中国涉外经济法律制度之知识产权保护程序

第三节　知识产权的保护程序

一、民事程序

（一）TRIPs协议

TRIPs协议第三部分（第41条至第50条）是关于知识产权保护的实施，详细规定了WTO各成员应当通过其国内法向知识产权权利人提供知识产权保护的实施程序，包括法律程序和补救措施，以使他们能够对侵权行为采取有效的行动，即有效地行使权利。

1．实施保护的目的

在实施保护的目的上，既要考虑避免对合法贸易可能造成的障碍，也要考虑防止法律程序和补救措施被滥用。为此，协议第三部分不仅规定了WTO成员必须提供的法律程序和补救措施，而且对这些程序和措施在实际中的有效程序也提出了要求。这在很大程度上通过该成员的法院和法官可使用的权力来体现。TRIPs协议第41条规定了所有执法程序都必须满足的一般义务，包括要求每个成员具备对该协议下知识产权的侵权行为可以采取有效行动的程序，同时要避免对合法贸易造成障碍，并防止程序的滥用。在采取的保护程序上，TRIPs协议要求各成员应使权利人在行使本协议下的知识产权的权利时，可以诉诸民事司法程序。

2．正当程序要求

上述民事程序还必须满足正当程序的一些基本要求，比如公平和公正、不应不必要地复杂或昂贵、运作时不应有不合理的时间限制或者迟延、有提供司法审议的机会等。

3．证据

TRIPs协议第42条与第43条对证据的规定具体有三方面的内容：

（1）证据权利。TRIPs协议赋予民事程序的各方当事人均有权证明其权利请求并提供所有相关证据，即证明其权利主张和出示一切有关证据的权利。

（2）举证责任转化。如果一方当事人已经出示足以证明其权利主张并能够合理取得的证据，同时指出了由对方当事人控制的证实其权利主张的有关证据，则司法机关应有权在适当场所确保对秘密信息给予保护的前提下命令对方当事人提供证据。

（3）举证期限及不举证法律后果。如果诉讼当事人在合理期限内无正当理由主动拒绝提供或未提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权执法有关的程序，则成员可以授权司法机关在向其提供信息的基础上，包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事人提出的申诉或指控，作出肯定或否定的初步或最终裁决。

4．禁令

TRIPs协议规定的可采用的补救措施包括防止侵权的禁令，各成员国的司法机关有权责令一当事方停止侵权，尤其是有权在结关后阻止侵权的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。

5．损害赔偿

TRIPs协议第45条对损害赔偿的基本原则是各成员司法机关有权责令侵权人向权利人支付因知识产权侵权所受损害的赔偿。这项原则的具体内容包括以下三方面：

（1）过错责任原则。对于故意或有充分理由应当知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令其向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。

（2）充分赔偿原则。除了支付上述“足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿”之外，司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关司法费用，其中可包括有关律师的费用。

（3）无过错责任。TRIPs协议规定：在适当情况下，即使侵权人并非故意或者无充分理由应当知道自己从事侵权活动，各成员仍可授权司法机关责令其退还利润或支付法定的赔偿。

6．临时措施

根据TRIPs协议第50条规定，每个成员还必须保证其司法部门能够采取迅速和有效的临时措施，防止任何知识产权侵权，保存与侵权有关的证据。在适当时候，特别是迟延可能会对权利人造成不可弥补的损害或证据有被销毁的危险时，有关部门可以在不事先听取被指控侵权的一方陈述的情况下采取临时措施。临时措施的目的或作用有两方面：其一是防止侵犯任何知识产权，尤其是防止结关后的进口货物进入商业渠道；其二是保存被指控侵权的有关证据。同时司法机关采取临时措施是还必须符合以下条件与程序：（1）当事人一方正式提出采取临时措施的申请；（2）申请人必须是权利持有人，为此司法机关有权要求其提供证据，证明其为权利人，且权利正在受到侵犯；（3）存在着证据被销毁的危险，尤其是任何迟延会对权利人造成不可弥补的损失；（4）司法机关有权责令申请人提供保证金或相当的担保，以防止申请人滥用权利。

7．其他救济

在适当情况下，通过司法当局获得的补救还包括没收侵权货物和生产这些货物的材料和工具，以及对其进行处理或销毁，此即民事程序中的其他救济措施。TRIPs协议对侵犯知识产权行为的民事救济措施包括禁令、损害赔偿、其他救济三种方式。其他救济主要是针对侵权商品、制作侵权商品的材料与工具。这种救济手段具体包括：（1）对于侵权商品可采用清除出商业渠道或责令销毁的方式。（2）对于侵权材料和工具可以采用排除出商业渠道的方式。（3）对于冒牌货商品，除个别例外情况，仅将非法附着在商品上的商标除去，尚不足以允许这类商品投入商业渠道。

（二）我国对知识产权的民事保护程序

民事诉讼是人民法院审理当事人之间因财产关系和人身关系而产生的纠纷所进行的活动。其目的在于保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实和正确适用法律，及时审理民事案件，保护当事人合法权益并制裁民事违法行为，以维护经济秩序和保障社会稳定。

