外商投资行政管理：中国ＷＴＯ时代

第二节　外商投资的行政管理

外商投资的行政管理是指我国有关行政机关依法对外国投资者所设立的企业及其投资经营活动进行的审查批准和监督管理，其主要内容涉及对外商投资项目的审批管理、外商投资企业的登记管理、中外投资者的出资管理、投资项目的用地管理以及外商投资企业的股权管理诸方面。

在我国，对外国投资进行统一管理的机构为对外贸易经济合作部；专门管理外资业务的机构为国家工商行政管理局、海关总署、税务总局、外汇管理总局等。各省、市、自治区也相应设立了对外经济贸易厅或委员会和其他专门管理外资业务机构；广东、海南、厦门的经济特区成立了特区管理委员会，专门对经济特区的外资业务进行行政管理。

一、审批管理

审批管理，即按一定的原则和程序对外国投资进行审查和批准，主要是审查外商投资项目是否有利于东道国的国民经济发展和环境保护，并通过法定程序确定投资者及其设立企业的法律资格，以及审查和批准外商投资合同。审查批准的原则和程序。包括两个方面：（1）实质上的审查，即关于外国投资项目是否有利于国民经济的发展和符合法定条件，以及投资项目可行性研究等；（2）程序上的审查，即关于申请的合法程序，必要的文件资料，审批权限等。

（一）投资领域

投资领域是指东道国政府允许、鼓励或限制外国投资者在其境内的生产和服务领域进行投资的范围。各国的外资法对此都有明确的规定，但具体标准不尽相同。一般允许和鼓励向有利于东道国的国民经济发展的部门投资。禁止或限制向公用事业（如广播、通讯、国内交通等）和要害部门（如国防、军工等）以及其他支配国家经济命脉的行业投资。

我国《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》（以下简称《投资规定》和《指导目录》），扩大了外商投资领域，开放了一些原来禁止外商投资的领域，如航空运输、通用航空、商业、物资供销、对外贸易、金融、保险、证券、会计、审计、法律咨询服务、贵金属矿开采、冶炼、加工等行业。

上述《投资规定》与《指导目录》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，并以此作为审批外商投资项目的依据。鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，分别由《指导目录》具体例明。除此以外的，均为允许类外商投资项目，而不列入《指导目录》。从这两个法律文件的规定看，基本划定了限制与禁止外商投资的产业。同时，还具体列明了不允许外商独资经营以及应当由国有资产占控股或主导地位的外商投资项目，不论该项目属于鼓励类还是限制类。根据《投资规定》，《指导目录》可以对外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”。限于合资、合作，是指仅允许中外合资经营、中外合作经营；中方控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51%及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。

1．鼓励类投资项目

根据《投资规定》，属于下列情形之一的外商投资项目，列为鼓励类外商投资项目：

（1）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；

（2）属于高新技术、先进技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；

（3）适应市场需求，能够提高产品档次，开拓新市场；或者增加产品国际竞争能力的；

（4）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；

（5）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；

（6）国家法律、行政法规规定的其他情形。

《投资规定》同时指出，鼓励类外商投资项目，除依照国家有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通基础设施（煤炭、电力、铁路、公路、港口、机场、城市道路、污水处理、垃圾处理等）建设、经营的，经批准可以扩大与其相关的经营范围。

2．限制类投资项目

根据《投资规定》，属于下列情形之一的外商投资项目，列为限制类外商投资项目：

（1）技术水平落后的；

（2）不利于节约资源和改善生态环境的；

（3）从事国家规定实行保护性开采的特定矿产勘探、开采的；

（4）属于国家逐步开放的产业的；

（5）国家法律、行政法规规定的其他情形。

限制类投资项目与允许类投资项目的主要区别在于审批时对前者要求更为严格，而对后者的条件则适当放宽。此外，凡属限制类的中外合资经营项目，必须约定经营期限，而鼓励类或允许类的合营项目则无此限制。根据现行审批权限，外商投资项目的立项按照项目性质分别由发展计划部门和经贸部门审批、备案；外商投资企业的合同、章程由外经贸部门审批、备案。其中，限制类限额以下的外商投资项目由省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府的相应主管部门审批，同时报上级主管部门和行业主管部门备案，此类项目的审批权不得下放。对于鼓励类或允许类的外商投资项目的条件则相应放宽，其审批权限可下放到下一级人民政府的主管部门审批。

3．禁止类投资项目

根据《投资规定》，属于下列情形之一的外商投资项目，列为禁止类外商投资项目，任何公司、企业、其他经济组织或者个人均不得经营：

（1）危害国家安全或者损害社会公共利益的；

（2）对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；

（3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；（4）危害军事设施安全和使用效能的；

（5）运用我国特有工艺或者技术生产产品的；

（6）国家法律、行政法规规定的其他情形。

（二）审批程序

1．审批机构

根据我国法律的规定，设立外商投资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关或者地方政府有关部门审查批准，它们统称为审批机构。《中外合资经营企业法实施条例》规定，在中国境内设立合营企业，须经对外经贸部审批。但凡具备下列条件的，对外经贸部可委托有关省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部局审批：

