进入WTO后的中国涉外经济法律制度与外资并购

第四节　外资并购的法律制度

一、外资并购的含义与类型

（一）跨国并购的趋势

1．国际

20世纪90年代以来，国际直接投资流动中的跨国并购（兼并与收购）迅猛增长，成为跨国公司对外直接投资的主要方式，并以能源、经销、电信、医药和金融服务行业最为突出。1995年，跨国并购总额达到2290亿美元（含证券投资），如不含证券投资也达1350亿美元^[35]。1995年，跨国并购主要集中在西欧，其中外国企业收购为500亿美元，西欧企业境外收购为660亿美元，欧盟内部并购占42%；美国企业跨国并购为380亿美元，占其对外股权投资的92%，这说明其新设立企业不多，而外国跨国公司在美并购达到490亿美元、日本跨国公司收购为45亿美元，发生在发展中国家的约占世界的10%，发展中国家跨国公司参与在1995年仅为80亿美元^[36]。

1980年至1999年，跨国并购以年均42%速度增长，其总量到1999年达到2．3万亿美元，但其中有20%是指收购者与目标公司在同一国家的情况^[37]。因此从地域范围看，属于国内并购，但由于具有涉外因素仍被视为跨国并购，即外国子公司本身也进行并购。例如，我国的外商投资企业收购另一家国内企业。仅在2000年跨国公司并购事件中，交易额在100亿美元以上的并购就包括：美国在线与时代华纳（1650亿美元）、沃达丰与曼内斯曼（1430亿美元）、法国电信与奥兰治（350亿美元）、德国电信与美国声流（507亿美元）、威望迪与西格拉姆（300亿美元），等等。

发达国家外国直接投资流入中的绝大部分为跨国并购，1990年后跨国并购也开始进入发展中国家。跨国并购在发达国家成为外国直接投资的主要形式，甚至实际上替代新建投资。主要原因是欧美国家拥有较先进的工业部门和相应发达的资本市场。在中国，只有行业中的优质企业才会成为外国并购的目标^[38]，在最不发达国家，虽有投资机会，却无可供收购的企业。另一个原因是，在发展中国家，不发达的资本市场和低档的会计标准（财务失真），使得公司资产的评估更加困难。在发达国家并购中，英美两国是跨国并购中最大的买家和卖家。在收购方面，英国位居世界第一，1998年两国总共占世界跨国并购总值的一半左右；在收购方面占世界并购的46%，在出售方面占53%^[39]。

2．中国

近年来，跨国并购在中国已逐渐成为外商投资的一种新型方式，尤其是中国在加入WTO后取消了外资并购的限制。2002年，中国将国有企业500强中的部分企业向跨国公司开放后，更使跨国企业纷纷以并购方式来实施对华投资政策。2001年8月，国际知名的移动通讯设备制造商阿尔卡特通过现金收购，成功地控股了中国著名合资企业上海贝尔，接着美国爱默生电气公司也以同样方式收购了华为集团下属的安圣电气。所有的这些并购活动均是以跨国公司为主体的外资并购。其中，福特介入江铃汽车、三菱介入PT北旅，开了外资并购上市公司的先河；另一个典型的并购事例是法国米其林控股的合资企业斥资3．2亿美元收购轮胎橡胶核心资产，从而实质性地控股轮胎橡胶。

根据中国证监会和外经贸部2001年11月联合颁布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，符合证监会规定的外资企业可以申请上市或者采取受让上市公司非流通股等方式进入中国内地资本市场。其后，中国人民银行、财政部又相继发布了《关于外商投资企业合并与分立的决定》、《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组和处置的暂行规定》、《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》等一系列法规，标志外资并购在中国已进入实质性运作阶段。外资已被准入入中国资本市场。其实，国家经贸委早在1999年8月颁布的《外商收购国有企业的暂行规定》，就已允许外商参与并购国有企业。

