中国知识产权保护标准与范围

第二节　知识产权保护的范围与标准

一、专利

（一）TRIPs协议的保护

根据TRIPs协议规定，所有技术领域的任何有关产品或方法的发明，原则上都可以被授予专利。这表明，专利包括产品专利与方法专利两种。同时，发明还必须具有新颖性、“非显而易见性”（non－obvious），并可以进行“工业应用”，即必须是有用的。但该规定也有两项限制：一是将某些发明从可授予专利的客体中排除，如果阻止其商业性开发是为维护公共秩序或道德，包括为保护人类和动植物的生命或环境所必需的，各成员国可以不授予专利；二是各成员国对除微生物以外的动植物，或者除微生物方法以外的生物方法，也可以不授予专利。但是，如果对于植物新品种不授予专利，则必须通过其他有效方式给予保护。

TRIPs协议还为专利权人规定了基本权利。对于专利产品，该协议禁止任何人未经专利权人许可制造、使用、销售、进口该产品。对方法专利，该协议不仅禁止任何人未经许可即使用该方法，还禁止未经许可使用，销售或进口直接使用该方法生产的产品。

（二）我国《专利法》的保护

1．含义

根据我国《专利法》的规定，凡技术领域的发明创造均可申请专利，发明创造具体包括发明、实用新型和外观设计。不过，法律对这三者界定的技术要求不同。最严格的是发明，是指对产品、方法或者其改进提出的新的技术方案；其次为实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；最后是外观设计，仅要求对产品的形状、图案、色彩的结合作出具有美感并适用于工业应用的新设计。

对于上述技术方案的专利授予、法律上规定的重要限制是“对违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明制造，不授予专利权”。同时，能够获得专利权的发明或实用新型，还必须符合新颖性、创造性和实用性的条件。法律对于外观设计授予专利权的要求相应较低，只要求符合新颖性并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。此外，法律还明确规定了不能被授予专利权的其他各项内容，即：（1）科学发现；（2）智力活动的规则与方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种^[9]；（5）用原子核变换方法获得的物质。

2．权利内容

发明创造（包括发明、实用新型和外观设计）被授予专利后，未经专利权人许可，任何单位或个人均不得实施其专利。这里“不得实施”具有两层含义：第一是不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，这是针对产品专利而言的；第二是不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，这是针对方法专利而言的。在实践中，上述使用是指为生产经营目的而使用，其中包括为制造自己最终产品而使用他人专利产品作为其中间零部件的使用。但是不应将这种使用扩大理解到消费使用，因为消费使用不需经过许可，却是专利权人所希望发生的使用。至于许诺销售通常体现为订立销售合同或者做销售广告。

对于专利权人来说，专利权的实际意义就在于它可以为其带来经济利益，因为任何单位或者个人实施他人专利的，都应当依法与专利权人订立书面实施许可合同，并向其支付许可费。关于专利权的归属，法律上规定了三种情况：

（1）非职务发明创造、专利及申请专利权均属于发明人或设计人。

（2）职务发明创造、专利权及申请专利权均属于发明人或设计人所属单位。

（3）利用单位物质技术条件完成的发明创造、申请专利权及专利权的归属根据单位与发明人之间的约定，未作约定的，一般视为职务发明创造。

3．侵权认定

凡未经专利权人许可，实施其专利即构成侵犯其专利权的行为，此为认定专利侵权的基本规则。该实施行为具体是指前面所提到的为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口专利产品或依该专利方法直接获得的产品。在专利侵权行为中，最为严重的是假冒他人专利，而其他专利侵权行为大多表现为仿制。我国《专利法实施细则》第84条所规定的属于假冒他人专利的行为有以下四种：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

实践中所出现的冒充专利行为亦为《专利法》所禁止，虽然这种行为并不一定构成对他人专利权的侵犯。冒充专利就是以非专利产品冒充专利产品，或者以非专利方法冒充专利方法，具体是指《专利法实施细则》第86条所规定的下列行为：（1）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；（2）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；（3）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；（4）在合同中将非专利技术称为专利技术；（5）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。

上述假冒专利与冒充专利的主要区别可以概括为，前者为“以假乱真”，后者为“无中生有”；前者必然侵犯他人专利权，后者一般不涉及他人专利权，而属于扰乱专利管理秩序的行为。