（1）投资总额在国务院规定的金额内，中国合营者的资金来源已落实；

（2）不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等的全国平衡。

受托机构批准设立合营企业后，应报对外经贸部备案，并由对外经贸部发给批准证书。《中外合作经营企业法实施细则》亦有类似的规定。

我国政府对外商投资企业的设立采取逐项审查的办法，不论投资额大小，不论投向哪个行业，均须经政府审批机构审查批准。根据投资总额的多少，限额以上的由对外经贸部批准，限额以下的由地方政府或其他授权机关审批。为了进一步吸收更多的外商投资，国务院于1988年通过向各级政府发文的形式，明确规定，在沿海地区各省、直辖市以及经济特区举办合营企业，凡符合国家指导吸收外商投资方向规定的生产性项目，建设和生产经营条件以及外汇收支不需要国家综合平衡、产品不涉及配额、许可的，上述省、市有权审批3000万美元以下的项目。国务院1988年7月3日发布的《关于扩大内地省、自治区、计划单列市和国务院有关部门吸收外资审批权限的通知》规定，吸收外商投资的生产性项目，凡符合上述条件的，内地省、自治区和计划单列市及国务院有关部门的审批权限提高到1000万美元以上。所兴办的外商投资企业，由企业所在省、自治区、直辖市或计划单列市审批，项目批准后报国家计委备案。

各级地方政府对外商投资企业项目的审批，主要由各级政府的对外经济贸易厅负责，但在实际审批过程中，审批机构还涉及政府的其他部门。所有这些部门都会在投资审批中行使一定职能，有权依法修改、甚至否定外商投资企业的设立申请。其主要原因，与对外资项目的初步审查有关。有关外商投资的项目建议书、初步可行性研究报告，都是设立外商投资企业申请中的重要文件，按程序要经过与外商投资企业有关的各部门的审查。首先是发展计划或经济贸易主管部门，其次是通过这些机构转到其他有关部门（包括劳动、管理、原料供应、金融机构等），提出审批意见。

2．审批程序

按我国有关外资立法的规定，申请设立中外合资经营企业（以下简称“合营企业”）的程序包括立项、申请和审批三个步骤。

（1）立项

设立中外合营企业首先应由中国合营者向企业主管部门呈报项目建议书和初步可行性研究报告，经企业主管部门审查同意并转报地方政府批准后，合营各方才能进行正式的可行性研究，并在此基础上商磋签订合营企业协议、合同、章程。

对项目建议书和初步可行性研究报告的审批，是为了使拟建的合营项目有利于国民经济发展，具有较好的经济效益。如果项目可行，就可继续进行其他工作；如不可行，则不予批准。因此，这一程序具有初步审查的性质。

设立外资企业时，外国投资者在提出设立申请前，应向拟设立外资企业所在地的地方人民政府提交报告。报告内容包括：设立外资企业的宗旨，经营范围与规模，生产产品，使用的技术设备，用地面积及要求，需要用水、电、煤、煤气或者其他能源的条件及数量，对公共设施的要求等。地方政府应当在收到外国投资者提交的报告之日起30天内以书面形式答复^[13]。

（2）申请

申请设立合营企业，由中方合营者负责向审批机构报送下列正式文件：①设立申请书；②各方共同编制的可行性研究报告；③合营企业协议、合同和章程；④由合营各方委派的董事长、副董事长、董事人选名单；⑤企业主管部门和企业所在地政府对设立该合营企业的签署意见。

设立外资企业，则应通过拟建企业所在地的地方人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件：设立申请书，可行性研究报告，企业章程，企业法定代表人（或董事会人选）名单，外国投资者的法律证明文件和资信证明文件，拟设立外资企业所在地的地方人民政府的书面答复，需进口的物资清单，其他需要报送的文件。

（3）审批

审批机构对设立外商投资企业的审查，可分为程序上的审查和实质上的审查。程序上的审查，是指审批机构接受申请后，依法审查送审的文件是否齐备，内容是否符合法律要求，申请是否符合法定程序等。实质上的审查，是指审查投资项目的经济效益以及是否符合法定准予设立的条件。有无违反法律禁止性规定的情况^[14]。如发现上述文件有不当之处，应要求限期修改，否则不予批准；由对外经贸部授权的机构审批者，应报对外经贸部备案，并由对外经贸部发给批准证书。

目前，我国外资立法对外商投资企业的审批期限作了明确的规定。审批机关自接到全部设立文件之日起，在3个月内决定是否批准中外合资经营企业或外资企业，对中外合作企业的审批期限则为45天。合营企业经批准后，在审批机关颁发批准证书之后30天内向国家工商行政管理部门登记，领取营业执照，开始营业。

中外合作经营企业和外资企业的审批程序与中外合资经营企业大同小异，主要不同之处在于实质审查的标准不同。设立外资企业的标准是必须有利于我国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者从事新产品开发、节约能源和材料。此外，审批的法定期限也不同，设立外资企业的法定审批期限为90天，与中外合资经营企业相同，但设立中外合作经营企业的审批期限则为45天。

在所有设立中外合营企业的文件中，合营合同与公司章程是最重要的两个基本法律文件。按国际上通行的做法，创办公司总是从制定合同和章程开始的。而且，只有合同没有章程就不能算正式企业。章程的制定是以合营合同为依据的。然而合同是涉及合营双方权利义务关系的内部文件，仅对合营双方有约束力；章程则是以合营企业名义制定的公开对外的文件，它规定了合营企业的宗旨、组织原则、业务活动范围与方式。由于章程内容公开对外，经合营各方一致通过和政府机构批准后，就成为对合营公司具有约束力的文件。我国外资立法对此的规定是：合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件；所称合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件^[15]。

