中国涉外技术进口合同管理规定

第四节　技术进口合同

一、技术进口合同含义

国际贸易中的知识产权问题不仅反映在货物贸易上，亦体现在技术贸易中。技术贸易亦称技术转让或者技术进出口，在我国主要通过技术进出口合同进行，其中以技术进口合同占主要地位，实践中亦称技术引进合同。本节主要讨论技术进口合同中的与知识产权有关的法律问题。技术进口合同在国际贸易实践中亦称技术转让合同或技术许可协议，以下论述中出现的这三种术语均为同一含义。

技术进口合同中所涉及的技术大体可分为两类：第一类是具有工业产权的技术，即专利技术，其内容与范围见载于专利说明书，任何人通过专利文献检索都可查到，因而是公开的，但在专利期限内受法律保护；第二类是无工业产权的技术，即专有技术，其内容范围处于保密状态，仅在技术交易双方间披露，包括转让方以图纸、技术资料、技术规范等形式向接受方提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控制以及管理等方面的专有技术，双方在技术转让合同中设立保密条款，接受方承担保守秘密的义务。

我国2001年12月颁布的《技术进出口管理条例》将技术进口定义为：从中国境外向中国境内，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为，包括专利权转让，专利实施许可、技术秘密转让、技术服务或其他方式的技术转移^[40]。我国《合同法》将技术合同定义为：技术合同是当事人就技术开发转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同^[41]。

技术贸易中，当事人双方通过订立合同进行技术转让，其合同形式在国际上通称为技术许可协议，即国内所说的技术进口合同，主要包括专利许可证与专有技术许可两种，当然这两种形式亦可混合使用。一般情况下，许可证协议所转让的标的仅是技术使用权，而非技术所有权。这里所说的技术转让是指“软件转让”，至于“硬件”（设备技术）转让，主要通过签订国际货物买卖合同进行。

在许可证协议中，专利技术许可证与专有技术许可略有不同，专利技术许可仅是一种授权行为，技术出口方（专利权人）将其在某国家申请批准的专利编号与专利说明书告知引进方，并给予使用专利技术制造和销售产品的权利，但并不是提供详细技术资料。专利是公开的技术，并不包括专利人在使用专利实际过程中获得的专有技术资料，如有关原材料、设计、工艺、施工程序、机器设备等方面的资料。所以单纯的专利技术往往不能使引进方生产出可销售的有关产品，而需要再进行必要的试验研究，才能生产出该产品。在专有技术许可中，输出方除了授权外，还必须向引进方提供全套的技术资料，并有义务进行技术指导和人员培训，协助引进方掌握该技术。这种处于保密状态的专有技术才是生产所需要的技术知识。所以一般情况下合营企业不单独引进专利使用权，而是与技术输出方达成伴有专有技术许可和提供相应的技术资料的专利许可证协议，这在国际上称为“混合许可证合同”。

中国企业（包括外商投资企业）的技术引进普遍采用的是许可证协议形式，通常是在外国公司与中国企业之间签订技术许可证协议。在合同关系上，提供技术的外商称为许可方，购买技术的企业称为接受方或进口方。按照国际技术转让惯例，许可证协议可因其授权范围的不同而分为三种基本类型。此外，在许可证协议中还可约定分许可。

1．独占许可。在双方规定的地区内，许可方授予接受方享有使用其技术制造和销售合同产品的独占权，而许可方与任何第三方均不得在该地区使用该项技术制造和销售产品。

2．排他许可。在双方规定的地区内，许可方与接受方均享有使用某项技术制造和销售产品的权利，但许可方不得将此项权利授予任何第三方。

3．普通许可。许可方授予接受方在规定地区享有使用某项技术制造和销售产品的权利，但同时保留自己在该地区使用该项技术制造和销售产品的权利，并可将此项权利再授予任何第三方。

4．分许可。在许可证协议有明文规定时，接受方有权将其从许可方处得到的权利，以自己的名义转授给第三方。

二、技术进口合同管理

在我国，技术进口或技术引进合同的管理，主要指技术进口合同或技术引进合同的审批与登记制度。我国曾于1985年和1988年先后颁布施行了《技术引进合同管理条例》及其该条例的《实施细则》。这两部法规对技术引进合同实行国家主管部门（中央和地方）两级审批制，一切技术引进合同必须经过主管部门审批才能生效。中国入世后，国务院又于2002年12月公布的《技术进出口管理条例》改变了上述一律实行审批制的原则。该《条例》将所有进口的技术分为限制进口技术和自由进口技术两类；对前者实行许可证管理，对后者实行登记制管理。因此自2002年1月1日该《条例》施行之日起，原《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》同时废止。

（一）技术进口管理原则

根据《技术进出口管理条例》的规定，对技术进口合同管理有三条指导原则：第一，国家对技术进出口实行统一的管理制度，依法维护公平、自由的技术进出口秩序；第二，技术进出口应当符合国家的产业政策、科技政策和社会发展政策，有利于促进我国科技进步和对外经济技术合同的发展，有利于维护我国经济技术权益。第三，国家准许技术的自由进口，但是法律、行政法规另有规定的除外。同时，国家鼓励先进、适用的技术进口。

关于技术进口合同管理的主管部门，该《条例》明确了中央和地方两级负责制，即国务院对外经济贸易经济合作部，负责全国的技术进出口管理工作。各省、自治区、直辖市人民政府外经贸厅根据国务院外经贸部的授权，负责本行政区域内的技术进出口管理工作。

（二）技术进口的许可审批管理

1．一般原则

技术引进中，凡涉及《对外贸易法》第16条、第17条规定情形之一的技术，禁止或者限制进口。由国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门，制定、调整并公布禁止或者限制进口的技术目录。其中属于禁止进口的技术，不得进口；属于限制进口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得进口。

2．许可程序管理

技术引进实践中，只有属于限制进口的技术，才需要申请进口许可。法律规定的进口许可程序如下：

（1）国务院外经贸主管部门收到技术进口申请后，即会同国务院有关部门对申请进行审查，并自收到申请之日起30个工作日内作出批准或者不批准的决定。

（2）技术进口申请经批准的，由国务院外经贸主管部门发给技术进口许可意向书。

（3）进口经营者取得技术进口许可意向书后，才可以对外签订技术进口合同。

（4）进口经营者签订技术进口合同后，应当向国务院外经贸主管部门提交技术进口合同副本及有关文件，申请技术进口许可证。

（5）国务院外经贸主管部门对技术进口合同的真实性进行审查，并自收到前款规定的文件之日起10个工作日内，对技术进口作出许可或者不许可的决定。

（6）技术进口经许可的，由国务院外经贸主管部门颁发技术进口许可证。技术进口合同自技术进口许可证颁发之日起生效。（三）技术进口的合同登记管理

我国技术引进中所进口的技术绝大多数属于自由进口技术。对属于自由进口的技术，实行合同登记管理。但技术进口合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。凡进口属于自由进口的技术，应当向国务院外经贸主管部门办理登记，并提交下列文件：（1）技术进口合同登记申请书；（2）技术进口合同副本；（3）签约双方法律地位的证明文件。