为了防止专利权的滥用、保证合法贸易活动或生产经营的正常进行，我国《专利法》第63条明确规定了以下五种行为不应视为侵犯专利权：

（1）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的（权利用竭）；

（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的（先用权）；

（3）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的（临时使用）；

（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的（科研使用）；

（5）为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任（无过错使用）。

上述五种行为中，第（1）种在理论上亦称“权利用竭原则”的合法使用，第（2）种是根据“在先权原则”的合法使用；第（5）种因主观上无过错而免责。

二、商标

（一）TRIPs协议的保护

TRIPs协议所确定的商标保护的基本原则是：任何标记或者标记的组合，只要能够区别出一企业与其他企业的货物或者服务，并且在视觉上可以被感觉，则应有资格注册为商标，并受法律保护。在注册商标的保护上，服务商标与货物商标具有同等法律地位。经注册的商标是保护的前提条件，同时TRIPs协议对已注册的驰名商标又规定了跨类保护的原则，即对其保护应扩展到与已注册商标或服务不相同的货物或服务^[11]。TRIPs协议规定商标注册的最短期限为7年，但可无限期的续展，每次续展不得短于7年。

（二）我国《商标法》的保护

1．商标含义

我国《商标法》第8条明确规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这一规定既是商标的法定含义，亦是作为商标申请注册时必须符合的条件。

《商标法》第9条同时规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”这一规定表明商标必须具有“识别性”这一基本特征。因此《商标法》第11条规定下列标志不得作为商标注册：（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（3）缺乏显著特征的。

法律作出如此规定是因为上述所列情况均不符合商标应具有的“识别性”要求，不过法律同时又规定“以上所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”^[12]。这便是商标的“第二含义”规则，即是指有些商品标志虽然在形式上不符合“识别性”的要求，但在实际的使用中已经产生了“识别性”。

2．商标专用权

在我国，凡经商标局核准注册的商标均为注册商标，商标注册人因此享有商标专用权，受法律保护。商标注册是其获得法律保护的前提，凡需要取得商标专用权的，均应当向商标局申请商标注册。未经注册的商标虽可以使用，但不具商标专用权，因此实际上不受法律保护。

我国《商标法》所确定的商标类型有商品商标、服务商标、集体商标和证明商标四种，均可申请为注册商标，因而具有同等法律地位，均受法律保护。关于商标专用权的范围，《商标法》所采用的原则是：注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限^[13]。换言之，一个注册商标的效力范围只限于一个核定使用的商品，而不能阻止他人将该商标在其他商品上使用，除非商标权人已将其分别申请注册（但驰名商标享有跨类保护待遇，不适用于该规则）。上述原则可以从《商标法》第21条和第22条规定中得到反映：

（1）商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请（第21条）。

（2）注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请（第22条）。

上述规定同时表明：法律允许将同一商标在不同类别的商品上申请注册，但必须分别注册，即使是在同一类别商品上申请注册，只要是两种商品，也必须分别注册。因此，商标权人如要扩大自己的商标权保护范围就必须采用这种注册“防御商标”的方法，才能阻止他人在其他商品上使用注册商标的不道德行为。当然，商标权人亦可通过《反不正当竞争法》的有关规定来阻止他人的这种商业行为。此外，为了有效地保护商标专用权，《商标法》对于“商标抢注”行为予以了禁止。该法第31条明确规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

关于商标专用权的保护期，《商标法》第37条规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。同时，第38条规定，注册商标有效期满，可以申请续展注册；并且可以连续续展，但每次续展注册的有效期为10年。

3．地理标志

实践中，地理标志是一种比较典型的证明商标^[14]，我国《商标法》是将其作为证明商标加以保护的，虽未将其作为一种特殊知识产权单列，但也符合了TRIPs协议所规定的保护要求，而且其范围要比该协议更广，并不限于葡萄酒和烈性酒。我国《商标法》（第16条）将地理标志定义为：“地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志”。