根据《投资规定》，对违反规定审批的外商投资项目，上级审批机关应当自收到该项目的备案文件之日起30个工作日内予以撤销，其合同、章程无效，企业登记机关不予注册登记，海关不予办理进出口手续。该法规还规定，如果外商投资项目申请人以欺骗等不正当手段，骗取项目批准的，则根据情节轻重，依法追究法律责任；审批机关应当撤销对该项目的批准，并由有关主管机关依法作出相应的处理。

二、登记管理

按我国有关外商投资企业的法律规定，设立中外合资经营企业、中外合作企业和外资企业的申请经批准后，应当自接到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照；营业执照签发日期，为该企业的成立日期。登记是外商投资企业设立的必经程序。依照我国《企业法人登记管理条例》的规定，所有外商投资企业都必须办理注册登记，并按中国有关法律、法规规定的范围开展业务活动。外商投资企业通过核准注册登记，领取营业执照，具备法人条件的，依法取得企业法人资格。

外商投资企业向登记主管机关申请注册登记，必须提交设立外商投资企业的完整的文件。这些文件主要包括：（1）审批机关对设立外商投资企业的合同、章程的批准证书和批准文件；（2）外商投资企业申请登记书；（3）投资者注册国家或地区有关当局出具的法人证书；（4）外国银行出具的证明外国投资者财政状况的书面声明；（5）其他需要提交的文件，包括中方负责人的身份证明，供水、供电、土地征用以及污染处理的证明等。

外商投资企业的登记管理机关为国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局。所谓登记管理，是指登记主管机关要求外商投资企业对有关主要项目进行登记，登记的主要项目包括：

1．企业名称

外商投资企业的名称只准使用一个，一经登记主管机关核准注册，即享有专用权，受法律保护。为了保证外商投资企业的名称不重名，根据《企业法人登记管理条例》的规定，申请设立的外商投资企业应在合同、章程审批之前，向登记主管机关申请企业名称登记。实践中需要注意以下几个问题：

（1）名称要冠以企业所在地行政区域名，而不能单独采用外国地区名称。按我国法律规定，如不冠以行政区域而冠以“中国”、“中华”字样，则需报国家工商行政局核准。

（2）外商投资企业可有东道国使用文字名称与外文名称，但外文名称必须与东道国文字名称相一致。

（3）一般情况下，外商投资企业的名称应由四个要素构成：行政区域＋商号＋所属行业＋组织形式。其中组织形式如属有限责任公司，则必须加上有限责任（英文缩写Ltd）字样，而行业名称则应与该公司的经营范围相一致。

2．经营场所

经营场所是外商投资企业进行生产经营活动必备的物质条件，也是外商投资企业取得法人资格的条件之一。

3．注册资本

经核定的注册资本，为外商投资企业的法定资本，也是出资者（股东）承担风险与责任的标准。我国外资立法规定中外合资经营企业在合营期间内不得减少注册资本，如因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准^[16]。

4．法定代表人

登记主管机关核准注册的外商投资企业的法定代表人，是代表企业行使职权的签字人。经登记主管机关核定的董事长为外商投资企业的法定代表人。

5．经营范围

经营范围是指外商投资企业从事业务活动的法定范围。企业应在核准登记注册的法定经营范围内从事经营活动。

6．经营期限

经营期限是指外商投资企业从事生产经营活动的法定期限。一般在申请设立或主管部门批准时予以明确，从外商投资企业核准登记之日起计算。根据《中外合资经营企业合营期限暂行规定》，举办合营企业属于鼓励类和允许类投资项目的，合营各方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限。但对于以下行业则应当约定合营期限：（1）服务性行业；（2）土地开发及房地产；（3）资源勘探开发项目；（4）限制类投资项目^[17]。

三、出资管理

（一）出资期限监督

由于我国外资立法对外商投资企业的注册资本实行认缴制，而非《公司法》中的实缴制，即允许投资者分期出资而不要求在企业设立时实际缴足，因此实践中常出现中外合营者出资不到位的问题，主要是合营各方或一方不按期履行出资义务。因此，出资期限的监督是国家实行出资管理的首要环节。

1988年1月，对外经贸部与国家工商行政管理局联合发布了《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，作为对外商投资企业出资监督管理的法律依据。该规定的作用在于对认缴制的不足作出补救措施。1994年11月，对外经贸部与国家工商行政管理局又在上述规定的基础上，采取了一系列措施来加强对外商投资企业的监督管理。这些规定与措施的主要内容包括以下方面：

1．加强和完善对外商投资企业设立的登记审查、出资情况检查、违章违法行为查处及年度检验等监督管理。

2．以国有企业存量资产与外商合资、合作举办企业申请登记注册的，还要同时提交经国有资产管理部门确认的中方资产评估报告。

3．合资或合作的外方以设备或其他实物投资的，必须出具拥有所有权和处置权的有效证明，还应当在合同中明确设备及实物的真实价格，并在合同中事先约定双方均认可的中介公证机构对对方投入的设备及实物进行价格认定。

4．中方企业对外出售股权以全部或部分国有存量资产与外商合资、合作经营的，必须提交国家有关部门审批批准的文件。对一些地方以全行业或跨行业整体性国有企业存量资产与外商合资、合作的项目，暂停核准登记；已举办的，应配合审批机关，做好清理工作。

5．中外合资、合作企业提交的章程和合营合同中，如有违反中外双方利益共享、风险共担原则，不按中外双方投资比例分别提供设备贷款担保，以及中方比照贷款、债券的方式或者其他的方式保证外方投资回报率等内容，登记主管机关有权要求合营各方按国家法律、法规进行修改；不作修改的，不予核准登记注册。(www.xing528.com)