国务院外经贸主管部门自收到上述文件之日起3个工作日内，对技术进口合同进行登记，颁发技术进口合同登记证。

技术进口许可证与技术进口合同登记证，是技术进口合同管理的最终体现，申请人凭技术进口许可证或者技术进口合同登记证，办理外汇、银行、税务、海关等相关手续。

三、技术进口的保证责任

（一）技术保证的法律

技术引进口的保证责任，涉及质量与权利两方面，一般应通过专门条款加以规定，亦是技术引进合同中的核心条款。

1．质量保证问题

引进技术的企业往往要求外商所转让的技术是先进、适用的，例如，要求引进的专有技术或设计，必须具有国际先进性，用该技术生产的产品应在国际市场上有竞争力。但是，由于国外厂商从其自身利益考虑，往往不愿意提供当前先进的技术。因此，进口企业通常在技术进口合同中订入质量保证条款，以保证引进方的利益。根据技术转让的惯例，如果所引进的是软件技术，那么技术质量保证条款至少应包括两方面：第一是技术资料完整性的保证，即保证将合同所规定的技术资料，包括全部图纸、说明书和其他文件，按合同规定时间提交对方；第二是技术资料正确性的保证，即保证引进方在按合同要求使用技术资料后能达到合同规定的产品性能指标。并对用该技术生产的产品是否合格，规定相应检验的方法。我国《技术进出口管理条例》第25条对此亦有原则规定，即“技术进口合同的让与人应当保证所提供的技术完善、无误、有效，能够达到约定的技术目标”。

2．权利保证问题

技术引进中的权利保证问题通常与专利技术有关，一般涉及两种情况：一种是外商所转让的技术是专利技术或者含有专利技术在内，这时就会有专利有效的保证问题；另一种是外商所转让的技术有可能侵犯第三方的专利权，这时就发生侵权责任由谁来承担问题，需要通过权利保证条款对此加以规定。

外国公司作为许可方，如果所转让的技术是专利技术，应保证其专利的有效性。有效的专利权是专利技术许可的前提，过时或无效的专利，对进口方是没有商业价值的。所以进口方一般都要求在合同中载明专利的批准时间与有效期限，以此作为专利是否有效的依据之一。我国《合同法》第324条对此明确规定：“技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效时期。”另一方面，即使专利技术在转让时是有效的，转让方却难以保证其专利在合同期间不被第三方请求宣告无效。为了避免这种可能性给引进方带来损失，引进方通常有权在发生这种情况时作出选择，或者终止许可证协议；或者继续履行协议，但以降低提成费为条件。

为了避免专利侵权指控，进口方通常要求转让方在合同中订入权利保证条款。国外曾经有过这样的案例：某国一家公司从另一国家引进设备和技术，制成产品出口时，发生第三方认为产品系盗用真专利技术而向产品制造商提出侵权指控。幸亏在协议中有这样一条规定：“如果第三方提出侵权指控，应由技术许可方负责解决。”这样，提供技术一方必须出面应诉，但进口方亦受到一定影响。如无此条款，引进方不但要卷入旷日费时的诉讼，而且还要花费巨额的诉讼费用。

因此，对于进口技术的中方，至关重要的是，外方应保证其所提供的技术在转移前确为其所有。换言之，不得有任何第三方对所提供的技术提出任何权利要求，包括专利权和商标权。否则，在产品销售过程中一旦第三方提出产品侵权指控，就会由作为制造商的中方承担法律责任。按照国际惯例，供方对出口的技术应承担权利担保义务，具体地说，供方必须保证：（1）对出口的或转让的技术享有所有权；（2）出口的技术没有侵犯他人的专利权、商标权等权利。

值得注意的是，近年国内企业与外国公司所订立的许可证协议中出现过这样的条款：“许可方按本协议向接受方提供技术情报、技术协助、设备以及使用，由此而引起或导致对接受方或第三方的任何损害赔偿，许可方概不负责。”这种有损于中方利益的条款，是不能接受的。我国《技术进出口管理条例》第24条对技术进口的权利保证问题规定了以下三条原则：第一，技术进口合同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者或者有权转让、许可者。第二，技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，被第三方指控侵权的，受让人应当立即通知让与人；让与人接到通知后，应当协助受让人排除妨碍。第三，技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。

实践中有损进口企业权益的条款还有其他表现形式。例如，国内某合资公司（受让方）与美国一家能源公司（转让方）所订立的“专利和专门技术许可证协议”中规定：“除非转让方自愿投入诉讼或同意进行诉讼，否则，转让方对专利侵权诉讼程序相关的任何费用均不负责。如果转让方对合同销售区内的攻击其专利合法性的诉讼必须进行防卫以保护其自身的专利时，受让方将承担由此引起的费用的一半”。这样的条款也是引进企业所不应接受的，订立许可证协议时应尽量避免，而加上相应的权利保证条款，例如：“技术供方声称自己是根据本协议规定，向技术受让方提供专有技术的合法拥有者而无涉及第三方的任何索赔要求”。“如出现针对技术受方提出的专利侵权情况，技术受方有责任立即通知技术供方”，“技术供方应自负费用帮助技术受方来进行诉讼，并使技术受方免向第三方支付损害赔偿”。这类条款是国内企业技术引进合同中有关权利保证条款订得较好的例子。

（二）技术保证的实务

1．技术内容的确定

技术引进中，首先要确定双方交易的是一项什么技术。技术的内容是技术进口合同中要解决的第一个实质性问题，必须尽可能地予以说明。双方在合同中所确定的技术资料内容包括三方面，即技术范围、技术的性能以及提供的技术资料内容。