我国的《民事诉讼法》适用于各类民事、经济、知识产权纠纷案件的处理，是大民事审判格局。各类民事案件分别由人民法院内的各专门民事审判庭审理，具体分为四个庭：即专门审理家庭、婚姻、人身权利和房地产纠纷案件的民一庭；审判法人之间、法人与其他经济组织之间的各类合同及侵权纠纷案件的民二庭；审判著作权、商标权、专利权、技术合同等知识产权案件的民三庭以及专门负责涉外民商事案件审判的民四庭。

除了《民事诉讼法》以外，我国的知识产权立法也向知识产权权利人提供民事保护程序，包括知识产权案件的管辖权、证据规则、临时措施等民事法律程序和损害赔偿、停止侵权、其他处理等民事补救或民事制裁措施。

1．民事诉权

知识产权的民事保护程序是从权利人行使起诉权开始的。我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》以及有关商业秘密保护的规定均明确规定授予权利人这种民事诉权。

（1）专利权人的诉权

根据《专利法》第57条的规定，凡未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

（2）商标注册人的诉权

《商标法》第53条规定：有本法第52条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

（3）著作权权利人的诉权

根据《著作权法》第48条、第49条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，著作权人可以向人民法院起诉。该法第54条同时还规定：“著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的促裁条款，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书成仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。”

（4）软件著作权人的诉权

《计算机软件保护条例》亦规定软件著作权人有权在其权利受到侵犯时向人民法院提起诉讼。该《条例》第31条规定：“软件著作权合同纠纷可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有在合同中订立仲裁条款，事后又没有书面仲裁协议的，可以直接向人民法院提起诉讼。”

（5）布图设计权利人的诉权

我国《集成电路布图设计保护条例》第31条明确规定：未经布图设计权利人许可，使用其布图设计，即侵犯其布图设计专有权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，布图设计权利人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求国务院知识产权行政部门处理。

（6）商业秘密权利人的诉权

根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第9条的规定，权利人因损害赔偿问题向工商行使管理机关提出调解要求的，工商行政管理机关可以进行调解。权利人也可以直接向人民法院起诉，请求损害赔偿。

2．知识产权案件的管辖

根据《民事诉讼法》及最高人民法院关于《民事诉讼法》的司法解释的相关规定，我国法院对民事案件的管辖权依不同标准大致可分为级别管辖、地域管辖和涉外民事管辖三大类。前两类均适用于知识产权纠纷案件。

级别管辖是按不同等级的法院设置而确定的管辖权。我国民事诉讼实行二审终审制，因此高一级法院对民事案件的管辖权取决于第一审民事案件在哪一级人民法院提起。级别管辖的分工基本上按争议标的大小来确定。由高级人民法院依照《民事诉讼法》规定的原则，从本辖区的实际情况出发，根据诉讼标的金额大小、案情繁简、在当地影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，然后报最高人民法院批准。

按最高人民法院作出的关于审理各类知识产权民事纠纷案件有关管辖问题的规定，知识产权民事纠纷案件，由中级人民法院以上的人民法院管辖，各基层人民法院一般无权受理^[26]。其中，有关专利纠纷和布图设计纠纷的第一审案件，只能由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖，其他的各中级人民法院无权管辖。

关于地域管辖，《民事诉讼法》的规定比较复杂，基本上是根据当事人或诉讼标的与法院辖区的关系来确定，大致可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖和专属管辖四种。

（1）一般地域管辖。这种管辖是以被告住所地标准来确定案件的管辖法院^[27]。对于各类知识产权民事纠纷案件，被告住所地是人民法院行使管辖权的主要依据。

（2）特殊地域管辖。有一些特殊的民事案件是从某种特定法律关系作为诉讼标的来确定管辖法院，并以这类法律关系相互的地点作为管辖依据的连结点。

《民事诉讼法》对这类特殊管辖作了具体规定，其中第29条与第24条分别规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”；“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”这两条特殊地域管辖的规定均适用于知识产权民事纠纷案件的管辖问题，因为实践中的各类知识产权民事纠纷案件基本上可以归纳为与知识产权有关的权属纠纷、侵权纠纷与合同纠纷这三大类^[28]。此外，最高人民法院所作出的有关审理各类知识产权民事纠纷案件的司法解释，也确定了这类知识产权案件应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的原则^[29]。

知识产权侵权纠纷案件中，侵权行为地有各种不同表现形式，是依不同诉讼标的来确定的，最高人民法院在上述司法解释中也对此予以了进一步的界定。在专利侵权纠纷案件中，侵权行为地的范围广泛，具体包括：侵犯专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为实施地，即依照该专利方法直接获得的产品的使用，许诺销售、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地；以及上述侵权行为的侵权结果发生地。此外，上述侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权。在商标侵权纠纷的案件中，侵权行为地包括《商标法》所规定各种侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地。在著作权侵权纠纷案件中，侵权行为地主要指《著作权法》所规定的各利侵权行为实施地，以及侵权复制品储藏地或者查封扣押地。在计算机网络著作权侵权纠纷案件中，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地；对难以确定侵权行为地的，可以原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地为侵权行为地。