（二）外资并购含义

兼并与收购是旨在保护与增强竞争地位的投资方式，包括多数参股与少数参股。跨国并购可不以国际直接投资流动方式（如产业投资），而以其他交易方式进行（如少数参股、证券投资及金融资本）。根据联合国跨国公司中心统计方法，只有持股为50%以上的跨国并购才作为国际直接投资来统计。在国际投资中，外资并购主要指收购。联合国贸发会议统计的数据表明，1987—1999年所有跨国并购总量中，绝大部分为跨国收购，而合并仅占跨国并购总量的3%不到^[40]。因此，跨国并购实际上意味着跨国收购，因为即使在这不到3%的合并中，其中绝大多数实际上也是以控股为目的的全部收购。另一方面，知识经济的出现和市场自由化亦有利于跨国并购，只有并购可以获取内含于企业中的无形资产。有些跨国并购是证券投资，但总的看来，证券型并购在跨国并购的价值总额中的比重相对较低。例如，1999年跨国证券投资收购额为1050亿美元（收购少于10%的投票权股份），占同年跨国收购总额的13%左右^[41]。

（三）外资并购类型

1．国际

国际投资实践表明，跨国企业可以采用两种方式在东道国进行直接投资：一种是传统方式的“新建投资”，即设立新的投资机构或企业；另一种是新型方式的“并购投资”，即收购与兼并东道国的现有企业。前者为跨国收购，即外国公司通过购买股权而取得对当地企业的资产与经营的控制权，使后者成为前者的子公司；后者为跨国合并，其结果是原来分属不同国家（投资国与东道国）的资产与经营并为一个新的法人实体，或者被并入投资者的企业。除了上述“新建投资”与“并购投资”两种进入方式外，还有一种介乎于这两者之间的第三种方式——“置换投资”。这实际上是并购投资的一种特殊形式，即外国投资者先收购当地企业，然后替换掉原企业的全部厂房、设备与生产线^[42]。

如前所述，跨国并购中实际上以收购为主导。收购可以是外国母公司或者其在东道国的分支机构在东道国当地企业中获得了有投资权的股份，或者是购买了一家现有当地公司的一个业务部门或一个经营单位，然后再将其组成新的独立法人实体或将其合并到自己的分支机构中。实践中，跨国收购分为全部股权、多数股权和少数股权收购三种情况。

（1）全部股权收购。又称购买或收购，实际上是将被收购的目标公司整体买断，其全部资产价值为购买价格。这种方式使目标公司丧失主体资格，但其收购价格实际上通常是目标公司偿还债务后的出价，即交易完成之时，收购方已对被收购方的债务进行了清偿。

（2）多数股权与少数股权的收购。又称控股式收购，即通过购买目标公司的股票或股份来对其实行控制，但目标公司的法律主体资格仍然存在。至于收购方对被收购方的债务承担，是从其出资额为限的。这种方式运行是以目标公司的良好资产状况为前提的，只有在资大于债的情况下才予以采用。如果资债相等或是资不抵债，跨国公司则断然不会采用此种并购方式。

（3）除了以上三种方式外，还有一种承债式并购。这是在目标公司的资产与债务相等情况下，其净资产为零时所采用的一种方式。收购方以承担目标公司的债务为条件来全面收购目标公司的全部资产。但这种交易不以价格为准，而以债务、资产的整体接受为准。其法律后果是目标公司的主体资格消灭，而且这种方式下，收购方不必再支付货币资金作为购买条件。

根据近年来的国际投资实践，跨国并购的结构类型如下：

^[43]跨国兼并（建立新的实体，或者并为现有企业）

A．平等合并，即外国企业与当地企业合并后成为新的实体。

B．法定合并，只有外国企业继续存在，承接当地企业全部股权与债务。

②跨国收购（收购10%以上股权，即控股股份，分为三种情况①）

A．收购国外子公司（国外子公司增资）；

B．收购当地企业（亦可通过证券市场进行）：

a．收购当地私营企业；

b．收购公有企业（私有化）^[44]。

从功能或目的上看，跨国并购可以分类如下：

（1）水平并购。指发生于同一行业竞争企业之间的并购，其目的在于做大企业规模，通过资源的整合重组获得资产扩大，以加强市场的力量与支配地位。较有代表性的行业有汽车、制药、石油以及一些服务行业，跨国并购中约有70%是以这种方式进行的。

（2）垂直并购。指供应商与客户（卖主与买主）关系的企业之间的并购。通常发生在中国产品生产者与最终产品生产者之间（如零部件生产商与汽车制造商之间），其目的在于降低生产与交易成本以获得范围经济的收益。这种方式在跨国并购中的比例不到10%。