6．合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营企业依照有关规定发给的出资证明书应当报送原审批机关和工商行政管理机关备案。加强对外商投资企业出资的监督检查。凡合营合同中规定一次缴清出资资产的合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。如规定分期缴付出资资产的，则第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并在营业执照签发之日起3个月内缴清，以后各期出资的期限规定如下：

（1）注册资本在50万美元以上，100万美元以下（含100万美元，下同）的，自营业执照核发之日起1年半内，应将资本全部缴齐；

（2）注册资本在100万美元以上，300万美元以下的，自营业执照核发之日起2年内，应将资本全部缴齐；

（3）注册资本在300万美元以上，1000万美元以下，自营业执照核发之日起3年内，应将资本全部缴齐；

（4）注册资本在1000万美元以上，3000万美元以下的，经审批机关和登记主管部门批准，可视情况适当延长出资期限。违者，登记主管部门可直接吊销其营业执照^[18]。

7．登记主管机关发现外商投资企业合营中方替外方代缴注册资本的一律不予承认，并按未缴资本予以处理；发现合营中方以提供控股作为回报或以其他方式借用外商名义及材料骗取营业执照的，一经查实，吊销其营业执照，并按有关法律、法规予以处罚。

8．合营各方未能在按上述规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注册登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。

9．合营各方缴付第一期出资后，超过合营合同规定的其他任何一期出资期限3个月，仍未出资或者出资不足时，工商行政管理机关应当会同原审批机关发出通知，要求合营各方在1个月内缴清出资。未按照前款规定的通知期限缴清出资的，原审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。批准证书撤销后，合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴清营业执照，并清理债权债务；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，工商行政管理机关有权吊销其营业执照，并予以公告。

（二）投资财产鉴定

对外商投资财产进行鉴定，也是外商投资监督管理中的重要一环。在举办外商投资企业的过程中，除了以现金投资以外，国外投资者常以机器设备或其他财产来作价投资。实践中经常出现设备投资作价过高或者虚报价值的情况。此外，相当多的中外合资经营企业委托外商在境外购进设备，但有些外商会利用这种便利高价进口设备或原料，因而导致合营企业效益低下，甚至经营亏损。为此，国家商检局与财政部于1994年3月联合发布了《外商投资财产鉴定管理办法》。该法规由进出口商检局实施，负责对外商的设备等财产投资或进口设备、物料进行财产价值鉴定，其基本内容，择其要项，主要包括以下几方面：

1．鉴定机构

国家商检局负责管理全国范围的外商投资财产鉴定工作。国家商检局设在各地的进出口商品检验局负责管理和办理所在地区的外商投资财产鉴定工作。各地商检局设立的财产鉴定所及其对外合作、合资的资产评估机构办理外商投资财产鉴定工作。

2．验资机构

国家财政部负责管理全国范围的外商投资财产验资及其有关的财务工作。各地财政部门负责管理本地区的外商投资财产验资及其有关的财务工作。经财政部及各地财政部门批准成立的会计师事务所负责办理外商投资财产的验资工作。

3．鉴定原则

外商投资财产鉴定工作须遵循真实性、公正性、科学性、可行性原则，依照国际上通行的和国家规定的方法和标准进行。外商投资财产鉴定须根据财产的现实状况、新旧程度、性能指标、技术参数及其重置成本和获利能力等，采用法定的鉴定方法及有关程序进行鉴定。

4．鉴定内容

外商投资财产鉴定的内容包括外商投资财产的品种、质量、数量、价值和损失鉴定。品种、质量、数量鉴定是对外商投资财产的品名、型号、质量、数量、规格、商标、新旧程序及出厂日期、制造国别、厂家等进行鉴定；价值鉴定是对外商投资财产的现时价值进行鉴定；损失鉴定是对外商投资财产因自然灾害、意外事故引起损失的原因、程度，以及损失清理费用和残余价值的鉴定。

5．鉴定方法

外商投资财产鉴定方法包括现场勘查方法、技术检测方法和价值鉴定方法。前两种主要适用于投资财产的质量鉴定和损失鉴定。价值鉴定方法包括市场法、成本法和收益法。

用市场法进行外商投资财产价值鉴定的，应当参照相同或类似资产的现行市价，鉴定出财产的价值。这种方法主要适用于新设备的鉴定。用成本法进行外商投资财产价值鉴定的，应当根据被鉴定财产在全新情况下的重置成本减去按重置成本计算的累计折旧额，考虑其生产能力的变化、成新率等因素，确定其重估价值。或者根据被鉴定财产的现实状况和使用年限，考虑其功能变化等因素，重新确定其成新率，得出其重估价值。这种方法主要适用对已使用过一定期限的财产鉴定。用收益法进行外商投资财产价值鉴定的，应当根据被鉴定财产合理的预期获利能力和适当的折现率，计算出被鉴定财产的现值。

6．鉴定程序

外商投资财产的鉴定按法定程序进行，应由申请人提出鉴定申请，鉴定机构应对申请人提供的单证资料进行市场调查，确定鉴定方法，并依法出具鉴定证书。外商投资财产鉴定具体程序如下：（1）申请人提出鉴定申请；（2）鉴定机构初审资料，接受申请；（3）鉴定人员拟制鉴定计划；（4）审核申请人提供的单证和资料，进行国内外市场调查；（5）现场查勘；（6）选择适宜的鉴定方法进行鉴定；（7）出具鉴定证书。