（1）技术范围

所转让的技术范围应首先在协议中予以明确定义。如属制造技术，该技术范围可通过规定特定的生产过程加以定义，亦可通过涉及有关专利或专利适用加以定义，还可通过描述该技术制造的产品的质量或产品的性能对技术加以定义。如引进的是工艺技术，则要详细说明工艺过程和工艺要求。无论是制造技术还是工艺技术，均可能有专利技术与专有技术之分，前者是公开的，后者是秘密的，所以又称技术秘密。由于技术秘密的存在形式不同，其获取的方法亦各有异。多数合同都包括有形和无形两个方面，诸如有关图纸、资料的提供、工厂实习、派遣专家等，作为提供技术情报和技术服务，分别加以明确规定。在“技术情报和服务”条款内，还规定有技术秘密的各种存在形式和具体的公开手段。一般来说，提供技术秘密有如下的界限：①限于转让方正在从事商业制造的产品；②限于现有的技术资料；③政府和其他权力机关对转让没作限制的；④不因与第三方签订合同而在转让上有所限制。

在上述界限范围内，为了一开始就对技术资料的内容加以明确，在合同上多数是将可能提供的资料具体开列出来。不同的合同产品，其表现形式各有差异，以一般的机械为例，所谓技术情报指如下各类：技术资料、设计说明书、生产图纸、生产程序资料、材料及零件规格明细单、检验标准、使用说明书、操作指南、其他情报。

在如今所引进技术中多半属于专有技术情况下，该技术秘密究竟是什么内容，通常是不知道的。但是签订合同时，对象又不能是不明确的。而利用这种技术秘密制造出来的“产品”是客观存在的，任何人都可以明确地加以认识。因此，在技术秘密转让合同中，对制造该“产品”作明确的规定，即特别规定“产品”，实际上就可以特别规定合同的目的本身。在客观上对产品作特别的规定后，制造产品的技术秘密的范围也就随之明确。在技术秘密合同中，由于其内容具有保密性，所以比起专利合同来，更加有必要对合同产品作出明确的规定。

（2）技术性能

技术的有效价值在很大程序取决于所提供技术的性能，即其内在特征和水平。技术性能既是确定技术价格的一项标准，也是今后技术验收的依据。技术性能可以通过一系列技术指标来反映，应当在合同中予以说明，如在合同中规定技术范围，而未规定要求达到的技术性能指标，该技术内容的确定就是不完整的。

（3）技术资料

技术资料是所有有关专有技术内容的一切书面表现形式，必须由转让方提供，以使引进方掌握该项技术。在许可证贸易中，一般都是由双方商定技术材料的种类、使用范围和数量，并列出要求交付的资料清单（包括设计图纸、试验记录、通用图表、公式与配方、零配件目录与图纸、原材料质量说明、标准化工作规范、设备目录、编制程序、安装计算、性能指标等），作为合同附件。尤其要指出的是，技术秘密的相当部分，其存在形式一般都表现为图纸、资料等有形物。最后还需明确提供图纸、资料的方法。

2．技术内容的保证

技术转让协议中保证条款的主要作用在于保护受让方（进口方）的利益，其内容主要涉及以下几个方面：

（1）技术资料保证

转让方应保证将合同所规定的技术资料，包括全部图纸、说明书和其他文件，完全按照合同规定的时间提交约受让方。对于将要提供的一切技术服务、设备和零部件，也应订有相应的保证。

（2）技术价值保证

一般说来，受让方对于所引进的技术秘密使用总希望从技术秘密提供者那里取得某种保证，即保证如果原封不动地使用所提供的技术情报，所生产的产品同转让者的产品在质量、性能等方面应该相同。这就是所谓技术秘密的价值保证问题。据此，卖方必须对所规定的技术上的实施可行性和可用性加以保证，而不是保证商业上的可用性。

（3）权利保证

转让方应保证对其所转让的技术具有合法权利，保证技术资料的使用不致侵犯他人的专利，对第三方如有侵犯，应由转让方承担责任。所谓侵犯第三方权利，主要是指：受让方引进技术后的合同产品出口时，被其他公司指控该项产品侵犯了它的专利权；按惯例，受让方必须将上述情况的发生及时通知转让方，以使其采用必要的补救措施。如果出现此类损害技术受让方的使用权的事件，在大部分情况下具有解除或降低使用费的后果。如果在缔结合同时，技术转让方就已知道，有损害专有技术的威胁存在，而他将这一点瞒着技术受让方，后果即可根据合同谈判时的过失原则提出索赔，此即所得的“缔约前的过失原则”。

3．技术培训与服务

技术转让过程中，转让方为受让方的人员进行培训与技术服务亦技术提供的一种方式。双方应在协议中明确规定有关转让方对接受方人员进行技术培训和提供服务的事宜。转让方派遣技术人员到受让方的工厂，到现场进行技术指导，是公开技术秘密的有效方法之一。

（1）技术培训的内容

技术培训内容一般包括关于产品设计、制造工艺及原材料准备技术资料的详细讲解与使用指导，实际操作能力、产品质量控制与设备维修的方法等。接受培训的人数、地点、和训练的分阶段方案，培训的专业、内容、要求、方法和期限等，都应明确地载入协议条款，以使各方有章可循。

正在进行合同产品生产的工厂，实地接受技术秘密转让方的指导，对于获得技术秘密来说是极为必要的和富有成效的。在签订技术转让合同时，尽管在程度上有差别，多数都规定有受让方的技术人员到转让方的工厂进行实习的内容。

（2）技术培训费用

技术培训费用主要包括：在许可方或者接受方进行培训的费用；技术专家进行技术介绍、指导的费用；协助接受方建立研究与发展、设计与工程服务的费用。这些费用归结起来是付给许可方（外国公司）人员的费用，按惯例是由接受方单独承担的，在有些情况下，经双方商定，这部分费用也可并入提成费或作为入门费的一部分来计算，不再单独开列。无论采用何种方式，技术费用均应以双方约定的服务时数为基础进行计算。

四、技术使用费

许可证协议中的技术价格为受让方应支付给许可方的技术使用费。对一项具体技术价格，许可方一般不会轻易地合理报出，而是设法最大限度地提高。反之，受让方则设法尽量压低价格，以减少技术使用费。技术转让中的技术价格涉及作价原则与支付方式这两方面。

（一）作价原则

技术的作价，国际上一般采用利润分析法，主要取决于企业引进技术后所获取的利润大小。一项技术的价格应由该项技术的有效价值来定，而有效价值直接反映为利润。按此原则，应首先估算出技术给引进方带来的全部利润，然后从利润中拿出一定份额来支付技术使用费。这一原则在国际上通称为“LSLP原则”，即许可方占受让方利润的份额。根据近年来技术引进的实践、确定技术价格时与以下各项因素具有直接的关系：