（3）协议管辖。《民事诉讼法》第25条允许合同当事人协议选择处理合同纠纷的管辖法院，但必须符合以下条件：①仅适用于一审民事案件；②仅限于因合同纠纷提起的诉讼；③选择的法律应当与案件有实际联系。管辖法院的选择范围为被告住所地、合同的履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院。

司法实践中，协议管辖一般不适用于知识产权纠纷案件，除非与知识产权有关的技术合同纠纷的当事人事先在合同中订有协议管辖条款。

（4）专属管辖。《民事诉讼法》第34条规定了三类特殊案件由特定法院管辖，其他法院无管辖权。主要指不动产纠纷、港口作业纠纷和遗产纠纷提起的诉讼，分别由不动产所在地、港口所在地和主要遗产所在地（或被继承人死亡时住所地）的人民法院管辖。显然，《民事诉讼法》中的上述专属管辖规定并不适用于知识产权纠纷案件。但是，最高人民法院有关专利纠纷案件集中管辖的规定实际上可视为知识产权案件中的专属管辖规定。

3．民事证据

知识产权民事诉讼程序中民事证据，应适用我国《民事诉讼法》第六章的规定，以及最高人民法院对此所作的专门司法解释，即2001年12月发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》。

证据在民事诉讼中具有重要地位，是用以证据民事案件真实情况的客观根据。《民事诉讼法》中所规定的民事证据种类有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述，鉴定结论和勘验笔录等七种，但这些证据必须经法庭查证属实才能作为认定事实的根据。我国民事诉讼的一个重要原则就是对证据进行核实审查，民事证据应当符合“三性”，即真实性、关联性、合法性，才能被法庭所采信。在司法公正原则下，法官被认为通晓法律。因此应能判断什么证据是相关的并真实的，并且知道如何在庭审的证据调查中作程序引导并积极询问，以查出事实真相；法官在庭审中对有关单位或个人提出的证据，应当辨别其真伪，审查确定其效力。证据审查中还必须经过质证程序，即所有的证据都应当在法庭上出示，并由当事人相互质证；凡未经质证的证据均不能作为定案的依据。

举证责任由谁承担是民事诉讼中的一项重要规则。其基本原则是当事人（无论是原告还是被告）对自己提出的事实主张，有责任提供证据加以证明，即“谁主张、谁举证”原则。该原则的实际适用中的规则是：如果一方为自己的主张提供了充分的证据，举证责任即转向另一方，除非他能提出充分的证据驳斥对方，否则便面临败诉境地。同时举证责任的承担又是以当事人行使证据权利为条件的。现代民事诉讼制度下，当事人的证据权利由两方面的内容构成：一是当事人自己收集和提供证据，包括向人民法院申请调取和保全证据；二是辨认和核对诉讼对方提供的证据，包括询问证人、鉴定人，向人民法院申请对证据进行鉴定和勘验以及对证据发表意见和进行辩论。在司法实践中，人民法院依法保障各方诉讼当事人平等地行使上述证据权利。

举证责任分配原则在实际审判中也有例外规定，即所谓“举证责任倒置”的情况。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第4条就是有关举证责任倒置的规定，该规定专门适用于专利侵权诉讼，即“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任”。此外，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一规定在知识产权纠纷中，适用于各种与知识产权有关的技术合同纠纷。

虽然举证责任主要由当事人来承担，法院在实际民事诉讼中，也会依职权进行调查。对此，《民事诉讼法》明确规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。由人民法院依职权负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定或者委托勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾、经庭审质证无法认定其效力的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。但是，最高人民法院《证据规则》对法院依职权调查予以了一定的限制。为此，《证据规则》第15条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”在一定情况下，由法院依职权调查收集证据对于案件的公正处理是必要的，这也是我国民事诉讼中的特点之一。对于证据调查，英美法系国家实行完全的当事人主义，民事诉讼中的查证完全由当事人负责，法院从不依职权进行证据调查。在大陆法系国家的民事诉讼中，法院一般不承担调查的义务，只有在牵涉到公共利益的案件中，才会出现由法院依职权调查事实的情况。

虽然我国法律允许法院依职权调查取证，但通常情况下仍须当事人提出申请，否则法院不会主动调查。对此，《证据规则》第17条明确规定：（1）除本规定第15条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。（2）符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调查取的档案材料；②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

4．临时措施

有关知识产权民事保护的临时措施，是指司法机关在处理知识产权纠纷案件中所采取的迅速有效的诉前司法措施，具体包括临时禁令、证据保全和财产保全三种。其目的在于防止任何知识产权的侵权，保存与侵权有关的证据并保证权利人的权益得到补偿。其重要特点是临时措施可以在不事先听取被告一方陈述的情况下采用，因为存在着可能会对权利人造成不可弥补损失或者证据有被灭失的危险。我国的知识产权立法，包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》等法律、法规，均包含有上述临时措施内容的规定，内容基本一致。其具体表述为：

（1）当知识产权的权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其知识产权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关侵权行为和财产保全措施。

（2）为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，知识产权的权利人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请采取保全证据。

（3）人民法院接受申请后，经审查符合法定条件的，必须在48小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵权行为或裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。(www.xing528.com)