（3）混合并购。这是指发生于彼此经营活动并无关联的公司之间的并购。其目的有二：一是寻求风险分散，二是扩大范围经济。这种方式约占跨国并购中的25%。

此外，跨国并购亦可通过股本置换来进行，即收购公司和目标公司之间的股本置换。近年来，通过这种股本置换来完成并购已成为跨国并购的一种通行方式。主要是由收购公司向目标公司（被收购公司）的股东发行新股来换取他们的股票。这种方式使得许多大型的跨国并购不需要支付货币，亦称股票交换式并购。在1998年外国公司与美国公司的所有并购案中，共有100起并购采用了股本互换的方式，约占交易数量总额的20%左右。相比而言，1990年以现金为基础的跨国并购占交易总额的75%。^[45]2．中国

早在1989年2月，我国财政部、国有资产管理局、国家计委和体政委就联合发布过《关于企业兼并的暂行办法》，该行政规章第一次对我国企业并购作了较为全面的原则规定，内容涉及企业兼并的定义，原则、形式、资产评估、产权归属、职工安置和财税管理等事项。其中将企业的合并与收购统一定义为兼并，即“一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或者改变法人实体的一种行为”，并规定企业兼并的形式主要包括承担债务式、购买式、吸收股份式和控股式四种。

随着中国加入WTO，外国投资者加快了对中国投资的步伐。跨国公司收购中国的相关企业，尤其是行业中的优质企业，并进行产业整合已成为外国在华投资的新趋势。总体而言，外资并购在中国按主体标准有两大类型：第一种是以国际投资者身份直接并购中国企业；第二种是以外商投资企业身份间接并购中国企业。目前占主导地位的是第一种类型的外资并购，并呈多元化趋势，具体形式有整体收购和部分收购以及控股式收购和认购式收购等。

（1）整体收购

根据《指导外商投资方向规定》，我国允许外国投资者按照《外商投资产业指导目录》中所列明的鼓励类的投资领域项目，整体买断该领域相关企业（包括国有企业、集体企业和私营企业）使该企业成为其全资子公司，并依法设立变更为外商独资经营企业。

（2）部分收购

外商部分收购亦称控股式或吸股式收购，主要适用于我国外资立法所限定的“限于合资”或“由中方控股”的外商投资领域。外商可以根据我国《外商投资产业指导目录》中鼓励和限制的投资领域项目，部分收购国内公司的部分股权或部分股份。实践中外商部分收购可以进一步分为：

①重组控股式收购，即通过参与国内原有企业的重组，收购企业50%以上的股权，以达到控制企业生产经营的目的。如2001年3月，我国轮胎行业龙头企业轮股橡胶与国际著名的轮胎生产企业米其林组建合资公司，米其林控股70%，收购轮胎橡胶资产便属此类。

②增资控股式收购，即在原有中外合资企业的基础上，由外商增资扩股，中方相应降低所持股份，从而使外商控股。如德国汉高公司通过内部收购股份，成功地控制了上海汉高化学品有限公司。

③股票认购式收购，即外商对中国上市公司，通过协议收购其不流通的法人股或增持B股或H股的方式，达到参股或控股的目的。如北京旅行车股份有限公司与日本五十铃汽车公司和伊藤忠商事株式会社签署了合作经营协议，五十铃、伊藤忠联合以协议购买方式，一次性购买北旅公司不上市流通的法人股4002万股，占北旅总股本的25%，成为北旅最大股东。

实践中，外资并购我国企业的方式，既可以是直接收购上市公司股权从而直接控股上市公司，也可以借助收购上市公司大股东股权而间接控股上市公司。例如，2002年1月，法国电力公司等9家外资企业，与上市公司深能源的大股东深圳能源集团签署合作意向书，这9家外资企业将通过受让国有股和注资的方式，持有改制为中外合资有限责任公司的深圳能源集团49%的股份，从而对其并不直接控股的上市公司生产影响。

近年来，外资在中国并购的趋势是传统的外资并购形式进一步发展，新的并购形式不断产生。具体表现为：外资通过收购上市公司的母公司间接收购上市公司，外资通过收购B股、H股实施流通股收购，外资通过债转股的方式收购上市公司，外资通过托管、远期合约或期权等方式对上市公司实现收购等。