1．技术的先进程度

不同的技术水平，会导致不同的技术价值。最新的技术是许可方耗费了大量科研费用才开发成功的，又能增强引进方产品的国际竞争力，所以索价必然昂贵。反之，中低水平或即将淘汰的技术，即使需要引进，也得降低费用。

2．合同条件

报酬的估算，主要取决于合同中所规定的技术秘密公开的各种条件的具体内容。因此，当事人双方必须首先对这些条件进行充分的研究。这里的条件主要指三个方面：第一，技术内容的范围。所公开的技术秘密，是仅限于该技术秘密本身，还是包括受法律保护的专利权的实施权，被公开的技术秘密是否不仅限于现有的内容还是包括在执行合同期间加以改进的技术秘密。第二，技术许可证的性质。该技术秘密的公开，是否可以独占使用以及可使用的地区和产品销售的地区是否受限制等。如是独占性或排他性许可，接受方获得独占性权利会导致许可方商业上的亏损，技术索价就高；如是普通许可，由于许可方仍有将该项技术转让给第三方的权利，就得相应降低价格。第三，许可方提供技术培训或技术服务的内容。人员培训、技术指导、安装调试等各项技术服务会花费许可方许多时间和旅费，由此产生的费用都直接影响到技术的价格。

3．对同类技术转让合同价格的了解

在确定价格时，可参照过去类似的经验，价格先例对价格确定具有参考价值。接受方对国外支付技术使用费的情况了解越多，他讨价还价的地位就越强。因此，进行技术市场的询价是必要的。

4．技术价格的形式

同一项技术，采用不同的价格形式，会有不同的价格总额。例如，采用一次总算的价格形式或采用分年提成价格形式，前者价格总额显然低于后者，因为必须考虑时间的价值因素。

（二）支付方式

技术使用费的支付方式即技术价格的形成。对此，我国《合同法》在“技术合同”专章中作了原则性的规定，主要包括以下三点：第一，技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。第二，约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。第三，约定提成支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的办法^[42]。

1．一次总算

一次总算方式的特点是预先核算，双方在签订许可证协议时一次性地商定技术转让费的总额，然后由接受方一次或分期向许可方支付。在分期摊付的情况下，需要确定支付期限，通常是从协议正式生效日起30天内开始支付，到接受方生产出合格的许可产品时支付完毕。在一般情况下接受方一般不宜采用这种价格形式，因为支付基本上发生在利用技术获得利润之前，这对接受方是有风险的。既然许可方已经收取了全部的技术转让费，就不会关心接受方能否通过应用该项技术获得预期收益。在大多数许可证交易中，接受方在使用技术过程中仍需不断从许可方获得技术资料和技术帮助，因此，采用这种价格形式是不适宜的。但如果接受方可以一次性地获得全部所需要技术资料，又能胜任生产和销售技术产品所需的一切其他工作而无需许可方提供技术帮助，那么采用一次总算的价格形式还是适宜的。因为按国际惯例，采用这种价格形式可使接受方获得优惠价格，而且在使用、传播所引进的技术时，不会碰到来自许可方的其他附加条件。

2．提成支付

提成支付这种方式的特点是按接受方使用引进技术制造的产品的实际销售额来计算技术价格，每年从许可产品的销售额中提取一定百分比作为技术使用费。这个百分比称为提成率，提成率与提成年限由双方事先商定。在采用提成支付方式的情况下，许可方所获得提成费与接受方的销售额成正比关系。如遇有国际市场变动致使产品滞销或者产品产量低于预计数量，许可方便不能获得预期收入。为了避免这种风险，许可方有时会要求得到最低限度收益的保证，即要求在许可证协议中规定“最低使用费条款”。这是指在整个合同期间，或者在合同期的某一时间里，没有产生使用费；或者即便产生了，也没有满足许可方希望得到的一定数额时，规定受让者补足其不足部分，向许可方支付其希望得到的一定数量的金额。

从受让者的立场来说，有时尽管作出了努力，但是由于市场的剧烈变化，以及竞争产品的出现，以至生产和出售合同商品的机会减少。这时如有最低付费规定，那末，尽管生产、销售都没有实现，也必须支付所定的金额。所以最低付费的规定将有较大风险的。技术引进时或在谈判合同时，有必要尽量删除最低付费条款。

目前的趋势是，无论是许可方还是接受方，都更愿意采用以提成支付为基础的价格形式，而非一次总算方式。因为采用一次总算支付形式如果接受方的销售额超过预期数量，许可方将会失去潜在收入；如果销售额低于预期数量，接受方将会付出过多的费用。由于提成支付发生在技术转让生产效果之后，许可方的收入取决于接受方的利润或风险，风险是由双方分担的，许可产品卖不出去对双方都不利。采用提成支付形式，许可方必然关注接受方的经济效益，更愿意协助其掌握技术与投产。

3．入门费加提成费

入门费加提成费这种方式的特点是在提成费的基础上，由接受方先向许可方付一笔预支款（即入门费），待投产后再支付一定年限的提成费。这种提成费与入门费相结合，是目前国际上最普遍的价格形式，而单纯采用分年提成价格形式的并不多见。入门费是在双方确定技术总价格后，接受方按许可方要求预先支付的一笔适量的资金。其作用有两方面：一是获得接受方日后严格履行协议的保证，具有定金的意义；二是用来偿付许可方的全部初期支付的开销，如准备技术资料、接受培训、管理费用以及旅差费、电信费用等。

根据近年来国际上的实际做法，采用这种价格形式还需要处理以下问题：（1）入门费与提成费的比例关系。入门费主要用来支付直接费用，在技术总价中仅一小点部分，其余大部分则是分年支付的提成费，所以一般都不高，通常在应超过技术总价的20%。此外，一般情况下，在确定入门费时，图纸、资料费原则上是不收费的，或者是只支付为绘制、邮寄所花费的实际费用；派遣技术人员费也只是负担通常必需的经费。（2）入门费的支付期限，一般分两次付清。第一次付款于合同生效日起30日内支付；第二次付款于合同生效日起6个月内支付。采用上述三种国际通行的作价原则，不容忽视的问题是应将这些作价原则或标准在合同中予以载明，以对各方具有拘束力。