同时，上述法律、法规及最高人民法院的司法解释还具体规定了采取临时措施必须符合以下三项条件：

第一，必须由权利人或利害关系人提出诉前采取临时措施的申请，并提交书面申请状。

第二，申请人提出诉前临时措施申请时，应当提供下列证据：（1）证明申请人为知识产权权利人的证据，申请人为利害关系人的，则应提供有关知识产权的使用许可合同。（2）证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯知识产权行为的证据，包括被控侵权商品。

第三，申请人提出采取诉前临时措施申请时应当提供担保，包括保证、抵押等形式，但必须是合法有效的。为了防止申请人滥用权利，法律同时还规定：人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的驳回申请。

5．民事救济措施

知识产权保护中的民事救济措施，是指司法机关通过民事审判程序对侵犯知识产权的行为及行为人所采取的民事制裁措施，具体包括禁止侵权、赔偿损失和其他救济措施三种。其目的在于保护知识产权权利人的利益，对其因侵权遭受的损失给予一定的救济与补偿。我国的《专利法》、《商标法》、《著作权法》等各项知识产权立法，均含有上列民事救济措施的明确规定。

（1）禁止侵权

禁止侵权又称禁令，是指人民法院在审理各类知识产权纠纷案件时，认定侵权成立时，责令侵权人立即停止侵权行为并且同时承担消除影响和赔礼道歉的民事责任。这种停止侵权行为含的民事救济措施，是以法院民事判决的形式下达的，在认定侵权的知识产权案件中，为民事判决的首要内容。

（2）赔偿损失

赔偿损失又称损害赔偿，是知识产权民事保护中最重要的一项民事救济措施，我国的各项知识产权立法均对此作出了明确的规定，其基本原则是：

①对构成侵犯知识产权行为的，司法机关通过判决责令侵权人承担赔偿损失的责任（损害赔偿原则）。

②侵犯知识产权的赔偿数额，为侵权人因侵权所获得的利益^[30]，或者为权利人因被侵权所受到的损失^[31]。人民法院据此确定赔偿数额时，可以根据权利人的选择的上述方法计算赔偿数额。换言之，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据权利人的请求，按照其因侵权行为所受经济损失计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额（赔偿数额的确定）。

③如果侵权人因侵权所得利益，或者权利人因被侵权所受损失难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节给予50万元以下的赔偿（法定赔偿额）^[32]。

但是，侵犯专利权的赔偿数额，按专利权人因被侵权所受损失或侵权人因侵权所获利益难以确定的，则参照该专利许可使用费的倍数合理确定。《专利法》之所以未采用上述50万元法定赔偿额的方法，是考虑到专利侵权造成的损失比其他类别知识产权的侵权损失更大的缘故。

根据我国知识产权立法规定和最高人民法院的司法解释，人民法院在确定赔偿数额时，除了以上基本规则之外，还会适用以下补充规则：

^[33]权利人因被侵权所受到的损失，应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，具体可包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的费用^[34]。

②在计算因侵权所获得利益时，如侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。

（3）其他补救措施

在知识产权的民事救济中，司法机关可采取的其他补救措施主要是针对侵权产品或者生产这些产品的材料、工具、设备等的处理。司法实践中，人民法院审理知识产权侵权纠纷案件，对于严重侵犯有关知识产权的，可以没收违法所得、侵权产品或侵权复制品，并可以没收进行违法活动的财物，例如制造侵权产品的材料、工具与设备等。

二、行政程序

法律对于知识产权的保护是多层次、多角度的。一些侵犯知识产权的行为不仅损害了私人权益，而且扰乱了正常的社会秩序，侵害了国家与社会公众的利益。因此，这种行为已经不仅是对私权领域的侵犯，而且也涉及对国家公权领域的侵犯。在此情形下，行为人不但要对侵权行为承担民事责任，也要对所造成的后果承担行政责任。知识产权行政保护，即指国家行政机关对某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是我国知识产权保护具有特色的“双轨制”的体现。我国对知识产权的保护建立在行政保护与司法保护相结合的双重保护基础之上。我国目前已建立起了由国务院知识产权领导小组、国务院下属的国家专利局、国家版权局、国家工商行政管理局商标局、国务院各主管部委以及地方各级知识产权行政管理部门等组成的行政管理和保护组织体系。随着我国知识产权立法与国际接轨步伐的加快以及知识产权保护范围的进一步扩大，我国政府加强了知识产权行政管理和保护的统一领导，并采取了大量行政措施来加强知识产权的保护。

从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径进行。它们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的严重盗版、假冒情况，在双边贸易中的经济制裁等，一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。无论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段对知识产权给予保护，仍不失为有效措施之一。从近几年的情况看，在某些知识产权领域，如商标，行政执法占据重要的地位。在实践中，长期以来，我国知识产权行政管理机关除了对各知识产权领域行使申请、注册、审批等行政管理职能外，还兼有准司法的功能，如对专利、商标等申请案所作出的行政决定由相关机构进行行政复审，以及对知识产权的纠纷和侵权案进行调处、处罚和制裁等。