TRIPs协议第22条将“地理标志”定义为：“表明一货物来源于一成员领土或该领土内的一个地区或地点的标记，该货物的特定质量、声誉或其他特性实质上归因于其地理来源。”由此可知，我国《商标法》中关于地理标志的含义与TRIPs协议的规定基本一致。国际贸易实践中，有些产品标志标明的产地并不是其实际的产地，具有欺骗性。而另一些产品所附的地名与其最初产地之间毫无联系。TRIPs协议要求WTO成员在地理标志上必须提供手段，以防止因地理标志的使用而在产品的地理来源上误导公众或构成不公平竞争。我国《商标法》第16条的规定已完全符合TRIPs协议的这一要求。该规定内容为：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。”

实践中的地理标志产品亦称“原产地产品”，就是利用特定地域的原材料，按照传统工艺，在特定地域内生产的，富有特色并以原产地域名称命名的产品，比如，我国的绍兴黄酒、龙井茶、长白山人参、镇江香醋等等。1999年，国家质量技术监督局正式发布了原产地产品保护的部门规章，规定了原产地产品必须经过申请和确认程序，并给予保护。2002年5月，江苏特产镇江香醋通过了国家“原产地域产品保护”标准的认定。绍兴黄酒亦已申请了地理标志保护。浙江龙井获得原产地产品保护后，国家质监总局明确规定，只有西湖、钱塘、绍兴三大产区的龙井茶才可以叫“龙井”茶，其他地方的龙井茶一律不准自称“龙井”。

4．驰名商标

对于驰名商标，鉴于其特殊地位，我国《商标法》为其提供了特殊保护。主要体现在两方面：首先是对未注册的驰名商标也给予保护，但保护范围仅限于相同或类似的商品，即同类保护；其次是对已注册的驰名商标提供跨类保护，就是将保护范围扩大到不相同或不类似的商品。对此，我国《商标法》第13条明确规定如下：

（1）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用（同类保护）。

（2）就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用（跨类保护）。

商标是否驰名是一个事实问题，需要有关机构根据一定的标准加以认定。对于驰名商标的认定条件，我国《商标法》第14条规定认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。

在审理商标纠纷案件的司法实践中，人民法院可根据当事人的请求和案件的具体情况，对涉案的注册商标是否驰名依照《商标法》上述规定作出认定。对于曾经被人民法院或者行政主管机关已经认定的驰名商标，一方当事人请求保护的，只要对方当事人对此不持异议，法院便予认可。如提出异议的，法院则依照《商标法》第14条的规定进行审查。

5．侵权认定

商标侵权是指侵犯注册商标专用权的行为，根据《商标法》第52条的规定，凡有下列行为之一的，均属商标侵权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的（擅自使用）；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的（侵权销售）；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志的（伪造标志）；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的（反向假冒）；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的（其他损害）。

根据《商标法实施条例》第50条的规定，该第（5）项所称“其他损害”是指下列行为：（1）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（2）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。此外，以下两项使用驰名商标的行为，亦属于上述“其他损害”的商标侵权行为：（1）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分，在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（2）复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的^[15]。

另一方面，为了防止商标所有人滥用商标专用权，《商标法》规定了在某些情况下对注册商标的“正当使用”，不构成商标侵权。为此，《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

三、版权

（一）TRIPs协议的保护

对于版权及其相关权利的保护，TRIPs协议要求WTO成员国遵守《伯尔尼公约》中的实质性条款，即有关版权保护的客体、国民待遇、保护期限、权利范围等内容。因此，TRIPs协议中有关版权保护的实体标准与《伯尔尼公约》的规定相一致。但是，两者相比，TRIPs协议又有一系列重大突破与例外。

1．TRIPs协议中不含有《伯尔尼公约》中所涉及的“精神权利”保护的权利与义务问题，所谓“精神权利”是指作者为了使其著作权被社会公众承认，并防止其作品被扭曲或损毁篡改的权利，一般包括四项内容，即：出版权、署名权、更改权和完整权。TRIPs协议之所以要将精神权利排除在保护范围之外是因为该协议是一个与贸易有关的知识产权协议，其保护的重点是与贸易有关的知识产权。