4．技术价格的最惠条款

许多情况下，技术转让并非采用独占性许可方式，而采用的是普通许可证协议的形式。这就意味着，一个许可方可将同一项专利或专有技术提供给一个以上的技术接受者。按照国际技术转让惯例，在这种“非专属技术转让”中，许可方会给后一个接受方更为优惠的条件。即在同一项技术的多次转让中，许可方给予接受方的条件越来越优惠。为了使各接受方取得相同的竞争条件，习惯的做法是在许可证协议中订立“最优惠接受方条款”。根据这项条款，接受方就有权享受到许可方过去或今后进行同一技术的转让时给予第三方的一切优惠条件。换言之，当把非独占实施权向几个受让方提供时，从平等对待这些受让方的角度，在合同上写上这样的规定：如果出现同意某个受让方的使用费比原受让方的使用费低的情况时，那么，原受让方也将享受和这个新受让方相同的低使用费的待遇。

五、限制性条款

（一）限制性条款的含义与内容

限制性条款又称限制性商业惯例或不公平商业做法。国际技术转让中，作为转让方的外国公司往往凭借技术上的优势，对接受方施加种种限制，要求许可证协议中订立各种限制条款。

1．限制性条款的主要内容

国际技术转让协议中的限制性条款主要有以下各项：

（1）单方回授条款

单方回授条款要求接受方将其对所引进技术作出的改进无偿地提供给许可方使用，但转让方并不承担将改进技术的成果转让给接受方的义务。这种单方面的回授可能构成接受方发展本地技术的严重障碍。

（2）不得质疑条款

该条款规定接受方不得对所引进的专利技术的合法性或有效性提出异议。根据这项条款，接受方在协议有效期内不得在任何国家或地区对所引进的技术提出有损害的诉讼；同时，如有第三方控告许可方侵犯其权利时，接受方不得站在第三方一边。这种条款使许可方得以将失效或有争议的专利作为一项技术转让，并向接受方索取报酬。

（3）不竞争条款

要求接受方不得采用与许可方技术相竞争的其他技术或生产与许可方产品相竞争的其他产品。换言之，禁止接受方从其他来源获得类似技术和制造或出售竞争产品。

（4）限制研究发展和改进

限制接受方对所改进的技术进行研究发展和按当地情况加以改进，或限制接受方实行与新产品、新工艺和新设备有关的研究发展计划。这种条款当然是不合理的，因为这一步研究和发展已使用的专利技术并不构成对专利人独占权的侵犯。

（5）搭售条款

在转让技术的同时，要求接受方购买所指定的额外设备材料、零部件或服务，以此作为引进技术的一项条件。许可方订立这一条款一般以使用技术为理由，认为特定的技术需以专门的材料、制成品为辅助才能起作用。为了保证某项技术产品的质量（尤其是使用许可方商标或服务标志时），许可证协议都订有搭售条款。然而实践表明，许可方搭售的往往是接受方不需要的材料或货物，而且定价较高，这已成为某些许可方取得额外收入的一个重要来源。(www.xing528.com)

（6）限定价格条款

限制接受方对其用引进技术制造的产品或提供的服务自行确定价格的自由，而规定由转让方定价，由于技术使用费是根据产品净利销售的一定百分比计算的，许可方便要求接受方将产品价格维持在原来商定的价格水平上，以保证获得较高的提成费收入。

（7）独家经营条款

限制接受方就类似的或竞争性的技术产品签订制造协议、销售协议或代理协议的自由，要求接受方将产品包销权或销售代理权授予许可方。

（8）限制出口条款

限制出口的形式分直接限制出口和间接限制出口，前者是禁止出口使用引进技术制造产品，后者为限定产品出口的地区或数量。实践中，以间接限制出口为多。例如，禁止向转让方已经取得工业产权的国家和地区出口。

（9）限制产品数量

对接受方以引进技术生产的产品数量加以限制，规定一定的限额，如果超过这个限额，就必须承担额外的费用支付。

（10）期满后限制

在许可证协议期满或终止后，限制接受方继续使用该项技术，如需使用，仍要接受方承担支付提成费义务。

（11）失效后义务条款

要求接受方在专利到期、被撤销、失效后，或技术秘密公开后，仍需为其继续使用该项技术支付提成费或承担其他义务。这类限制性条款，在许多国家都被认为是非法的。

（12）使用范围限制

规定接受方只能利用所引进的技术生产一种类型产品，禁止使用该项技术制造其他类型产品。如果接受方利用该技术生产出几种不同类型产品，许可方则要求对每种产品的生产分别订立许可证协议。这样许可方转让一项技术，便可同时获得几笔技术使用费。

2．限制性条款的分析

现将我国近年技术引进实践中存在的几种限制性条款作一简要分析。

（1）对技术改进的限制

技术引进后，技术转让方可能在原有技术基础上对转让技术作出新的改进，而技术引进方在吸收和消化技术过程中也可能对原技术作出改进。我国技术引进的实际情况是，引进方在使用技术过程中，往往会对引进技术提出改进，尤其是已经专门设立了专家技术组的企业。问题是这部分改进成果的归属如何处理，外方对此十分重视，往往会对中方加以严格限制，要求中方反馈。但转让方又不愿意将自己所作的改进无偿提供中方使用，而想再收一次费用。实践中对这种技术改进所规定的限制性条款主要有以下三种表现形式：

①直接限制技术引进方发展和改进所引进的技术。例如规定：“如未事先取得甲方（技术供方）的书面同意，乙方（技术受方）不得将甲方的专利和专有技术进行改进和修改。”

②单方面地要求技术受方将改进的技术回授给技术供方。例如规定：“当技术受方将技术供方的技术改进后，必须立即通知技术供方，并且改进的技术决窍以及技术受方在此基础上做出的发明和取得的专利是技术供方的财产。”

③双方交换改进技术的条件不对等，例如一方面规定，“在协议有效期内，双方都应将对合同技术的任何改进，以书面形式通知对方，并在免交技术提成费的条件下，相互接受对方所改进的技术”；同时又规定，“允许技术受方仅在工厂内使用技术供方的改进来生产产品，在中华人民共和国境内使用销售其所生产的产品”，同时“允许技术供方在研究、生产、使用、销售、颁发许可证时使用技术受方的改进”。从这类条款中可以看出，技术受方使用技术供方的改进技术时要受到内容与范围的限制，而对技术供方却无这种限制。所以，双方交换改进技术的条件并不对等。

（2）对产品出口、数量与价格的限制

对于引进方使用引进技术制造的产品，转让方往往限定产品出口的地区或数量，或者限定引进方自行确定价格的自由。实际合同中具体表现形式的以下几种：

①“合同规定的销售区为中华人民共和国，并以此为专有的许可证区域”；“乙方（引进方）在获得甲方（转让方）事先同意（必须为生效的书面文件形式）以前，无权将所生产的产品在合同规定的区域以外销售”。