各地商检局和其他鉴定机构办理外商投资财产鉴定工作，按规定出具鉴定证书。其价值鉴定证书是证明投资各方投入财产价值量的有效依据。各地会计师事务所须凭商检局和其他鉴定机构的价值鉴定证书办理外商投资财产的验资工作。

四、用地管理

按我国法律的规定，外商投资企业用地，由该企业向所在省、直辖市、自治区人民政府指定的县、市一级建设用地主管部门申请。建设用地主管部门根据企业主管部门批准的有关文件，按国家规定的程序审批。外商投资企业和建设用地主管部门需签订用地合同，订明用地数量、具体地点、提供土地的时间、使用期限、使用费标准等有关事项，明确双方的经济责任。

我国实行土地公有制，包括全民所有制和集体所有制。《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律规定转让。”根据国务院1990年5月颁布的《城镇国有土地出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》的规定，外商投资企业获得国有土地使用权，主要有以下几种方式：

1．有偿出让

指国家向外商投资企业出让一定年限的土地使用权，并收取出让金。外商投资企业从事房地产开发、商业、旅游、娱乐、金融、服务业等经营性项目及土地成片开发经营项目的，可以通过招标、拍卖或协议形式受让土地使用权。土地使用权出让包括下列含义：（1）土地使用权出让的主体是国家，根据法律授权，市、县一级政府的土地管理部门，作为国家代理人具体办理土地出让事宜。农村集体经济组织不能出让其所有的土地使用权。（2）出让的只能是城市规划区的土地使用权，城市规划区外的土地使用权不能出让。（3）土地使用权的出让是有期限的，期满后国家将无偿收回土地使用权。（4）土地使用者获得土地使用权的对价是向国家支付土地出让金。使用人只有支付出让金，向主管部门登记，获得土地使用权证，才取得土地使用权。

通过有偿出让获得土地使用权的价格问题，按我国有关土地的政策与法律对地价加以规范。《城市房地产管理法》第32条规定，基准地价应当定期分布，具体办法由国务院规定。基准地价，是指城市国有土地使用权的基本标准价格，是一定时期、一定区域内不同用途土地使用权的级别平均市场价格。它是一种官方控制性地价，通常由政府设置专门机构或委托专业人员评估确定，并由政府机构认可公告。根据我国实际情况，基准地价划分为国家级和地方级两级，每两年公布一次。国家级地价由国务院制定并公布，地方级基准地价由省一级政府根据国家级基准地价和当地具体情况予以必要调整后公布。

2．行政划拨

指政府土地管理部门批准外商投资企业的用地申请，向其提供建设用地，并由外商投资企业与土地管理部门签订土地使用合同，一次性交纳场地开发费后，再每年交纳场地使用费。以行政划拨方式取得土地使用权的范围限于外商投资从事基础设施、公益事业、国家扶持或鼓励发展的能源、交通、水利等建设项目。以这种方式取得的外商投资企业用地，不论新征用土地还是利用原有企业的场地，都应计收场地使用费。场地使用费的计算，应该包括征用土地的补偿费用，原有建筑物的拆迁费用、人员安置费用以及为外商投资企业直接配套的厂外道路、管线等公共设施应分摊的投资费用。外商投资企业建设用地，应由建设用地主管部门统一征地和安置，向外商投资企业提供场地使用权，外商投资企业不得自行与原使用场地单位直接洽谈用地条件和确定建设用地。

3．场地租赁

指外商投资企业直接与建筑物及场地的所有者和使用者签订租赁合同，交纳租金。实践中，主要是指中方土地使用者作为出租人将其合法拥有的土地使用权连同地上建筑物及其他附着物租赁给外商投资企业使用，并向其收取租金。

4．折价入股

这是根据《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的规定取得土地使用权的一种方式。中方以土地使用权作为合资入股或合作条件，从而使外商投资企业获得土地使用权。其实质是中方将自己合法拥有的土地使用权，按照取得同等条件下的土地使用权的价款作为折价入股额参与生产经营与利润分配，仍由中方缴纳土地使用费。

此外，如果外商投资项目用地在城市郊区或农村，外商投资企业要获得集体土地使用权，则主要采用以下两种方式：

（1）先由政府将集体土地征用转为国有土地，再由政府出让或划拨给外商投资企业，并按上述两种取得土地使用权的基本原则处理。

（2）由农村集体经济组织或乡镇企业，以其土地使用权作为与外商合资入股或作为合作条件，从而使外商投资企业获得土地使用权。

上述两种方式表明集体土地使用权不得直接出让、转让或出租。根据我国外资立法及土地管理法规，外商投资用地管理中必须遵循以下原则：

（1）外商投资企业对批准划拨的建设用地，只有使用权，没有所有权。严禁买卖和变相买卖土地，违者将受法律制裁。

（2）外商投资企业用地年限与所批准的企业的经营期限相同。土地使用合同规定的使用期满或者企业提前终止营业的，应将土地使用权交回所在地县级以上人民政府土地管理部门，注销土地使用证，不得擅自转让土地使用权。经有关部门批准，企业延长经营期限需要继续使用土地的，应在期满6个月前提出申请，办理续期用地手续。

（3）外商投资企业不得擅自改变土地的用途，如需改变土地使用合同规定的土地用途的，应按申请用地程序办理变更用地手续。未经原用地批准机关同意，外商投资企业连续一定时间未按批准用途使用土地的，由土地管理部门报原批准机关批准，终止土地使用合同，收回土地使用权，注销土地使用证。