外资并购的另一种类型是以具有中国法人资格的外商投资企业身份并购中国的企业。对于外国投资者已经在中国境内设立的具有法人资格的外商投资企业，中国法律亦允许其作为收购主体参与收购活动。换言之，该外商投资企业作为中国的法人，可以通过下列方式对国内各类企业实施全部或部分收购：（1）通过协议方式受让外商投资企业的股权或者国内公司制企业；（2）通过产权交易市场收购挂牌国内企业的资产或股权；（3）通过拍卖市场收购国内破产企业的资产；（4）以债权人的身份，依照法律规定和合同约定取得该债务人的股权将债权转为股权。

以上第（1）种方式是外商投资企业之间的股权转让或收购行为，有专项立法加以规范。1997年5月，外经贸部和国家工商行政管理局联合颁发《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，对中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下统称为企业）的投资者或其在企业的出资或股权所发生的下列股权变更（即股权转让或收购行为）作了明确规定：（1）企业投资者之间协议转让股权；（2）企业投资者向其关联企业或其他受让人转让股权；（3）企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权；（4）企业投资者将其股权质押给债权人，质权人或受益人取得该投资者股权；（5）企业投资者破产、解散或被撤销，其债权人或受益人依法取得该投资者股权；（6）企业投资者合并或者分立，其承继者依法承继原投资者股权；（7）企业投资者不履行出资义务，经原审批机关批准，更换投资者或变更股权。

二、外资并购的性质与特征

（一）国际直接投资的实践表明，跨国并购具有产权交易性质，并购交易形成了企业市场，并且这个市场正在向全球化方向发展。交易的对象是企业，即企业的产权交易，所以越来越多的行业和企业加入了这个市场。

（二）跨国并购的动机体现为：当跨国企业对外投资时，并购通常是达到预期目标的最迅速途径，因为收购现有企业要比建立新的机构更为有利。在这里，速度是至关重要的。外国并购主要是将所有权和控制权从东道国本地企业转到外国投资企业手中，因此在进入时并不能增加生产能力，但需要以外汇支付目标公司所有者的本息。由于并购本身不会创造企业效益，企业并购双方至少要经过两年左右的关键时期，企业效益明显提高，才说明并购产生了积极影响。另方面，跨国并购的结果可能会削弱国内市场的竞争，甚至可能导致整个行业被外国企业所控制。

（三）并购投资对东道国资本影响不同于新建投资，两者主要存在以下的区别：

1．新建投资会增加东道国的生产设施，而并购投资则给当地企业提供资金，但不一定立即用于生产性投资。从理论上讲，跨国并购后的后续投资可以是大规模的，从而给东道国产生有利影响。

2．在新建投资中，所提供资金必须投资于所建立的工厂；而通过并购投资所获得资金收入是可转换的，既可用于生产目的亦可用于非生产目的。

3．并购投资方式比新建投资能更快地引入资金，一旦流入的资金只有得到很好管理才会对东道国经济有利。

4．并购投资可能会产生对当地企业定价的不当影响，而新建投资则无此类问题。如当地企业被低价出售给外国公司，东道国就会为并购付出沉重代价。对于严重亏损或除了破产别无出路的企业，外国收购则能挽救国内企业或对其进行重组。

5．新建投资可以立即创造就业机会，而并购投资则可能导致裁员，但如并购后又扩大生产能力而决策后续投资的，又将增加就业机会。如果不发生跨国并购，被收购企业则可能进一步萎缩直至倒闭，因此并购也可以说是为东道国保留了就业。这时，职工安置问题是至关重要的。

（四）跨国并购的资金来源，不一定总是投资者自有资金，因为并购可以从东道国资本市场或者直接从国际资本市场融资。从国际投资实践看，并购最重要的资金来源是银行贷款，其次是新的融资方式，即通过发行股票和公司债券进行直接融资。

（五）跨国并购的支付方式，包括现金支付方式与非现金支付方式。利用股票互换为并购进行支付，亦是大型并购的融资方式。有些并购项目因为交易规模太大使得现金支付实际不可能，例如，1998年德国奔驰戴姆勒收购美国克莱斯勒，其交易额高达400亿美元。后者公司每股换取前者公司0．62股，即德国公司以普通股换取美国公司的新普通股。实际上是向被收购企业的股东分配新建立的外国企业的股票，从而抵消因收购引起的资金流入，因此两国间实际上没有发生资金流动^[46]。