TRIPs协议的“知识产权执法”部分中的第二节规定了“民事与行政程序及救济”。它所指的“行政程序”，不是指我国法律中的“行政诉讼”，而主要是指知识产权权利人通过行政执法机关维护自己权利、或行政执法机关依职权主动查处侵权活动的程序^[35]。TRIPs协议对行政程序的规定非常简单，专门规定只有一条，即第49条：“在以行政程序确认案件的是非并责令进行任何民事救济时，该行政程序应符合基本与本节之规定相同的原则。”由此可见，TRIPs协议并没有一概否定通过行政程序来确认案件的是非，也没有一概否认通过行政程序发出民事救济命令的可行性。它只是要求以行政程序发布这种命令时，不得背离协议中为民事程序规定的基本原则。同时，当任何民事救济或临时措施能够“作为行政程序的结果”而被责成采取时，此类行政程序应遵循协议对司法民事程序所作的规定基本相同的原则。当能够适用行政程序时，可以根据此类行政程序责成采取包括禁令、损害赔偿、销毁和临时措施在内的救济措施。

1．著作权保护的行政程序

著作权的行政保护，是指国家著作权行政管理机关按照法律规定，对侵犯著作权或与著作权有关权利的行为给予行政制裁，保护著作权和与著作权有关的权利。其法律依据主要包括《著作权法》、《著作权法实施条例》和《著作权行政处罚实施办法》。根据《著作权法》第47条的规定，可以处以一定行政处罚的侵权行为包括：（1）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；（4）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的；（5）未经许可，播放或者复制广播、电视的；（6）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（7）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（8）制作、出售假冒他人署名的作品的。

对于上述侵权行为，著作权行政管理部门应根据其损害社会公共利益的程度及其造成损害后果的大小，责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。根据《著作权法实施条例》第36条的规定，有《著作权法》第47条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。上述各种处罚方式，既可单独适用，也可合并适用。当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉，期满不起诉又不履行的，著作权行政管理部门可以申请人民法院执行。

2．专利权保护的行政程序

专利权行政保护的法律依据主要包括《专利法》、《专利法实施细则》和《专利行政执法办法》。众所周知，由行政途径辅助司法途径解决专利纠纷一直是我国专利制度的特点之一。按照我国《专利法》的规定，对专利侵权行为，有关当事人可以请求专利管理机关处理，也可以直接向人民法院起诉。《专利法》第57条对此作了具体规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”因此，管理专利工作的部门有权根据专利权人或者利害关系人的请求，对专利侵权行为进行处理。这里所称管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府设立的管理专利工作的知识产权局。

管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，查处假冒他人专利和冒充专利行为，应当以事实为依据、以法律为准绳，遵循公正、及时的原则。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。

为强化专利保护，打击严重危害社会秩序的假冒伪劣产品，我国《专利法》和《专利法实施细则》对假冒他人专利和以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为的处罚提供了具体的执法尺度。假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里假冒他人专利的行为主要是指：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为主要是指：（1）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；（2）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；（3）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；（4）在合同中将非专利技术称为专利技术；（5）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。

根据《专利法实施细则》第79条的规定，除《专利法》第57条规定的外，管理专利工作的部门应当事人请求，还可以对下列专利纠纷进行调解：（1）专利申请权和专利权归属纠纷；（2）发明人、设计人资格纠纷；（3）职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；（4）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。但是对于前款第（4）项所列的纠纷，专利权人请求管理专利工作的部门调解，应当在专利权被授予之后提出。

值得注意的是，TRIPs协议在第41条第4款和第62条第5款中均要求各成员对于行政部门的终局决定或裁决，应给予当事人提交司法审查的机会。这对我国立法产生了重要影响。我国第一次修订的《专利法》仍将实用新型和外观设计专利与发明专利区别对待，即对于发明专利，有关当事人若不服专利复审委员会对驳回申请、撤销专利权或宣告专利权无效所作的复审决定，均可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。但专利复审委员会对实用新型和外观设计的复审请求所作出的相关决定则为终局决定。为了适应TRIPs协议的要求，新修订的《专利法》第41条规定：“专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”第46条也规定：“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”这些规定充分体现了TRIPs协议中司法审查的要求，也体现了司法机关行使最终裁判权的法理精神。

3．商标权保护的行政程序

与《专利法》一样，我国《商标法》对商标权也提供了行政与司法的双重保护途径，两者并重。可以说，行政保护是我国商标权保护的一个特色。我国《商标法》第54条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”增加该条规定是为了赋予工商行政管理部门以查处侵犯注册商标专用权的行为的法定职权。但如果侵权行为涉嫌犯罪的，则应依法移送司法机关，不得以罚代刑。

由于修改前的《商标法》没有明确赋予行政机关采取有关调查取证和必要的行政强制措施的权力，使得行政执法手段不够完善，新修订的《商标法》第55条对工商行政管理部门履行职责的法定权力作了明确规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”

根据《商标法》第53条的规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标志的工具，并可处以罚款。根据《商标法实施条例》的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。