（4）从事开发经营的外商投资企业（下称“开发企业”），应依法取得开发区域的国有土地使用权，其一切活动均应遵守中华人民共和国法律、法规。开发企业依法自主经营管理，但其在开发区域内没有行政管理权。开发区域所在的市、县人民政府向开发企业出让国有土地使用权，应依照国家土地管理的法律和行政法规，办理用地审批程序，确定地块范围、用途、年限、出让金和其他条件，并签订国有土地使用权出让合同。

五、股权管理

作为外商投资的一种主要法定形式，中外合资经营企业亦称为“股权式”合营企业，其股权是指中外双方按比例投资后所享有的财产与利润以及经营管理的权利。在公司法意义上，股权是指投资者基于其股东地位而享有的公司经济利益并参与公司经营管理的权利。股权内容，按其行使目的可分为自益权与公益权两方面。前者指股东为其自身利益而享有的权利，主要包括股利和财产分配请求权、股份受让优先权、股份转让权、股份转换请求权等，通常体现为经济利益；后者指为公司利益而行使的权利，主要包括管理参与权、提案权、质询权、表决权、财务查阅权、公司解散或重组请求权等，一般表现为对公司决策的参与和管理的监督。关于股权的法定含义，我国《公司法》第4条第1款表述为：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有权的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”鉴于近年来我国引进外资过程中的外商控股行为已相当突出，因此加强国有股权的管理，成为不可忽视的问题。外商通过收购国企、投资入股或增资扩股来实现控股的行为，均涉及国有股权管理问题。

（一）外资控股的表现形式

1．外资收购国企

收购与合并统称为并购，为企业产权交易的国际通行用语。合并指一公司将其他公司并入本公司，而使其失去法人资格。收购指一个企业通过购买其他企业的股权，而对其进行实际控制。实践中，收购与合并在我国通称为兼并。根据财政部1996年发布的《企业兼并有关财务问题的规定》，兼并是指“一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽然保留法人资格但改变投资主体的一种行为”。20世纪80年代末，企业并购被广泛运用到国际投资领域，国际上形成企业跨国并购风潮。1992年起，这种并购也开始出现在中国，并有进一步拓展的趋势。外资对国有企业的收购的主要特点是资金到位及时，但金融资本投入后外方并不参与企业的经营管理，只注重控股，实际上是外方以购买中方存量资产的方式合股。外国产业资本收购则与之不同，一般谈判过程较长，现金出资量较少，设备和技术投资占有相当比例，但合资成功后，外方会参加具体的经营管理。近年来外资公司并购国有企业，主要是以直接收购国有企业股权的方式进行，即通过控股式投资使原有国有企业“改制”为外商投资企业。其结果是使国企的组织机构、技术装备、产品结构和经营管理都得到调整与改造，但同时也存在着国有股权管理失控问题，典型表现之一就是所谓“中策现象”。从1992年至1994年，中策投资公司先后投资33亿元，收购了近200家国有企业的控股权，并建立了35家合资公司。作为行业骨干的大中型国有企业，具有良好经济效益的我国橡胶轮胎企业、啤酒企业和医药企业均为中策公司的收购对象。其他外资收购也时有发生。例如，新世界发展公司在武汉收购多家国企，均占50%的股权；南联实业公司则通过并购占有苏州江南食品公司和无锡中华食品公司等企业50%的股权；而粤海投资公司则收购的广州的麦芽厂、深圳啤酒厂、中山威力洗衣机厂等51%以上的股权。^[19]

外商在收购中国国有企业产权时普遍要求控股，如暂时控制不了股，在合资经营后，也会设法增加企业投资规模。中方难以注入大笔资金，外商则通过相应降低中方所持股份的方式取得控股权。外资普遍要求控股收购，或将控股作为合资的基本条件。按西方会计制度的规定，被控股的合营企业被视为子公司，其全部资产可记入母公司在境外的总资产负债表中。按公司法理论中的有限责任原则及其相关国际惯例，控股公司对其子公司的资产、经营和效益具有支配权，但对其亏损或倒闭，除了其投入的财产风险外，并不承担责任。

外商对国企的压价收购，是造成国有资产流失的一个重要原因。这在无形资产方面表现得尤为突出。我国许多国企缺乏必要的知识产权意识，在会计账册的无形资产栏目中往往只反映土地使用仅的价值，而对企业所拥有的专利、商标、商誉等无形资产却未作记载。从外资收购国企的实践看，在大多数情况下，这些无形资产的价值并未计入企业的总资产价值中，从而导致这一部分国有资产流失。

实践中，外商控股收购国内家电企业已成为其直接投资的新热点。冰箱行业一度很有名气的北京雪花、安徽扬子、苏州香雪海、长沙中意等企业已被外国公司控股收购。1995年12月15日，外资并购中国彩电厂家的一次最大规模的行动宣告成功，日本索尼公司与上海广电、上海真空合资，共同投资4．1亿美元成立上海索尼公司。在合资谈判中，索尼在内销比例和技术出让方面作出巨大让步，惟一不让的是产品必须打“索尼”品牌。这样，“金星”、“飞跃”、“凯歌”三个名牌则被年产400万台的“SONY”取代^[20]。此外，近年来已出现外商收购我国上市公司的非上市股，亦涉及国有股权问题。例如，1995年8月，日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商社以一次性协议购买国内“北旅”4002万非上市法人股，占其总股本的25%，成为北旅最大的股东；10日之后，美国福特汽车公司与“赣江铃”达成协议，以4000万美元购买赣江铃新发B股，占该公司总股本20%，成为赣江铃的第二大股东。此案首开外资通过B股市场收购我国上市公司的先例，表明外资参股我国上市公司，并通过大量增持B股或H股达到控股地位是完全可能的。为此，国务院曾在1995年10月发布了文件，规定暂停收购式外商投资的审批^[21]。