三、外资并购的法律与政策

（一）基本原则与趋势

各国有关投资自由化的政策促进了跨国并购的发展，因为有关对外国直接投资的管理体制既适用新建投资，也适用于跨国并购，这是通过对100多个国家的外国直接投资管制框架的调查所得出的结论^[47]。与并购有关的政策变化包括取消强制性的合资要求（允许全部收购或独资）、多数股权限制（允许多数股权收购）和重复审批要求。但是，国际上业已形成的一致看法是，跨国并购必须得到国家管理机构的允许，即使在发达国家，某些收购行为也需得到批准，而且也受有关公司治理和所有权结构的调整与影响。

有关并购程序的规则，要求竞争性与透明度的投标过程，以获得最好的价格，其条件是必须存在两个以上的要求并购的公司。东道国一般会利用或制定有关公司资产评估的制度或措施，包括适当的会计规则、审计规则，以及资本市场的政策运作规则，尤其是东道国的公司法和股票交易规则需要对外资并购加以规范。例如，保证条款，使小股东了解并参与并购的决策；信息披露制度，即提供外国收购者的充分和及时的信息；异议和处置权，即小股东持有异议和处置其股票的权利也应得到保护。

但是，我国目前还缺乏反垄断法、完善的社会保障制度等跨国并购的配套法规体系，使得不少跨国企业在购并国内企业的过程中出现障碍，并使交易成本偏高。尤其是牵涉到外汇体制、融资体制等问题时，发达国家企业间并购经常使用的杠杆收购、要约收购等手段。这在我国便无法使用，因此制约了外资并购的发展。

（二）外国有关跨国并购的制度

1．加拿大

根据《加拿大投资法》，外国公司收购加拿大公司必须通知政府。但政府仅对重大收购进行正式审查，内容涉及对加拿大的经济影响，包括对就业、资源、加工、出口的影响和外资在加拿大企业中的参与程度，以及对产业效率、产品创新、技术进步、行业竞争等的影响。具体并购项目是否进行审查取决于被收购企业的资产价值，在2000年定为1．92亿加元^[48]。

2．美国

1988年《美国贸易与竞争综合法案》第721节艾克森—弗洛里奥条款，主要禁止或中止威胁美国国家安全的外国收购、合并式接管。因此审查的标准围绕涉及美国国家安全的各项指标进行。此外，还要调查收购者是否受外国政府控制或代表外国政府进行行动。

3．韩国

1998年5月亚洲金融危机之后，韩国取消了外资在股票市场上收购国内企业股份的限制，主要指原先对外国企业通过证券市场直接并购韩国企业和收购土地的限制。只有涉及国家安全、公众健康和环境保护的少数行业才继续保留这些限制，而且大多数行业对外国股权的限制也都取消。

4．其他国家

为了确保外国收购之后进行后续投资，有些国家要求外国公司在交易中作出将来投资的承诺，并通过审批程序加以管理。但鉴于此种承诺的效果，不一定能实现，各国也考虑了通过鼓励措施来推动后续投资，即鼓励外国公司在完成并购后扩大生产力。此外，有些国家还规定了有关再投资的税收规则，即鼓励被并购企业所有者在获得企业所有者在获得收入后再投资于生产能力，规定如用于投资目的，则可享受税收优惠。

（三）中国有关外资并购的法律法规

中国目前有关外资并购的法律、法规体系大致包括以下五个方面：一是有关外资并购准入领域的法规，主要指《指导外商投资方向规定》（2002年）和《外商投资产业指导目录》（2002年）；二是关于国内企业并购的基本原则、国企资产重组和产权市场监管的行政规章与政策，主要包括《关于企业兼并暂行办法》（1989年）、《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》（1998年）、《企业兼并有关财务问题的暂行规定》（1996年）、《关于企业产权市场监管体系的指导意见》（1996年）；三是关于外商投资企业并购的专项法规，主要有《外商投资企业股权变更若干规定》（1997年）、《外商投资企业合并与分立的规定》（1999年）、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（2000年）；四是关于外资证券并购的规章与政策，主要包括《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（2001年）、《外资参股证券公司设立规则》（2002年）、《外资参股基金管理公司设立规则》（2002年）等；五是与外资并购内容有关的基本法律，如《公司法》（1994年）、《公司登记管理条例》（1994年）和《证券法》（1998年）中有关公司股权变更、工商登记手续、上市公司收购和证券交易规则的规定。