②“双方均同意合同产品的出口市场可以扩展至香港、澳门、韩国、澳大利亚、新西兰和印度。当然，这些销售地区的有效性是以超过最低生产指标的量为基础的”。

实践中，外商与中外合资企业还会因改进技术的保密问题发生争议。这主要是指合资企业作为技术受方，在引进了技术并作了改进后，又将新技术提供给老厂（即中方合营者原有的工厂）使用，但并未向第三方泄露。这种情况在国内也较普遍，通常引起作为外国转让方反对，认为中方违反保密义务，例如，国内一家水泵厂与外商合资，成立合资企业后又从外商处引进技术，然后将技术改进后供老厂使用（指水泵厂中未合资的部分），从而引发了外商与水泵厂之间的争端。对这类问题，法律上虽未对改进技术是否保密作出规定，但按一般理解，改进的技术是在原转让的技术基础上作出的，所以仍应受保密义务的约束。

（3）协议期满后的限制问题

这种限制条款的主要内容是：转让方要求受让方在合同期满后，限制或禁止受让方继续使用所转让的技术。例如规定：“在合同期满后，受让方不能再生产或销售这类产品，所有的技术资料必须归还给转让方。”

（4）关于技术改进与回授问题

在许可证协议有效期内，转让方可能在原来基础上对所转让的技术作出新的改进，而接受方在消化技术的过程中也同样可以引进技术为基础，进而谋求依靠自己的力量来发展更先进的技术。对这种自主性的改进和变动加以限制无疑对发展技术是有害的。技术引进方的这种技术改进不应受到限制，但应就其改进内容向技术提供方及时报告。但由此产生一个问题，即转让方能否无偿地使用受让方改进和变动后的技术秘密。如果转让方希望使用这种经过改良和变动的技术，要另外同受让方就其报酬条件进行谈判，就出现所谓互惠或对等原则，即在许可证协议的有效期内，许可方有义务向接受方提供改进与改善技术的情报，作为回报，接受方也有义务向许可方作技术反馈。对此，我国《技术进出口管理条例》第27条明确规定：“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方”。同时又规定：“技术进口合同期满后，技术让与人和受让人可以依照公平合理的原则，就技术的继续使用进行协商。”因此，在技术进口实践中可由双方商定并在协议中订明：“在协议有效期内，许可方或接受方都应将对合同产品的任何改进以书面形式通知对方”。因此产生的补偿问题，一般也适用互惠对等原则。如果许可方免费向接受方提供改进与改善技术的情报，那么后者的反馈也应是免费的。如果前者的提供是索取补偿的，那么后者的反馈也应获得补偿。实践中，在有偿基础上提供技术改进的并不少。为此，双方可在许可证协议中约定：“接受方同意向转让方偿付因技术改进而搜集、复制、提交文献资料，以及其他咨询、培训等事项所花之全部费用。”

（二）对限制性条款的处理原则

1．对于限制性条款的处理，发达国家主要通过反托拉斯法或竞争法，而发展中国家主要通过技术转让法，只是两者的着眼点与禁止程度不同。发达国家一般采用“竞争标准”，对于造成市场支配地位的滥用或对竞争形成有害影响的限制性条款，加以禁止；而对那些尚未达到不合理程度或一定情况下未对竞争产生有害影响的限制性条款，则不予禁止。美国在适用反托拉斯法的“本身违法原则”和合理原则的基础上，将各种限制性惯例分为两类：一类适用“本身违法原则”必须予以禁止，例如搭售、不得竞争、限定价格、独家经营、单方回授、限制产量等，因为这些做法明显地违反了竞争原则；另一类适用“合理原则”，按此项原则，只要尚未构成明显地违反竞争并且有其具体的理由，就是允许的。发展中国家主要采用“本国利益”原则，根据是否给接受方国家经济技术发展带来不利影响，将限制性条款分为禁止性和任意性两类。凡对本国经济技术发展无严重不良后果或影响不大的，允许在一定范围内接受。

2．国际上对限制性条款或做法的处理原则主要反映在各国在乌拉圭回合中达成的TRIPs协议中。TRIPs协议对此的原则性规定是允许各成员国通过国内立法对限制性商业做法加以防止和控制。具体内容有以下两条：

（1）知识产权许可中的一些限制竞争的做法或条件会对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让与传播。

（2）各成员国可在其国内立法中明确规定会构成滥用知识产权并对市场竞争产生不利影响的许可合同中的限制性做法或条件，并采取适当措施以防止或控制此类做法，包括诸如独家回授条件，不得质疑条件和强制性的一揽子许可（搭售）等。

3．我国《技术进出口管理条例》对限制性条款的处理，也采取禁止性原则，但将禁止采用的限制性条款限定在明确的范围之内。该《条例》第29条明确规定在技术进口合同中不得含有下列条款：

（1）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务（搭售条款）；

（2）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务（期满继续）；

（3）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术（限制改进）；

（4）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术（不竞争条款）；

（5）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源（购买限制）；

（6）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格（数量限制）；

（7）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道（出口限制）。

除此以外，我国《合同法》第329条亦规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或侵害他人技术成果的技术合同无效。”这一规定亦是对限制性条款采取了否定原则。

4．被各国所接受或承认的限制是指那些“合理的限制”。国际上普遍认为，被公开的技术秘密不受任何限制而可以自由使用的情况是极少的。在使用上，一般多少都有所限制。技术秘密持有者在给予他人实施权的时候，为了此后能充分享受的该技术秘密的经济效果，有必要限制受让方的活动范围。一般而言，为各国所承认的合理限制中最主要的有两项：一是区域性限制，即使用技术秘密或专利技术的区域，将技术的使用范围限定在一定的区域内；二是人的限制，主要指保密义务问题。

根据实施权允许生产和销售合同区域，称为合同区域，这种合同区域的范围大小就是区域限制问题。公开技术秘密的报酬也是在考虑地区限制之后加以决定的。所在以今后的生产合同中，限制生产的区域与报酬有关系。目前国际技术转让实践的趋势是最好是尽可能大幅度地减少这种限制。例如美国、日本等国的反垄断法对限制区域问题也是持否定态度的。我国合同法亦规定非法垄断技术的技术合同无效。