2．外商投资入股

近年来，外资公司通过投资入股取得控股地位的趋势越来越明显，尤其是在中外合资经营企业中占有多数股权。在全国家电行业中，排名前50名的企业就有80%与外方合资，且其中63%由外方控股。在中国药业的外资中，外资股权的比例相对较高。如中国大冢制药公司、中美上海施贵宝制药公司、重庆葛兰素制药公司、西安杨森公司等主要“三资企业”，外资占有的股权都在50%以上，最高的辉瑞制药公司达到67．1%。

在外国产业资本投资方面，外商一般通过控股或投资将原有国企“改制”为外商投资企业，其间因外商投资入股而造成国有资产流失及股权失控问题也较为普遍。国务院国有资产管理局曾对沿海一些省市的3万家合资企业进行评估，结果发现在中外合资合作过程中，中方80%的企业，丧失约40%的应得权益，导致国有资产流失近百亿元^[22]。这种损失的主要表现为以下两方面：（1）在合资项目中，外方股权大于中方股权，中方以企业净资产出资，外方则多报投资金额，但资金迟迟不到位，实际仅以少量资金达到控股目的。（2）外商并不具备对中方企业控股的实力，却通过其设备折价投资时低价高报，以次充好，或者通过压低中方资产折股比例来达到控股目的。外商资金不到位，以少量资金控股现象在实践中普遍存在。

大部分合资企业的外资都是以设备作为投资，且投资比例较高，一般都达到法定的最低比例25%以上。国企信息不通或不了解国际市场行情，时常听凭外商随意报价。如果某中外合资企业的注册资金为1000万美元，其中外方合营者出资比例高达80%，全部以设备形式到资，但经商检部门鉴定的实际价值至多为650万美元。1996年，江苏省商检部门鉴定外商投资项目3300个，外商总报价20．43亿美元，鉴定价17．75亿美元，降低报价2．68亿美元^[23]，外商报价与鉴定价的差额，折合人民币高达22．24亿元。但鉴定覆盖面不到50%，实际上漏检问题仍然存在。此外，因中方原因导致国有资产流失的现象也不容忽视。主要表现为国有资产漏评或低评。这样不仅在无形中造成了国有资产的流失，而且丧失了部分股权的收益权。

3．外商增资扩股

实践中出现的另一种趋向是合营企业中的外方要求增加注册资本，调整股权比例，从而导致中方股权比例下降，达到外方控股目的，这种现象称为外商增资扩股。一些合资企业的外方利用企业增资扩股的机会，使中方由于资金不足而被迫转让股权，其背景具有以下特点：

（1）外方要求增资扩股前，合资企业的中方股权比例一般高于外方，中方通常是大中型国有企业，在当初出资时竭尽全力，现在已无力再追加投资。

（2）合资外方是有实力的外国大型公司或集团，当初占小股只是不愿冒风险投资，待到企业产品已占领国内市场，并开始盈利或发展前景看好时，外方才开始提出追加投资，也有是因中方资金不足而被迫转让股权。由于中方无力追加，其结果是外方股权比例愈来愈大，中方比例越来越小，使行业中的盈利企业被外方所控股。

现实中外方增资扩股通常是外方将所获利润再投资于企业从而扩大本方股权比例，中美NJ化学工业有限公司增资扩股案便属此类。该公司于1992年由中、美、台三方投资创办，注册资本500万美元，股权比例为中、美、台分占40%、35%、25%。一年后年终可分配利润为700万元人民币。三方按股权比例分红后，美方要求以利润再投资用于扩大再生产，中方对此十分为难，因为中方必须将利润偿付合资前所欠债务，显然近期内无力再投资，以事后经省、市政府出面协调方告平息^[24]。

（二）股权管理法律措施

利用外资中的国有股权管理应当加强与完善。我国目前的经济制度是以社会主义公有制为主体、多种所有制共同发展。但公有制经济不仅包括国有经济与集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分，而国有企业作为中外合资经营企业的中方合营者，正是这种混合经济中的国有成分。公有制在国民经济中的主体地位的主要体现就是：国有经济控制国民经济命脉，对经济发展起主导作用。政府在利用外资的国有股权管理中，则应起关键性的引导作用。对利用外资中的国有股权政府的管理可表现为宏观与微观两方面。宏观上，国有股权的管理是在政府宏观经济政策和政府立法原则指导下实施的；微观上，则为政府有关部门的行政管理。

发达国家对企业并购采取的是市场导向为主的原则，并通过反垄断法或竞争法对企业的并购行为进行一定限制。因为企业的并购虽然会增加规模效益，有利于经济发展，但其另一个后果就是限制竞争，对市场的竞争产生消极的影响，因此必须加以法律上的控制。对于经济国际化进程中的跨国并购行为，亦通过竞争法规加以规范。这方面比较典型的例子是美国反托拉斯法中的《克莱顿法》第7条对企业合并的限制，该条规定也广泛适用于公司收购，即禁止从事商业的公司之间收购对方的全部或部分股份或资产，只要这种收购的效果在国内任何商业部门的任何行业中“实质性地减少了竞争”或者“势必形成垄断”，除非这样做完全是出于投资目的^[25]。