1．《关于企业兼并暂行办法》

该暂行办法对企业兼并中的兼并程序、资产评估、产权归属和职工安置等重要问题作了原则规定。关于企业兼并程序按如下步骤进行：（1）通过产权交易市场确定兼并和被兼并方企业；（2）对被兼并方企业进行资产评估，清理债权、债务，确定产权转让底价；（3）通过招标、投资确定产权成交价，并经产权所有者确认；（4）兼并双方的所有者签署协议；（5）办理产权转让的法律手续。

对于被兼并方的企业资产必须进行评估，评估作价方法可采用重置成本法、市场法或收入法。产权交易的结果是，被兼并方企业产权转让的收入，归该企业的产权所有者，被兼并方企业的职工，原则上由兼并方企业接收。

2．《公司登记管理条例》

该条例并非为外资并购出台，但其适用范围应包括因公司并购而产生的股权变更的程序问题。该条例实际上是从规范并购程序和保护债权人角度，对因合并或分立而存续的公司的变更登记、债务清偿担保以及债权人公告等法律事项作了明确规定。

3．《外商投资企业投资者股权变更和若干规定》

该法规主要适用于外商投资企业之间发生的各种收购股权或股权转让的股权变更行为，并规定了以下重要规则：

（1）企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并经审批机关批准和登记机关变更登记。

（2）企业投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。依照《外商投资产业指导目录》，不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。

（3）以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。

（4）以国有资产投资的中方投资者股权变更的，企业必须向审批机关报送下列文件：①中方投资者的主管部门的签署意见；②国有资产评估机构出具的资产评估报告；③国有资产管理部门对资产评估报告的确认书。

（5）企业应自变更或缴销外商投资企业批准证书之日起30日内，依照《公司登记管理条例》等有关规定，向登记机关申请变更登记。(www.xing528.com)

4．《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》

该法规对国有企业利用外商投资进行资产重组规定了必须适用的四项重要规则：

（1）投资领域。严格遵守《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》等法律法规。

（2）职工安置。妥善安置下岗职工，不得损害职工的合法权益；

（3）国有资产。切实维护国有资产权益，防止国有资产流失；

（4）债权人利益。保护债权人利益，不得以任何方式逃避银行债务。

该法规还对国有企业利用外商投资进行资产重组规定了三种类型，即兼并项目、补充流动资金项目和偿债项目，并对这三类项目的报批程序、审核权限和审核程序作了明确规定。

5．《关于建立企业产权市场监管体系的指导意见》

1996年8月，国家国有资产管理局通过颁发该指导意见，对企业国有产权转让中介机构的性质、职责和内部监管作出具体的规定。

（1）企业国有产权转让机构，经批准方可从事国有产权转让中介服务，其性质为产权交易所或产权交易市场一类的中介机构。各地国有资产管理部门负责清理整顿现有产权交易所、产权交易市场、产权交易中心等中介机构，并负责进行企业国有产权转让机构的资格审核与监管工作。经批准设立的企业国有产权转让机构，可以设立监事会。监事会由国有资产管理部门及政府其他有关部门派代表共同组成，并对企业国有产权转让机构行使日常监管职能。

（2）企业国有产权转让机构的主要职责包括以下方面：①为企业国有产权转让提供咨询、组织和协调服务；②执行国家有关产权转让的法律、法规和政策，保证产权转让的规范性、合法性；③审查转让双方的主体资格，维护转让双方的合法权益；④向有关部门提供有效的产权转让文书；⑤并接受国有资产管理部门的指导和监督。

6．《关于外商投资企业合并与分立的规定》

该规定主要适用于在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司（以下统称《公司》）之间合并或分立。如与中国内资企业合并，则参照有关法律、法规和本规定办理。该法规的基本内容包括以下方面：

（1）合并，是指两个以上公司依照《公司法》有关规定，通过订立协议而归并成为一个公司。公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。

（2）公司合并或分立，应符合《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股与占主导地位的产业的公司独资、控股或占主导地位。

（3）公司因合并或分立而导致其所从事的行业或经营范围发生变更的，应符合有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续。