同样，按照TRIPs协议第41条第4款和第62条第5款的规定，有关获得和维持知识产权的程序中作出的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。我国过去对商标案件实行由商标评审委员会终局确权的做法，当事人没有权利要求司法审查的机会。商标评审委员会是国家工商行政管理总局下属的一个职能部门，是一个行政机构，其处理案件时所适用的行政程序较司法程序而言，对当事人的程序权利和实体权利的保护要弱得多。新修订的《商标法》参照修改后的《专利法》关于司法审查的规定，增加了当事人可以向人民法院提起诉讼的规定。

三、边境措施

知识产权边境保护是指国家通过制定法律，授权司法或行政当局——海关采取的边境措施，以有效地制止侵犯知识产权的商品在市场上流通。海关采取的边境措施，旨在中止放行进口的侵权商品以及制止侵权商品的出口。将侵权活动制止在未发生或初发阶段，从而保障权利人的利益。

美国是最早对知识产权采取边境保护措施的国家。美国实施“三管齐下”的战略，即通过国内立法、双边协定以及多边谈判的途径综合保护美国的知识产权，首先就是强化美国知识产权边境保护措施的实施。1930年美国颁布的《关税法》的“337条款”和《1988年综合贸易与竞争法》的“特殊301条款”是美国知识产权边境保护立法的两大基石。根据“337条款”的规定，如果输入美国进口产品可能使美国现有的或将要建立的工业造成损害，则该产品的进口构成不公平行为。美国国际贸易委员会对外国侵权行为可以签发“禁止命令”和“停止命令”。“特殊301条款”不是针对侵犯知识产权的某一具体行为，而是指向对美国知识产权保护不得利的贸易伙伴国。

我国政府根据乌拉圭回合最后文件的要求，于1994年9月1日发布了一项海关总署的公告——《实施保护知识产权，制止侵权货物进出境的管理措施》，第一次从海关角度加强知识产权的保护。1994年12月海关总署又发紧急通知，要求各地海关进一步采取有力措施，严肃查处进出境环节侵犯知识产权的违法活动。根据该“公告”和“通知”，我国开始建立和实施知识产权边境保护体系和措施。1995年10月1日起开始施行的我国《知识产权海关保护条例》（以下简称《海关保护条例》）以及《海关关于知识产权保护的实施办法》，标志着我国知识产权保护在进出口环节进入有法可依，严格执法，强化保护的阶段，使我国知识产权保护边境措施进一步与1994年关贸总协定达成的与贸易有关的知识产权协议相吻合，为我国加入世界贸易组织提供了有益的环境。

知识产权边境措施是一种与单行知识产权法及双边保护制度相互交融的法律制度，其作用的发挥有赖于一套完整的实施程序。从TRIPs协议及我国《海关保护条例》中，可以看出知识产权边境措施一般包括如下程序：

1．备案。备案程序又称申请知识产权海关保护的前置程序。我国《海关保护条例》规定：“知识产权权利人以及他的代理人如欲要求海关对其与进出口货物有关的知识产权实施保护的，应当将其知识产权向海关备案。”《海关保护条例》第2章详细规定了海关备案程序。我国实行备案制度，有利于权利人提出保护申请时确认其申请资格；有利于海关在发现侵权嫌疑货物时及时通知权利人；也便于海关有目的地查缉侵权货物和实施计算机化管理。

2．提起。知识产权边境保护的提起有两种途径：第一，依申请提起。我国《海关保护条例》规定：“在海关总署备案的知识产权权利人发现侵权嫌疑货物将进、出境的，可以向进、出境地海关提出采取知识产权保护措施的申请。”申请书应载明申请保护的知识产权的名称、海关备案号；侵权嫌疑人名称、住所、法定代表人、主要营业场所；侵权嫌疑货物名称、规格等有关情况；侵权货物可能进出境的口岸、时间、运输工具、收货人或发货人等有关情况；有关侵权的证据；请求海关采取的措施等内容。TRIPs协议第51条规定：“一个权利所有人如有有效的证据证明怀疑仿冒商标的冒牌货或盗印其版权的商品有可能进口，他可以书面向主管行政部门或司法当局提出由海关当局中止此类商品的放行，以免其进入自由流通。”第二，依职权提起。我国《海关保护条例》规定：“如果海关发现进出境货物有侵犯在海关备案的知识产权嫌疑的，海关有权予以扣留。”TRIPs协议第58条（依职权之行为）也规定有关当局可以主动行动，且根据他们获得的证据对正对知识产权发生侵权的商品中止放行。

3．调查。即检验进出口货物是否侵犯了与贸易有关的知识产权。在TRIPs协议中，权利人享有相当大的权利，在不违背对秘密材料保护的前提下，成员方应规定主管当局有权给予权利人充分的机会来检验由海关当局扣押的任何产品，以证明其声称的理由，有关当局也应向进口商提供同样的机会，供他们检验该产品，然后由主管部门当局对案件的是非曲直作出明确的裁定。我国《海关保护条例》规定海关应权利人申请或依职权扣留嫌疑侵权货物后，应于15日内进行调查，如果发货人或收货人认为其进出口货物并未侵犯权利人的知识产权，他应当自海关扣留凭单送达之日起7日内向海关说明，发货人或收货人未提出异议的，海关经调查有权将扣留的侵权嫌疑货物按侵权货物处理，提出异议的则由海关调查^[36]。当然，侵权异议的当事人提请知识产权主管部门处理或向人民法院提起诉讼的，则由上述机关予以调查并作出决定或裁判。