2．关于版权保护的内容，TRIPs协议明确规定版权的保护仅延伸至表达方式，而不包括思想、程序、操作方法或数学概念本身。

3．TRIPs协议对于计算机程序与数据汇编都给予保护。关于计算机程序保护，协议第10条规定：“计算机程序，无论是源代码还是目标代码，应作为《伯尼尔公约》（1971）项下的文字作品加以保护。”关于数据汇编的保护，该条规定：“数据汇编或其他资料的汇编，无论采用机器可读还是其他形式，只要其内容的选择或编排构成智力创作，均应加以保护。该保护不延及数据或资料本身，并不得损害数据或资料本身已有的版权。”以上条款的规定，实际上是一个超《伯尔尼公约》条款。因为《伯尔尼公约》1971年文本形成时，计算机程序尚未形成市场，美国在1980年以后才将计算机程序纳入版权保护体系的。因此，当时《伯尔尼公约》中的“文学作品”不可能包括计算机程序。TRIPs协议对“文字作品”定义所作的这种扩大解释，适应了经济全球化发展中知识产权保护的需要。

4．关于合理使用，TRIPs协议要求WTO各成员国对作品专有权作出的任何限制或例外规定应仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利持有人的合法利益。

5．关于“相关权利”

TRIPs协议还涉及了与版权“相关权利”问题，亦称为“邻接权”，即表演者、录音制品（唱片）制作者和广播组织的保护问题。TRIPs协议要求，表演者应能够阻止未经其许可就对其演出进行录音、广播及其复制；录音的制作者不仅对其复制和翻录，而且对其商业出租也享有专有权；广播组织应有权禁止未经其许可对其广播进行录制、翻录和转播，如果此要求不能实现，则广播内容的作者应该享有这样的权利^[16]。

（二）我国《著作权法》的保护

1．含义

版权一词在我国称为著作权，我国《著作权法》中的著作权即版权。该法第2条的规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”。因此，作品是版权保护的客体。《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能从某种形式复制的智力成果^[17]。显然，只有具有“独创性”和“表述性”的智力成果才是版权法意义上的作品。我国《著作权法》将作品可涉及的范围界定于文学艺术、自然科学、社会科学和工程技术这四大领域^[18]。同时，《著作权法》还具体规定了作品的形式或类别，具体包括：（1）文学作品；（2）口述作品；（3）艺术作品（音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技等艺术作品）；（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（6）电影作品^[19]；（7）图形作品和模型作品（包括工程设计图、产品设计图、地图、示意图）；（8）计算机软件；（9）法律、法规所规定的其他作品^[20]。不论是何种形式的作品，著作权人对其均享有专有权利，未经著作权人许可，任何人或单位均不得擅自使用其作品。凡使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同^[21]。2．权利范围

著作权的内容由人身权与财产权两大类构成，其权利范围广泛，具体包括以下各项权利：（1）发表权；（2）署名权；（3）修改权；（4）完整权；（5）复制权；（6）发行权；（7）出租权；（8）展览权；（9）表演权；（10）放映权；（11）广播权；（12）传播权；（13）摄制权；（14）改编权；（15）翻译权；（16）汇编权；（17）应当由著作权人享有的其他权利^[22]。

以上各项权利，第（1）至（4）项为精神权利，亦称人身权；第（5）至（17）项均为经济权利，亦称财产权，著作权人可以许可他人行使这些财产权利，并依照约定或者《著作权法》的规定取得报酬。对于著作权人而言，上述财产权中最核心的权利是复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。对于电影作品而言，出租权显得至关重要，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似电影的方法创作的作品。在互联网已被社会广泛运用的背景下，传播权对权利人有重要利益关系。传播权又称信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；上述第（7）项发行权、第（9）项放映权、第（10）项广播权在著作权理论上亦称邻接权，即与著作权有关的权益。对此，《著作权法》第26条明确规定了四种邻接权：（1）出版者对其出版的图书和期刊享有的权利；（2）表演者对其表演享有的权利；（3）录音录像制作者对其制作的音像制品享有的权利；（4）电台、电视台对其播放的节目享有的权利。但是上述权利的行使，不得损害被使用作品和原作品著作权人的权利。此外，上述第（14）项改编权、第（15）项翻译权、第（16）项汇编权，在《著作权法》理论上亦称演绎权利，即“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。^[23]

3．侵权认定

侵犯著作权的行为有各种表现形式，《著作权法》将其分为两大类，分别在第46条和第47条中加以规定。第46条中所列举的是仅承担民事责任的各种侵权行为；而第47条所列举的则是更为严重的侵权行为，除了承担民事责任外，还将根据其后果与情节，受到行政处罚，甚至被追究刑事责任。