（4）涉及上市的股份有限公司合并或分立的，应当符合有关法律、法规和国务院证券监督管理部门对上市公司的规定并办理必要的审批手续。

（5）公司与中国内资企业合并必须符合我国利用外资的法律、法规规定和产业政策要求并具备以下条件：^[49]拟合并的中国内资企业是有限责任公司或股份有限公司；②投资者符合法律、法规对合并后公司所从事有关产业的投资者资格要求；③外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的25%；④合并协议各方保证拟合并公司的原有职工充分就业或给予合理安置。

（6）与公司合并的中国内资企业已经投资设立的企业，成为合并后公司所持股的企业，应当符合中国利用外资的产业政策要求和《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。合并后的公司不得在禁止外商投资产业的企业中持有股权。

（7）反垄断条款。该条款规定：如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。合并的审查期限可以由原定的45天延长至180天①。

（8）有关审批机关初步批复、拟合并公司向债权人发现通知并公告、审批机关最终批准的程序。

7．《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》

该暂行规定对外商投资企业作为并购主体在中国境内购买其他企业（以下简称“被投资公司”）股权的行为予以规范，并规定了一系列具体原则，其主要内容包括以下方面：

（1）投资领域。收购领域外商投资企业购买国内企业股权比照执行《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域购买国内企业的股权。

（2）资格要求。外商投资企业应符合下列条件，方可购买国内企业的股权：①注册资本已缴清；②开始盈利；③依法经营，无违法经营记录。

（3）投资限额。外商投资企业购买国内企业股权，应计入对外投资额，但其所累计投资额不得超过自身净资产的50%。

（4）变更登记。外商投资企业购买被投资公司的股权，经营范围属于鼓励类或允许类领域的，应向原公司登记机关报送有关材料，并按照《公司登记管理条例》有关规定，申请变更登记；如经营范围涉及限制类领域的，则应向外经贸主管部门申请并经批准后，并按照《公司登记管理条例》有关规定，向原公司登记机关申请变更登记。

8．《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》

该政策性意见在允许外商投资股份有限公司境内上市发行股票的同时，也允许外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）按《外商投资企业境内投资的暂行规定》的程序和要求，受让境内上市公司非流通股，因为外商投资企业具有中国法人资格，但“暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股”。

9．《合格的境外投资者境内证券投资管理暂行办法》

当前，外资并购国内企业已开始转向资本运营和上市公司的层面，从证券市场的发展前景看，外资并购应当能够改善上市公司的治理结构、减少上市公司造假现象的发生，提高我国证券市场的国际化与规范化程度。

加入WTO后，顺应全球跨国并购发展的趋势，中国利用外资的形式也在发生变化，从过去的新建投资为主，逐步转向并购投资为主。近年来中国已采用外资并购和证券投资等方式，在利用外资方面取得新的进展。2002年11月中国人民银行与中国证监会联合发布了《合格境外机构投资境内证券投资管理暂行办法》。这是一项有关外资收购的新机制，即允许合格的外国机构投资以人民币计价的A种股票，这项新政策又称“合格的境外机构投资者机制”（英文简称QFII）。这标志着中国证券市场在加入WTO的背景下，又向证券市场国际化方向迈出了重要的一步。其目的是为了吸引更多的外国资金进入市场。不过，在实施QFII机制后中国对境外资金的进出以及外资持股比例仍有一定限制。一方面，国家对进入中国股市的外国投资机构设定了较严格的准入标准，只有管理资产超过100亿美元的外国基金公司才具备入市资格。同时，境外投资者还应委托具有证券交易所会员资格的境内证券公司办理相关的证券业务。根据QFII机制，投资中国证券市场A股的境外投资者可以将其获得利润按审批程序汇回本国。无疑，外国投资者这项参与能够提高中国证券市场的透明度与运作效率，增强其吸引资本的能力，从而进一步增加外国直接投资进入中国市场的机会。

根据上述QFII机制有关内容，国家外汇管理局又制定了《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定》对托管人管理、投资额度管理、账户和汇兑管理以及监督管理等内容作了明确规定。根据该《暂行规定》，合格投资者投资额度必须以人民币计价；单个合格投资者申请的投资额度不得低于等值5000万美元的人民币，也不得高于等值8亿美元的人民币。

【注释】

[1]See United Nations，World Investment Report 1996，United Nations Publication，NO．E．96，p1，p30．

[2]参见2002年9月18日《经济日报》。

[3]See United Nations，World Investment Report 1996，United Nations Publication，NO．E．96，p1，p30．