5．关于技术转让中对人的限制，主要是技术保密义务问题。专有技术是商业秘密的一种特殊形式，在技术转让中有其特殊地位。对专有技术的秘密性应给予一定的法律保护，是业已形成的国际惯例。这在各国有关商业秘密或反不正当竞争的立法中已有相应体现。各国在乌拉圭回合达成的知识产权协议中对此亦有原则性规定，即对未披露信息提供法律保护，具体内容已如前所述（详见本章第二节）。我国《技术进出口管理条例》第26条亦对保密义务作出明确规定，即：“技术进口合同的受让人、让与人应当在合同约定的保密范围和保密期限内，对让与人的技术中尚未公开的秘密部分承担保密义务。”但该条款同时又规定：“在保密期限内，承担保密义务的一方在保密技术非因自己的原因被公开后，其承担的保密义务即予终止。”

由此可知，合同双方必须对保密范围与保密期限作出明确约定，以明确各方的责任和防止合同纠纷。保密范围不仅涉及使用该技术的人员范围还包括技术秘密的使用范围。

按保密条款，受让方对所引进的技术资料必须严加保密，除非征得转让方同意，不得将此项技术向任何第三方提供，并保证不泄露技术秘密。使用资料者只限于接受方的雇员，通常由雇员向企业作出不得泄露的书面保证。因此，技术保密主要体现为对使用技术秘密人员方面的限制，通常是这个问题涉及受让方企业内部的工作人员。在这种情况下，要对保密秘密的方法作具体的规定。就是说，转让方对于企业内部的技术秘密管理上有某种程度的要求。实践中还有将技术秘密的使用限定在受让方的某一特定工厂内的情况，可以解释成不准许把所提供的图纸、资料用于转包生产。相反，在不限定工厂的情况下，则可解释成为允许转包生产。转包生产实际上是对受让方生产能力的一种补充，从最近欧美各国企业的倾向来看，禁止受让方转包生产，不仅不适当地限制了受让方生产企业活动，而且对于转让方，也等于自动放弃了增加收入的来源。

当然，受让方对转让方承担保守秘密的义务，就是在转包生产的情况下，也是如此。因此，受让方将要求转包生产者履行自己承担的保守秘密的义务，充分保守秘密。在转包合同上，有必要就保守秘密的问题提出极其严格的措施。例如用这一技术秘密生产的产品仅供受让方使用；用后将图纸、资料等交回；不得向第三方泄密；如违反时要赔偿损失，等等。

关于保密期限问题，通常认为，转让技术秘密的许可证协议的有效期仅是最低的保密义务期限。在此期限内，接受方应负保密义务，自不待言。期满后，转让方一般不收回技术资料，接受方仍可使用；但要继续保密，不予扩散。这项原则已在国际上得到普遍承认。继续保密的期限由双方商定，通常协议合同期满后的继续保密期限由双方商定。例如合同期满后，规定在一定期间里（通常为5年）必须保守秘密。这就是所谓“生存条款”，也是技术秘密合同的特点之一。

转让方所公开的技术秘密，由于受让方不断地改进，在合同期满时，原来的技术秘密已经变成了近似受让方独有的技术秘密，此类情况为数不少。另外，在技术更新速度极快的今天，技术秘密的秘密性的丧失情况随时可见。从这一观点出发，要求永远承担保密义务已不合理。最好将保密义务限制在适当的时间内。如果在协议中只订立“合同终止后仍应保密”的条款，而不规定保密的具体年限，这就可解释为要接受方在承担继续长期保密的义务。这是不合理的。

六、法律适用条款

国内企业与外国公司签订的技术引进合同中，一般都订有法律适用条款，规定了合同将受何国法律管辖，或者在双方发生争议时将依何国法律来解决。双方所约定有法律即为技术进口合同（许可证协议）的准据法，可用来解决有关合同的成立、效力、履行、解释及争议解决的法律适用问题。

从近年国内企业所签订的技术引进合同的情况看，法律适用条款的规定大致有两种情况：一种是以中国法律作为合同的准据法，例如在合同中规定：“本协议的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受公布的和公开有效的中华人民共和国法律的保护与管辖。”这里所说的“中华人民共和国法律”，不仅指专门调整技术进口合同的《技术进出口管理条例》，还包括与技术引进有关其他法律，如专利法、涉外税法等。另一种是双方约定以外国法律作为合同的准据法。此处的外国法律一般都是转让技术的外国公司所属国家的法律。例如，国内一家中意合资企业与意大利某公司所签订的许可证协议中规定：“本协议受意大利法律管辖，并按照意大利法律作解释。”另一家中美合资企业与美国某公司订立的技术许可证协议中规定：“本协议引起的法律诉讼按美国法律处理”，同时又规定：“如果根据美国类似技术协议的法规，必须采用中华人民共和国法律，技术转让方不反对接受中国法律。”

上述两种情况中，采用外国法作为合同准据法的为数不少。这就带来一些实际问题：如果双方约定了以技术转让方所在外国的法律作为合同准据法，那么技术引进合同是否还要受我国《技术进出口管理条例》的管辖？转让技术的外国公司有时也会以适用外国法为借口，来避开这个专项法规对技术转让合同的管辖。

实际的情况是：外国公司向中国企业转让技术时往往在合同中订入一些违反中国法律规定的条款，然后再通过法律适用条款选择其本国法律作为合同准据法，以规避有关中国法律的适用，这方面比较典型的例子有以下两种：

1．限制性条款。如前所述，外方通过合同强加于中方的限制性条款。这原则上是为《技术进出口管理条例》所禁止的。

2．税收条款。根据我国现行税法中的“所得来源地管辖”（税收属地管辖）原则，因技术转让所得的技术使用费收益，应由技术供方向中国政府税务机关交纳20%的预提所得税（通常由支付单位在支付款额中扣缴），因为技术使用费的收益来源于中国境内。但不少许可证协议中的规定税收条款却违反这一税收管辖原则。例如，有一项许可证协议在“付款与征税”条款中规定：“根据本协议，付给技术供方的所得款应为净付款，不应包括现在和将来的税或中华人民共和国的任何权力机关所征收的任何税款项，该等税或款项应由技术受方承担。”再如，另一项技术转让协议在“税费”条款中规定：“凡因履行本协议而引进的所在税费，发生在中国境外的应由甲方（转让方）负担；发生在中国境内的技术转让收入应由乙方（引进方）按中华人民共和国税法纳税。”还有一项技术许可证协议的有关税收条款规定：“技术引进方生产的每一只电路模块应支付1．21美元的专利提取金，这已包含了中华人民共和国内的任何税金。技术引进方将付出总的现款7．26万美元，已加上了中华人民共和国内缴纳的任何税金。”这类条款在实践中亦称“包税条款”，其实质是要中方来承担应由外方承担的技术转让税收。