根据第46条的规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（1）未经著作权人许可，发表其作品的；（2）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（4）歪曲、篡改他人作品的；（5）剽窃他人作品的；（6）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的；（7）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；（8）未经电影作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人许可，出租其作品或者录音录像制品的；（9）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；（10）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；（11）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

根据第47条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；（4）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的；（5）未经许可，播放或者复制广播、电视的；（6）未经著作权人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品录音录像制品等采取的保护著作权的技术措施的；（7）未经著作权人许可，故意删除或者改变作品，录音录像制品等的权利管理电子信息的；（8）制作、出售假冒他人署名的作品的。

四、计算机软件

计算机软件亦称计算机程序，TRIPs协议规定将其作为文字作品给予版权保护，我国《著作权法》也将其作为作品的一种特殊形式给予著作权保护。鉴于计算机软件有着不同于一般作品的自身特点，国务院于1991年6月颁布《计算机软件保护条例》的专项立法给予保护。我国加入WTO后又对该条例进行了全面修订，以符合TRIPs协议及现实保护的需要，并于2002年1月1日起施行新的《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》）。

（一）含义(www.xing528.com)

《计算机软件保护条例》所界定计算机软件（以下简称“软件”）的法定含义，是指计算机程序及其有关文档。其中计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，包括同一计算机程序内的源代码源程序和目标码程序；文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规模、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

受法律保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。软件著作权人可以向软件登记机构办理登记，但软件登记并非取得软件著作权的条件，因为法律对其所开发的软件，不论是否发表，均依法享有著作权，所以软件登记证明文件仅可作为软件权属的有效证据。

版权保护对于计算机软件应是最为合适与有效的保护方式，其主要理由在于：第一，版权保护是一种“自动保护”，使得计算机软件的权利取得无需任何特别程序。软件一经开发产生，软件开发者便对该软件作品享有权利。因此，只有版权保护方式能使计算机软件得到充分的保护。第二，版权保护的实质要件仅要求作品具有“独创性”，任何计算机软件只要是开发者独立开发完成的，就有可能获得版权保护。第三，版权的核心权利是“复制权”，而计算机软件的技术特性决定了其复制十分容易而且与原件几乎无差异，亦不需要商业渠道，而版权保护不以主观上是否用于商业目的为限，因此，只有版权保护才能使计算机软件得到最大限度的保护。

（二）权利范围

根据《计算机软件保护条例》第8条的规定，软件著作权人享有下列各项权利：（1）发表权，即决定软件是否公之于众的权利；（2）署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；（3）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；（4）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；（5）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；（6）出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利；（7）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；（8）翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；（9）应当由软件著作权人享有的其他权利。

（三）侵权认定

对于侵犯软件著作权的各种行为，我国《计算机软件保护条件》亦采用《著作权法》的分类方式，将其分为两类，分别在第23条和第24条加以规定。第23条所列举的仅是侵犯软件权利人精神权利并应承担民事责任的侵权行为，而第24条所列举的则是更为严重的侵权行为，除了承担民事责任外，还将按其后果与情节受到行政处罚，甚至承担刑事责任。

根据该《条例》第23条的规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（1）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（2）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（3）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（4）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（5）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（6）其他侵犯软件著作权的行为。

根据该《条例》第24条规定，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照《刑法》关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：

（1）复制或者部分复制著作权人的软件的（非法复制）；

（2）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的（非法传播）；

（3）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的（故意破坏）；

（4）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的（故意删改）；

（5）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的（非法转让）。

此外，该《条例》第28条还对软件保护中的“过失侵权”作了如下规定：“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作了合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”这一规定采用了举证责任倒置的原则。

不过，同样或类似的软件内容只要彼此独立开发的，法律允许两者同时存在，而不存在侵权问题。对此，该《条例》第29条规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”

关于软件的最终用户使用盗版软件是否构成侵权问题，该《条例》规定了“无过错免责”的原则，但应停止使用，对此，该《条例》第30条规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”