4．处理。针对不同情况，海关对于扣留的嫌疑货物可作出不同的处理。对侵权嫌疑货物进行调查以后，如果经有关行政当局或司法当局确定为没有侵权权利人知识产权的，则由海关予以放行；如果被扣留的侵权嫌疑货物经有关当局确定为侵权货物的，则由海关予以没收，并对故意进出口侵权货物的发货人予以罚款处罚。

海关通过边境措施对知识产权予以保护面临两方面利益的平衡：一方面，是知识产权权利人的利益：为保护其利益不受非法侵害，要求海关将一切有侵权嫌疑的货物予以扣留；另一方面，是货物进出口人的利益：为保护其利益，维护正常的经济贸易秩序，要求尽量不在海关环节影响货物的流动。出于上述考虑，我国《海关保护条例》根据TRIPs协议第53条的精神，规定了“担保制度”。申请人请求海关扣留侵权嫌疑货物时，依《海关保护条例》的规定，应向海关提交与进口货物到岸价或者出口货物离岸价等值的担保金。收货人或者发货人认为其进出口货物未侵犯申请人知识产权的，在向海关提交相当于进口货物到岸价或者出口货物离岸价两倍的担保金后，可请求海关放行有关货物。

值得注意的是，在行政部门依职权主动采取行动的情况下，如果因行动而给当事人另一方造成不应有的损失，而又没有当事人“保证金”的保障，根据TRIPs协议第58条的精神，则一般应由该行政部门给予补偿。但如果该部门是善意采取的应有措施，而有关损失仍没有能够避免，则可以不要求该部门给予补偿。这样的规定，既照顾到实践中难以预料的特殊情况，又防止了主管部门在“依职权”的行为中滥用职权。

四、刑事程序

从知识产权保护的国际发展趋势看，一个显著的特点就是各国越来越注重运用刑法予以保护。知识产权的刑法保护顺应了发展对外贸易的需要和维护正常的经济秩序的需要。现代社会中，与知识产权有关的贸易，如涉及著作权、商标权、专利权、商业秘密的国际贸易迅速发展，客观上要求以刑法的强大威慑力做后盾，以维护良好的贸易环境、促进知识和技术的转让和传播。在TRIPs协议的谈判过程中，谈判者对刑事措施的适用范围进行了反复磋商。一些谈判者主张刑事措施应当适用于所有侵权行为，而另一些人则希望将其限制在直接影响“公共秩序”的故意的商业性侵权。^[37]TRIPs协议的前言明确规定“知识产权是私权”，因此谈判的最后结果是，对于具有商业规模的故意假冒商标或者盗版行为适用刑事程序和刑罚。TRIPs协议第6条对各成员方作了最低要求的规定，即各成员方至少应制裁假冒商标或盗版行为的犯罪。但在实际中，各国立法关于知识产权罪名的规定，一般都超出了TRIPs协议的最低要求。我国1997年修订后的新《刑法》在“侵犯知识产权罪”和“扰乱市场秩序罪”的章节中，规定了侵犯商标权、侵犯专利权、侵犯商业秘密权、侵犯商誉权等各项犯罪行为，其罪名涉及侵犯知识产权的主要领域。

TRIPs协议第61条规定：“成员应当规定至少适用于具有商业规模的故意假冒商标或者盗版行为的刑事程序和刑罚。可适用的救济应当包括足以起到威慑作用的监禁和（或）罚金，并与具有同等严重性的犯罪所适用的刑法水准相一致。在适当的情况下，可获得的救济还应当包括扣押、没收和销毁侵权货物，以及主要用于犯罪活动的任何材料和工具。成员可以规定适用于其他侵犯知识产权案件的刑事程序和刑罚，特别是故意实施并具有商业规模的情况。”多数国家的相关立法与该协议所规定的刑事措施基本一致。一般而言，有期徒刑与罚金是两类最基本的刑事救济手段。我国新《刑法》对侵犯知识产权罪规定了有期徒刑、拘役、管制和罚金等各种刑事处罚。

（一）我国知识产权刑法保护的立法发展

如前所述，我国从20世纪70年代末开始着手建立自己的知识产权保护法律制度，并迅速完成了知识产权保护的基本框架。从一开始，我国就把知识产权的刑法保护作为整个知识产权保护体系的一个重要组成部分。

在著作权保护方面，我国1990年的《著作权法》仅规定了侵犯著作权的民事责任和行政责任，而没有规定相应的刑事责任。随着我国法制建设步伐的加快，1994年7月5日，八届全国人大常委会第八次会议正式通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，这是我国第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》在分则的第三章第七节专门规定了“侵犯知识产权罪”，其中关于侵犯著作权的犯罪共规定了2条2个罪名，即第217条的侵犯著作权罪以及第218条的销售侵权复制品罪。2001年10月27日修正的《著作权法》在其第47条内亦增加了对构成犯罪的侵权行为依法追究刑事责任的条款。