鉴于我国国有企业随着自主权的扩大已渐渐失去了主管部门的保护，因此主要通过立法对外商收购行为进行监管。对形成垄断、妨碍公平竞争的行为应进行限制。外资引进中股权管理的政策与法律措施主要包括以下几方面：

1．关于外资收购国企

对于外资收购国企应具体分析其利弊，既不能完全放任，也不应一概限制。我国的宏观政策允许采取兼并或收购等产权交易或资产重组方式，对国有企业进行改组。并鼓励以资本为纽带，通过市场形成具有较强竞争力的跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大企业集团，采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等形式，加快放开搞活国有小型企业的步伐。

（1）根据产业政策要求，确定禁止与限制外商收购控股的行业或范围，产业政策即为国家宏观调控的政策法规。严格执行国家颁布的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，鼓励外资投向有利于国民经济发展，尤其是新兴产业及高新技术的部门。对关系到国计民生的主导产业、基础产业、高新技术产业、基础设施等公共事业（例如，飞机与船舶制造、卫星火箭制造、核电站、水利建设、铁路与机场建设、粮食生产、化学制造）以及第三产业中的铁运与空运、影视、能源供应、地铁、医疗领域的大中型国有企业，外商不得控股，而应以国有经济占主导地位。对某一行业中市场份额占据较大的骨干企业，也应限制外商收购并股。上述《投资规定》与《指导目录》对外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，并以此作为审批外商投资项目的依据。《指导目录》还列明了不允许外商独资经营以及应当由国有资产占控股或主导地位的外商投资项目，这些法规是我国目前对外资控股加以规范的具体法律依据。企业投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。依照《外商投资产业指导目录》，不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权^[26]。

（2）进一步规范审批制度。对于外资收购国企，应符合法律规定审批手续，完善审批制度、规范审批程序。关于外资收购国企的审批，现行有效的法律依据为对外经贸部与国家工商局于1997年5月颁行的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《股权变更规定》），该规定第3条明确规定：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”因此，该行政规章中所规定的企业的兼并申报与审批制度是十分必要的。向政府主管部门申报的内容包括企业兼并各方的情况，企业与市场的关系。同时亦应审查兼并的条件，如果兼并将会产生或者加强市场支配地位、限制竞争，国家主管机关则有权禁止企业兼并，除非兼并可以改善市场竞争，而且改善竞争的好处大于其限制竞争的不利因素。

此外，凡以国有资产投资的中方投资者股权变更的，必须首先获得中方投资者主管部门对该投资者股权变更签署的意见，然后提交审批机关。根据股权变更规定，以国有资产投资的中方投资者股权变更的，企业必须向审批机关报送下列文件：（1）中方投资者的主管部门对该企业投资者股权变更签署的意见；（2）国有资产评估机构对需变更的股权出具的资产评估报告；（3）国有资产管理部门对上述资产评估报告出具的确认书。

审批机关应自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。企业应自变更或撤销外商投资企业批准证书之日起30日内，依照《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》或有关规定，向登记机关申请变更登记，未按照本规定到登记机关申请变更登记的，登记机关依照有关规定予以处罚。具体操作还可适用财政部1996年颁布的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》。该规定对企业通过购买等有偿形式取得其他企业产权的兼并行为提出了政策要求，其主旨是促进企业结构合理调整，保证兼并行为公正有序，防止国有资产流失。该《暂行规定》要求兼并双方在兼并前向政府主管部门提出书面报告。主管财务部门有权参与审批企业兼并的总体方案、被兼并企业的财产清查结果及其财务处理，并会同国有资产管理部门审批资产评估过程中各项财产损失的处理结果，审批兼并双方的资本金合并，收缴应该上缴的产权转让收入。

（3）对外商收购中的国有资产评估要予以规范与监督，防止外商压价收购中方资产，尤其要重视对国有企业的商标、信誉、土地使用权等无形资产的评估，严格执行对外经贸部颁发的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。凡以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经过有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认，经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。

2．关于外商投资入股

重要的措施在于规范外商投资行为，保护国有股权及投资各方的合法权益，具体措施包括以下各项：

（1）严格执行国家工商局颁布的《中外合资企业合营各方出资的若干规定》，以此作为对外商出资监督管理的法律依据。

（2）加强对外商出资情况检查，实行年度出资检验及违法查处的监管措施，合营各方应按规定期限出资。

（3）凡以国有企业资产与外方合资的，需提交国有资产管理部门确认的中方资产评估报告。

（4）凡以设备或其他实物投资的，必须在合同中明确设备及实物的真实价格，并提供相应的凭证。对外商的设备投资，应严格按照国家商检局颁布的《外商投资财产鉴定办法》，由商检部门严格依法鉴定，并可通过执法监督进一步加强该规定的法律约束力，以规范外商的投资行为。

3．关于外商增资扩股

对于实践中出现的合营企业外方投资者要求增加企业注册资本，并导致变更各方投资者股权，尤其是由外方控股的情况，也应由政府主管部门，通过参照执行《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，对此加以监督与管理并明确以下原则：

（1）投资者的股权变更应遵守中国有关法律，并经过审批机关批准，如仅通过合营企业董事会同意，但未经审批机关批准的股权变更无效。

（2）合营企业因增加注册资本而使投资者股权发生变化并且导致其投资总额已超过原审批机关的审批权限的，则应报上级审批机关审批。

（3）需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者占控股或主导地位。