接实施对贸易产生限制和扭曲作用的投资措施，要求东道国政府实行与贸易相关的投资自由化，取消对外资企业的某些经营要求措施以实现对外国投资者的国民待遇。这些措施中与外汇管制有关的包括汇款限制、用汇限制、贸易平衡要求、汇兑限制等。我国自实行经常项目下人民币可自由兑换以来，已取消了对外资在经常项目下的外汇管制。为适应加入世贸组织的要求，2001年我国对《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的修订中，又进一步取消了对外商投资企业必须以自有外汇收入满足其日常经营的外汇需求和外方投资利润汇出需要的外汇平衡要求等歧视性规定，这是我国对外资实行国民待遇，进一步改善外商投资环境，增加引进外资的重大举措。

总体上看，我国目前的外汇管理体制基本符合世贸组织要求。在中国加入世贸组织的多边谈判过程中，我国按照现行世贸组织和基金组织的管辖权限划分和现行中国外汇管理体制，并根据《世贸组织关于与基金组织的关系的声明》和GATT 1994，与世贸组织中国工作组达成了一致意见：在世贸组织中国工作组报告书中，中国向世贸组织陈述我国已实现经常项目可兑换，承诺在基金组织要求的信息范围内向世贸组织提供信息，但没有承诺资本项目可兑换的任何内容同时明确中国可以享受了其他发展中国家使用国际收支措施的所有权利。

（二）《国际货币基金组织协定》

建立国际间经常性交易的多边支付制度，消除妨碍世界贸易发展的外汇管制是国际货币基金组织的基本宗旨。《国际货币基金组织协定》对于成员国的外汇安排主要有两条规定：第8条规定成员国不得对国际经常性往来的付款和资金转移加以限制；第14条规定在过渡安排时期，成员国可以保留或修改其在加入基金时已在施行的对国际支付的限制。任何国家在加入基金时，均有权选择接受第8条款义务或第14条过渡安排的义务。

1．《国际货币基金组织协定》第8条规定：成员国的一般义务

《国际货币基金组织协定》第8条第2款“避免限制经常性支付”（A）规定，各成员国未经基金组织批准，不得对国际经常项目往来支付与资金转移施加汇兑限制，不得限制其居民向非居民购买商品、服务或从事其他经常性交易，不得限制、拖延或阻止其居民取得其所需要的外汇用于支付上述交易。该款规定适用于不同国家居民之间的经常性国际交易的付款和转移。根据该款规定要求，IMF成员国应对其居民承担以下义务：成员国必须允许其居民从非居民那里购买货物和服务，或从事其他经常性国际交易，借以获取或使用所需的外汇来对这类交易进行支付；成员国不可过分地推迟、限制或阻碍其居民获取他们需要在经常性国际交易结算中向非居民进行支付的外汇。该款规定同时要求成员国对非居民也承担以下义务：成员国必须允许非居民对通过经常性国际交易获得的另一成员国货币余额进行转移（即将这部分余额兑换成他们希望的货币，通常为可自由使用的货币），只要这类转移不代表国际资本流动，发行该种货币的国家则不可限制非居民就出售或转移该国货币所做出的选择。

该条第3款“避免施行歧视性货币措施”规定，除本协定规定或经基金组织批准外，各成员国要避免施行歧视性货币措施，包括多重汇率安排、双边贸易协定和双边支付协定。一般情况下，基金组织只有在成员国的紧急形势（如国际收支不平衡、货币短缺、国家安全等原因）并由成员国证明其采取措施的合理性后，才会批准成员国与外汇相关的限制性措施。成员国在申请基金组织批准时，须提交书面报告，说明原因理由。

该条第4款“兑付外国持有的本国货币”规定，任何成员国有义务对其他成员国所有的从经常性往来中所取得的货币予以兑换，只要要求兑换的国家能够证明有关货币是由最近的经常性交易所获得以及兑换是为支付经常性交易所需要。该款规定的目的在于确保国际交易双方在结算时，卖方可通过收取价金的方式取得买方国家的货币，而卖方则能将所取得的买方货币兑换其所需的货币。即在买卖货物的交易中，卖方可将所取得的外汇转卖给本国政府的金融机构，然后由该机构向买方国家兑换，只要卖方国家即时提出兑换要求，并且相关货币是经常性国际贸易所得，买方国家便有义务予以兑换。根据该款规定，基金成员国对外商投资企业外方和非居民个人投资利润、股息、红利及利息兑换成外汇或转移，以及外方机构在境内收取本币签证费、考试费、机票费等所得款项兑换成外汇或转移都不应限制。

接受《国际货币基金组织协定》第8条义务的成员国被称为“第8条款成员国”。虽然基金组织并不强制性要求成员国必须实行货币的可自由兑换，但一直在积极致力于敦促成员国在条件成熟时履行第8条款义务，实行本国货币的经常项目可兑换。1996年11月底，中国正式致函国际货币基金组织，宣布中国不再适用《国际货币基金组织协定》第14条第2款的过渡安排，自1996年12月1日起接受该协定第8条第2款、第3款、第4款的义务，从第14条款国过渡为第8条款国，实行人民币经常项目下的可兑换。1997年1月14日，国务院相应地修改了《外汇管理条例》，明确规定：“国家对经常性国际支付和转移不予限制”，实现了人民币在经常项目下的可兑换，这为我国企业走向国际市场，为外商来华投资和对华贸易提供了宽松的环境，创造了有利的条件。截止到2000年年底，已有152个国际货币基金组织成员国接受了第8条款的义务，占成员国总数82%。

2．《国际货币基金组织协定》第14条规定：过渡办法

《国际货币基金组织协定》第14条第1款规定，任何成员国在加入基金时，均有权决定选择第8条的义务或接受第14条第2款过渡性安排的义务。第2款规定：“会员国在通知基金准备按本规定采用过渡办法后，可以不顾本协定的任何其他条文的规定，维持并根据情况的变化修改在其成为会员国时已在施行的各种限制国际经常性往来的付款和资金转移办法……。”国际收支平衡困难的发展中国家在加入基金组织时，可以选择第14条过渡办法。采用过渡性安排的国家可以保留它们在加入基金时既已存在的对国际支付的限制，亦可根据情势变迁修正上述限制。与接受第8条义务的会员国不同，接受第14条过渡性安排义务的会员国所实行的对经常性国际交易支付的限制不需得到基金的批准^[6]。

基金组织对施行过渡办法的成员国的要求是：在接受基金组织宗旨的基础上，允许保留在加入基金组织时即已在施行的各种限制经常性支付的办法，但不得增加新的限制措施；可以继续维持多重汇率制度，但应申请基金组织批准，并需向基金组织说明多重汇率的合理性、统一汇率的措施和时间表；有义务不断审查其外汇政策是否与基金组织的根本目标相符合，有义务每年与基金组织磋商，以确定其限制措施是否继续执行。接受基金组织过渡性安排的成员国被称为“第14条款成员国”。