由此可知，法律将软件著作权保护延伸至最终用户，亦是TRIPs协议提出的要求。TRIPs协议要求各成员方遵守《伯尔尼公约》的规定，即禁止擅自复制他人的作品，包括软件。因此，最终用户将软件安装在电脑上的行为亦是复制行为。从我国目前的情况看，作为刑事打击对象的盗版行为主要是以营利为目的、违法所得数额巨大或情节严重者，民事、行政处罚目前主要针对单位用户，而非一般的个人用户。为此，国家版权局作为行政执法机关在2001年就向正式下发通知，要求各部门、各单位一律不得购买使用盗版软件。最后，《条例》第16条还规定了软件的合法复制品（正版软件）所有人享有的权利，但不得超范围使用。例如，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，将被视作复制软件的侵权行为，并承担民事责任^[24]。根据《条例》第16条的规定，以下行为不视为侵权：

（1）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内（正常使用）；

（2）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁（备份复制）；

（3）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件（软件改进）；

（4）为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬（学习使用）。

五、集成电路布图设计

（一）TRIPs协议

根据TRIPs协议，所有WTO成员都应当按《关于集成电路知识产权保护条约》的要求对集成电路的布图设计提供保护。该条约的要求主要体现为有关保护期限、对非故意侵权的处理、对含有集成电路的产品应给予的保护和强制许可等问题。正是因为这些问题，该条约未能为许多国家所接受。虽然该条约本身未生效，其规定却通过TRIPs协议得到实施。

关于集成电路布图设计的保护范围，TRIPs协议规定：凡未经权利人许可而从事以下行为，则应视为非法：为商业目的进口、销售或分销受保护的布图设计、含有受保护的布图设计的集成电路或者含有此种集成电路的产品，只要该集成电路仍然包含非法复制的布图设计。不过，协议同时规定：对于从事进口、销售或分销非法复制布图设计的集成电路的行为人，如果其不知道且无合理的根据知道其中包括非法复制的布图设计，则其行为不应该被认定为非法。但如果其在被告知后仍出售了现有存货，则应向权利人支付合理的使用费。

（二）信息技术产品

国际货物贸易中，含有集成电路布图设计的产品主要指信息技术产品，根据WTO《信息技术协议》的定义。信息技术产品主要包括以下几类：（1）计算机，包括整体和部件；（2）电信设备及部件，包括传真机、交换设施、视频传输、接收设施等；（3）半导体元件，包括各种规格与容量的芯片、晶片等；（4）半导体制造设备，指用于制造半导体的多种设备与测试仪器。

此外，《信息技术协议》涵盖的其他含有集成电路的主要产品还包括文字处理机、现金出纳机、自动柜员机、显示板、印制板电路、电子交换装置、计算机网络设备、平面显示器、绘图仪等。

（三）我国对集成电路布图设计的保护

为了保护集成电路布图设计专用权，履行在TRIPs协议下的义务，我国政府于2001年3月颁布了《集成电路布图设计保护条例》（以下简称《集成电路保护条例》），并于同年10月1日起施行。

1．含义

该《集成电路保护条例》第2条对集成电路等有关含义予以了界定，主要有以下三点：

（1）集成电路，是指半导体集成电路，即以半导体材料为基片，将至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路集成在基片之中或者基片之上，以执行某种电子功能的中间产品或者最终产品；

（2）集成电路布图设计（以下简称“布图设计”），是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部门或者全部互连线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置；

（3）受保护的布图设计应当具有独创性，即该布图设计是创作者自己的智力劳动成果，并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计。

2．布图设计专有权

在中国，享有布图设计专用权的主体包括中国自然人与法人。对于外国人创造的布图设计只有首先在中国境内投入商业利用的，才能依照《集成电路保护条例》享有布图设计专有权。布图设计权利人享有下列专有权：

（1）对受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分进行复制；

（2）将受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品投入商业利用。

上述复制，是指重复制作布图设计或者含有该布图设计的集成电路的行为；商业利用，是指为商业目的进口、销售或者以其他方式提供受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品的行为。

以上商业利用中所包括的销售，在实践中有两种情况，即布图设计产品的商业销售与侵权销售。前者为购买合法产品后销售，是合法销售，因为正品权利已用竭，转售不构成侵权；后者是购买侵权产品销售，属侵犯布图设计专用权行为。

在我国，布图设计专用权并非自动产生，而须经过登记程序，这是其不同于软件版权之处。由于布图设计专有权经国务院知识产权行政部门登记产生，所以，未经登记的布图设计不受法律保护。