对于侵犯商标权的犯罪，我国1979年刑法典第127条就规定有假冒商标罪。1982年8月23日通过的《商标法》第40条对此作了相应规定。然而该条将假冒商标罪的主体限定为工商企业的直接责任人员，因此未能及时有效地遏制改革开放后出现的许多新问题。1993年修订的《商标法》将第40条修改为三款：“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”“伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”1993年2月22日第七届全国人大常委会第三十次会议通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》是对1979年《刑法》的补充和修改。它不仅对假冒商标犯罪的主体和对象、法定刑进行调整外，还增设了销售假冒注册商标的商品罪，伪造、擅自制造他人注册商标标志罪，销售伪造、擅自制造的注册商标标志罪等罪名。1997年《刑法》第213条、第214条在上述基础上规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，以及非法制造、销售非法制造的注册商标标志罪三个罪名，为惩治侵犯商标权的犯罪提供了有力的法律武器。与1993年的《商标法》第40条相比较，2001年10月修正的《商标法》第59条中的刑罚规定并没有作实质性的修改，只是在表述上使得它与《刑法》更加一致。

对侵犯专利权的犯罪，最早见于1984年3月16日第六届全国人大常委会第四次会议通过的《专利法》第63条规定的假冒专利罪。尽管第63条规定的是一个独立的罪名，但这种犯罪的法定刑却不是独立的，而是比照当时《刑法》第127条的假冒注册商标罪处罚。正因为如此，1997年《刑法》将假冒专利罪单设一条（第216条），明确规定了其罪状和独立的法定刑。

对商业秘密的法律保护在我国起步较晚。20世纪90年代，随着科技的进步和工商业的迅速发展，商业秘密的价值日益体现，我国对商业秘密的法律保护也日趋加强。1993年9月2日第八届全国人大第三次会议通过的《反不正当竞争法》第一次以法律的形式对商业秘密进行了界定，并明确规定了对商业秘密的行政和经济手段的法律保护。1997年《刑法》第219条增设了侵犯商业秘密罪，这对于有效保障商业秘密的有偿转让、促进市场经济的公平竞争具有重大意义。

（二）知识产权刑事救济的趋势

一般而言，将严重侵犯知识产权的行为规定为犯罪主要基于两个原因：一是保护私人财产权；二是维护社会公共利益。我国对知识产权的刑法保护同时兼顾了对个人财产权和对社会公共利益的保护，但相比而言，我国的《刑法》似乎更偏重于对后者的保护。严重侵犯知识产权的行为，不仅侵害到权利人的权益，更严重的是危害了社会的公共利益。因此，在我国《刑法》中，严重侵犯知识产权的行为都是作为破坏社会主义市场经济罪纳入刑事范畴的。^[38]

构成侵犯知识产权罪必须具备以下几个特征：

1．本罪侵犯的客体是权利人的知识产权。如前所述，知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权包括一切人类智力创作的成果。大多数国家都认可的《建立世界知识产权组织公约》中所界定的是广义知识产权的范围。狭义的知识产权则包括工业产权和版权（著作权）两部分，其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争权等，版权则包括作者权和邻接权等。

2．本罪在客观方面表现为未经权利人许可，侵犯其知识产权、情节严重的行为。首先，该行为未经权利人许可。专有性是知识产权的一个基本特征并受到法律的严格保护。权利人可以自己行使其享有的专有权，也可以转让、许可他人使用等方式处分其智力成果并从中获取利益。任何人未经权利人同意或未在法律规定情况下使用该项权利都构成侵权，要承担相应的法律责任。其次，行为人实施了侵犯他人知识产权的行为。这里主要是指侵犯商标权、著作权、专利权或是侵犯商业秘密的行为。由于知识产权具有时间性的特点，所以在认定某种行为是否构成犯罪时要注意该行为侵犯的是否是他人有效期限内的知识产权，如果有效期限已过则不构成犯罪。再者，侵犯知识产权的行为必须是“情节严重”的行为。侵犯知识产权行为的情节是否严重是区分罪与非罪的一个重要的法律所规定的标准。侵犯知识产权的行为不具备情节严重的情况，就不构成犯罪。例如，《刑法》第213条假冒注册商标罪要求具备“情节严重”才能构成犯罪，第219条侵犯商业秘密罪要求“给商业秘密的权利人造成重大损失”才能构成犯罪。至于何谓“情节严重”，目前尚无统一司法解释，应由法院审判人员根据案件的具体情况加以确定，例如司法实践中将“违法所得或违法经营的数额巨大”作为认定“情节严重”的主要标准。

3．本罪的主体为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。1997年《刑法》吸收了全国人大常委会在分别于1993年2月和1994年7月通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》和《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》中规定的单位假冒商标罪和单位侵犯著作权罪的内容，并增设了单位假冒专利罪和单位假冒商业秘密罪，使得侵犯知识产权犯罪的主体的规定趋于完善。单位犯罪的，除对单位判处罚金外，还应对直接责任人员予以刑事处罚。^[39]

4．本罪的主观方面表现为故意。一般具有获取非法利益的目的，但也不排除其他目的。