技术进口合同能否以外国法律作为准据法？这要根据具体的情况来分析。技术进口合同是涉外经济合同的一种，我国《合同法》第126条规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议的法律，但法律另有规定的除外。”这里的“处理合同争议的法律”即“合同的准据法”。可见，我国法律是允许当事人自行选择合同的准据法，这一点与国际上通行的“当事人意思自治原则”是相一致的。不过，我国法律所允许的这一原则有一个重要的例外，即：凡在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律。关于这点，《合同法》又规定，如果当事人对于合同的适用法律没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律。

根据我国有关法律原则与技术进口中有关法律适用的实践，在技术转让的当事人已选择外国法律作为技术转让合同的准据法的情况下，适用外国法律仍要受到如下两点限制：

1．双方当事人依意思自治原则选择适用外国法，并不能排除我国《技术进出口管理条例》的适用。其理由有二：第一，该《条例》具有强制性，其中对技术进口合同所作的种种规定，属于“强制性规则”。根据国际惯例，当事人不能通过“意思自治原则”来排除本应适用于这一法律关系的强制性规定。

2．如果双方当事人订立的技术转让合同中的有关条款违反了中国法律的强制性规定，但并不违反其所选择适用的外国法，这些条款在中国亦归于无效。因为我国法律中关于涉外民事关系的法律适用有一项重要的原则：就是当事人选择的法律不得与我国的社会公共利益相违背。这一原则的法律依据是我国《民法通则》中第八章（涉外民事关系法律适用）的有关规定，即“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。

3．有关税收问题的处理，技术转让方获取的所有技术报酬支付（如入门费、许可使用费、管理费等）都应受到东道国（技术引进国）的税收管辖，这便是各国公认的“税收属地管辖权优先原则”。东道国的法律一般都规定，转让技术所获报酬的税额由技术转让方承担。但近年来有不少技术转让方通过许可证协议，要求由技术受让方来支付按税法本应由转让方支付的那笔税额。这就是所谓的“包税条款”。这种由受让方支付的税收通常被看作是技术转让方的额外税收收入，亦是限制性条款的一种特殊表现形式，其常见的手法是在使用费条款中要求受让方支付净收款，或者直接规定包税条款。

这种要求的实质是，希望扣除税款后的款额仍然和当初指望得到的金额相同，即希望能够拿到实质上和不扣除税金相同款额的报酬。为此，一开始就必须把相当于税金的数额加到报酬里去。要求支付净收款额，有时还会直接提出税金要由受让方负担。根据我国涉外税法的规定，技术转让所得的税收应由技术转让方（收益人）承担，向所得来源国政府交纳，而有关避免其向本国政府重复纳税的问题，则应通过有关国家之间的税收协定来解决。通常是技术转让方所属国与技术受让方所属国之间签订的避免双重税收的条约，其内容主要涉及避免重复征税的方法（如抵免法）、由何方承担预提税、资本所得税以及对外国投资者的税收优惠等等。

最后尚有纳税证明书的问题。转让方从应得报酬里扣一定数额的税款以后，向国内税务当局提交从受让方那里寄来的纳税证明，当支付在国内应支付的其他税款时，可以得到扣除其在国外已纳税款的待遇。税收协议缔约国之间通常是这种商定的。此外，就是在尚未缔结税收协定的国家，也都采取一定程度的行政措施。所以，向转让方发送这种纳税证明书也是受让方的重要义务之一。

【注释】

[1]《建立世界知识产权组织公约》第2条。

[2]参见《中国加入工作组报告书》中关于植物新品种保护部分内容。

[3]版权的相关权利在TRIPs协议中主要指计算机程序、数据库、版权的出租权和其他邻接权（如表演权），均享有等同于版权的保护。

[4]参见TRIPs协议第1条第3款。

[5]其他救济手段主要指：对于侵权商品可采用排除商业渠道、责令销毁商品等方式。

[6]WTO Documents，Overview of the State－of－play of WTO Disputes，13 December 2000．

[7]“许诺销售”就是明确表明愿意出售某种专利产品的行为，例如通过电话、电传、广告等方式表明出售专利产品的愿望。

[8]主要指以生产经营为目的的使用，而非一般消费者的使用。

[9]但有关动植物品种产品的生产方法，可以依法授予专利权。对于植物新品种本身，则通过国务院1997年3月颁布的《植物新品种保护条例》给予不同于专利的特殊保护。

[11]参见TRIPs协议第16条。

[12]参见《商标法》第11条。

[13]《商标法》第51条。

[14]关于证明商标的含义，《商标法》第3条第3款的规定是：“本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”

[15]最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款，第2条。

[16]参见TRIPs协议第14条。

[17]《著作权法》第2条。

[18]参见《著作权法》第3条。

[19]包括以类似电影的方法创作的作品，如电视作品。

[20]参见《著作权法》第3条。

[21]参见《著作权法实施条例》第23条。

[22]参见《著作权法》第10条。

[23]参见《著作权法》第12条。

[24]最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条。

[25]在知识产权法学理论上称之为“相似性加接触原则”。参见张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第609页。

[26]最高人民法院同时规定，各高级人民法院可根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市（例如北京、上海）确定1—2个基层人民法院受理第一审知识产权民事纠纷案件。

[27]作为例外，《民事诉讼法》第23条还规定了以原告住所地来确定管辖法院的四种情况。

[28]在司法实践中，人民法院所受理的各类知识产权民事纠纷案件包括：著作权、计算机软件、专利权、商标权、技术合同、商业秘密、不正当竞争、地理标志、集成电路布图设计、域名、科技成果权、植物新品种权等知识产权纠纷案件及其诉前申请停止侵权、证据保全和财产保全案件。

[29]参见最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第5条；《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条；《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条。

[30]司法实践中，对侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算。

[31]司法实践中，对因侵权所受的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量与该商品的单位利润乘积计算。

[32]人民法院在50万元幅度内确定赔偿数额时，应考虑侵权行为的性质、期间、后果及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

[33]人民法院在50万元幅度内确定赔偿数额时，应考虑侵权行为的性质、期间、后果及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

[34]此外，人民法院还可以根据当事人的诉讼请求，将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

[35]郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第152页。

[36]参见《知识产权海关保护条例》第17条、第20条。

[37]孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第417页。

[38]聂洪勇：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版，第84页。

[39]参见《中华人民共和国刑法》第220条。

[40]参见《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条。

[41]《中华人民共和国合同法》第322条。

[42]参见《中华人民共和国合同法》第325条。