布图设计专有权的保护期为10年，自布图设计登记申请之日或者在世界任何地方首次投入商业利用之日起计算。但是，无论是否登记或者投入商业利用，布图设计自创作完成之日起15年后，不受法律保护。

3．转让与登记程序

布图设计权利人可以将其专有权转让或者许可他人使用其布图设计。但应当订立书面合同，并向国务院知识产权行政部门登记。如果许可他人使用其布图设计的，当事人也应当订立书面合同。

为了防止权利人滥用布图设计专用权，法律对此作了以下几项限制①，即下列行为可以不经布图设计权利人许可，并且不向其支付报酬：

（1）为个人目的或者单纯为评价、分析、研究、教学等目的而复制受保护的布图设计的（非商业复制）；

①参见《集成电路布图设计保护条例》第23条、第24条。

（2）在依据前项评价、分析受保护的布图设计的基础上，创作出具有独创性的布图设计的（商业改进）；

（3）对自己独立创作的与他人相同的布图设计进行复制或者将其投入商业利用的（独立创作）；

（4）受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品，由布图设计权利人或者经其许可投放市场后，他人再次商业利用的，可以不经布图设计权利人许可，并不向其支付报酬（权利用竭）。

4．侵权认定

实践中的侵犯布图设计专用权的行为主要是商业复制和商业利用两种。《集成电路保护条例》第30条明确规定，除本条例如有规定的外，未经布图设计权利人许可，有下列行为之一的，行为人必须立即停止侵权行为，并承担赔偿责任：

（1）复制受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分的（商业复制）；

（2）为商业目的的进口、销售或者以其他方式提供受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品的（商业利用）。

侵犯布图设计专有权的赔偿数额，为侵权人所获得的利益或者被侵权人所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

上述侵权行为在构成要件上应包括主观与客观两方面，如仅有客观上实施了上述行为，但主观上无过错的仍不应视为侵权行为。为此，《集成电路保护条例》第33条规定：在获得含有受保护的布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品时，不知道也没有合理理由应当知道其中含有非法复制的布图设计，而将其投入商业利用的，不视为侵权。但是，前款行为人得到其中含有非法复制的布图设计的明确通知后，可以继续将现有的存货或者此前的订货投入商业利用，但应当向布图设计权利人支付合理的报酬。

六、未披露信息（商业秘密）

（一）TRIPs协议的保护

未披露信息即商业秘密或专有技术，TRIPs协议亦对其给予法律保护，但受到保护的商业秘密应符合以下三个条例：（1）属于秘密，即该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或者不易被他们获得；（2）因属秘密而具有商业价值；（3）已采取合理步骤以保持其秘密性质。

根据TRIPs协议规定，已合法控制该秘密信息的人应有权防止该信息未经其同意而“以违反诚实商业惯例的方式”向他人披露，或被他人获得或使用。因此，这种“违反诚实商业惯例”的行为是TRIPs协议所确定的侵权行为。在TRIPs协议的该规定中，“违反诚实商业惯例的方式”是指违反合同、泄密和违约诱导等行为，并且包括第三方取得未披露信息时知道或因严重疏忽未能知道该信息是通过这种方式获得的。

（二）中国立法的保护

中国对商业秘密提供保护的法律依据主要是《反不正当竞争法》第10条的规定，以及国家工商局1995年11月发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《商业秘密规定》），后者亦可视为前者规定的“实施细则”。

1．定义

根据《反不正当竞争法》第10条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

对于商业秘密的这一界定，上述《商业秘密规定》又作了如下进一步的解释：（1）所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。（2）所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。（3）所称权利人采取保护措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。（4）所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。（5）所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。

2．法律保护与侵权认定

《反不正当竞争法》第10条规定经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

而《商业秘密规定》第3条除了同样禁止上述侵犯商业秘密行为外，还禁止权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

在实际的商业秘密侵权纠纷中，对于被申请人（行政查处案件）或被告（民事诉讼案件）是否实施了法律所禁止的侵权行为，法律规定应当由权利人承担举证责任。对此，权利人认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为或者向人民法院提起侵权赔偿之诉时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。权利人还应能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件^[25]，而被申请人或被告不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理部门或人民法院可以根据有关证据，认定被申请人或被告有侵权行为。