[4]See United Nations，World Investment Report 1996，United Nations Publication，NO．E．96，p1，p30．

[5]参见《中国加入工作组报告书》第18节、第219节至第222节。

[6]参见2002年10月13日《文汇报》。

[7]参见2002年9月21日《文汇报》。

[8]按TRIMs协议的规定，对于取消禁止性的投资措施，发达国家有2年的过渡期，即到1997年1月1日前取消；发展中国家有5年过渡期，即到2000年1月1日前取消。

[9]资料来源：（1）GATT，News of Uruguay Round，1992．8；（2）WTO《与贸易有关的投资措施协议》，附件：例示清单。

[10]参见《中华人民共和国加入议定书》第7条第3款；《中国加入工作组报告书》第17节。

[11]本暂行规定现已由商务部发布的《关于外商投资举办投资性公司的规定》取代。——编者注。

[12]参见《中华人民共和国加入议定书》第7条第3款；《中国加入工作组报告书》第17节。

[13]参见《外资企业法实施细则》第9条。

[14]例如《中外合作经营企业法实施细则》第9条规定，申请设立合作企业，有下列情形之一的，不予批准：（1）损害国家主权或者社会公共利益的；（2）危害国家安全的；（3）对环境造成污染损害的；（4）有违反法律、行政法规或者国家产业政策的其他情形的。

[15]《中外合资经营企业法实施条例》第10条。

[16]《中外合资经营企业法实施条例》第19条。

[17]参见《中外合资经营企业合营期限暂行规定》第3条。

[18]国家工商局、对外经贸部《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》第6条。

[19]参见国务院发展研究中心：《调查研究报告》，1997年第33号。

[20]参见曾华国：《收购中国》，江苏人民出版社1998年版，第18—20页。

[21]参见1996年9月5日《中国证券报》。

[22]参见曾华国：《收购中国》，江苏人民出版社1998年版，第58页。

[23]参见1998年2月12日《新华日报》。

[24]参见《国际经济合作》，1997年第8期。

[25]Enic L．Richards，Law for Global Business，Richard D Irwin Inc．（1995）P372．

[26]《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第4条。

[27]参见《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2条，第3条；《外商投资企业财务管理规定》第8条、第10条。

[28]关于土地开发费，根据《外资企业实施细则》第37条规定，应包括征地拆迁安置费用和为外资企业配套的基础设施建设费用。

[29]该法规自2002年1月1日起停止施行，而为同日施行的《中华人民共和国企业会计制度》所取代，新法规统一适用于包括外商投资企业在内的所有企业，所以原法规的基本内容均反映在新法规之中。

[30]参见《外商投资企业清算办法》第43条。

[31]《中外合资经营企业法实施条例》第93条。

[32]参见《外商投资企业财务管理规定》第41条。

[33]参见《外商投资企业清算办法》第28条，《外商投资企业财务管理规定》第41条。

[34]按《清算办法》规定，清算开始之日前成立的有财产担保的债权、债权人享有就该担保物优先受偿的权利。

[35]联合国贸发会议《1996年世界投资报告》。

[36]联合国贸发会议《1996年世界投资报告》。

[37]联合国贸发会议《2000年世界投资报告》。

[38]通常情况下是如此，但也有例外，例如，为了取得土地使用权而收购亏损企业。

[39]联合国贸发会议《1999年世界投资报告》。

[40]资料来源：联合国贸发会议，跨国并购数据库；并见《2000世界投资报告》。

[41]参见联合国贸发会议《2000年世界投资报告》。

[42]See Meyer，Klaus，Entry Mode Choice in Emerging Markets，Center for East European Studies，Working Paper No．18．Feb．1998．

[43]全部收购100%；多数股权收购50%—99%；少数股权收购10%—49%。在全部收购情况下，亦可被称为法定合并，但两者仍有区别；如收购的股权少于10%则仅视为证券投资，而不作收购看待。

[44]资料来源：UNCTAD World Investment Report。

[45]See UNCTAD World Investment Report 1999．

[46]See UNCTAD World Investment Report 2000．

[47]资料来源：UNCTAD，1999；世界贸易组织，1999年。

[48]资料来源：UNCTAD，根据Chudy，etal，2000。

[49]参见《关于外商投资企业合并与分立的规定》第26条第2款。