进入WTO后的中国金融服务法律制度

第三节　金融服务业法律制度

一、金融服务业范围界定

金融服务是服务贸易的重要部门，具有高度的流动性。由于数据处理和电信的飞速发展，各国对国内资本市场管制放松，国际竞争日趋激烈，金融服务已显示出高度的全球化趋势。目前大多数国家对外国银行等金融机构在国内开设分支机构还有或多或少的限制。即使允许外国金融机构进入，在业务操作等方面也不能完全给予国民待遇。在乌拉圭回合谈判结束后，GATS各成员通过磋商，又形成了《关于金融服务的附件》和《关于金融服务承诺的谅解》。前者是有关所有银行和其他金融服务的重要国际规范，包括银行、保险、证券在内的金融服务业也是《服务贸易总协定》所辖的最大的服务部门。

关于金融服务的含义，该附件将其定义为：“本附件所指的金融服务提供应指按照GATS第1条第2款定义的服务。”^[14]根据《关于金融服务的附件》（以下简称《金融附件》）的这一规定，金融服务的范围与GATS中规定的服务贸易的范围相同，即包括以下四种方式提供的金融服务：

（1）跨境金融服务，如一国银行向另一国客户提供贷款服务。

（2）境外金融消费，如一国银行对另一国消费者个人的旅行支票进行支付。

（3）以商业存在提供金融服务，如一国银行在另一国开设分支机构，这是国际金融服务中为数最多的一种形式。

（4）以自然人流动提供金融服务，这类服务在金融服务中所占比例较小，多为与银行、保险有关的辅助性金融服务，如金融咨询和风险评估等。

上述规定的金融服务不包括政府为实施其职能所需要的服务，具体是指：（1）中央银行或货币管理机构或任何其他从事与货币或汇率政策有关的公共机构进行的活动；（2）有关社会保障法定制度和公共退休计划的各项活动；（3）由公共机构代表政府为财务、担保或使用政府财政资源所进行的其他活动。

关于金融服务的业务范围，《金融附件》通过定义条款予以了界定。具体而言，金融服务业务范围包括：（1）保险和保险有关服务，含直接保险、再保险和再再保险、保险中介以及辅助性保险服务；（2）银行和其他金融服务，包括公众存款，贷款，融资租赁，支付和货币转移服务，担保和委托，交易市场的自行或代客交易（包括货币工具、外汇、金融衍生产品、汇率和利率工具、可转让证券、可转让票据等），证券发行和有关发行服务，货币经纪、资产管理、金融资产的结算和清算，金融信息的提供和转让、顾问或中介以及其他辅助性金融服务活动。

金融服务提供者包括提供金融服务的任何自然人和法人，但不包括公共机构。公共机构是指一成员方的政府、中央银行或货币机构，或由一成员方拥有有或控制、为实施政府职能或为政府目的而活动的机构。

二、金融服务业市场准入

《金融附件》允许各成员基于审慎原则而采取适当措施，即基于慎重的原因，各成员可以通过国内法规来保护投资者、存款者、投保者与金融服务提供者有信托关系的人，保证金融体系的完整和稳定，因而这些国内法规可以与GATS的有关条款不符。

《金融附件》规定，一成员应通过协商或自动认可的方式，承诺其他成员对金融服务采用的审慎措施。达成审慎协议的各方对其他成员的加入或类似的安排应提供充分的机会，并适用相等的规则和监督措施；如一成员采用自动认可方式，也应向其他成员说明。一成员承认其他成员的审慎措施可不必事先通过服务贸易理事会。^[15]目前国际间广泛接受的审慎原则主要来自国际清算银行对商业银行资产和风险管理作出明确规定的《巴塞尔协议》。

目前，各国有关外国金融服务市场准入的法定条件，主要集中在以下几个方面：（1）最低注册资本；（2）对管理者的要求；（3）对机构形式的要求；（4）以互惠为条件；（5）要求投资申请者的母国具备健全的金融监管制度。通过这些条件的设定，严格把住市场准入关。在GATS及其《金融附件》中，虽然确立了市场准入的国际准则，但具体关于外国金融服务市场准入的限制、条件、资格与程序等等，都由各国以承诺减让表的方式自行议定。按国民待遇原则，外国金融服务在东道国内与当地银行享有同等待遇，即外资金融机构与东道国金融机构承担同样的义务和责任，享有同样的经营权利，接受同样的金融监管，从而置于平等竞争的地位。对外资金融机构在进入和业务经营等各个方面完全实行国民待遇原则的国家几乎没有，多数国家往往在业务经营方面给予一定的限制。

我国原则上对外资金融服务实行国民待遇，这可以使我国对WTO成员所作的具体承诺减让表中得到反映，我国承诺外国金融机构可以同外商投资企业、中国自然人和中国企业进行业务往来，除本币业务外，在给予国民待遇方面没有限制。这还可以从我国《商业银行法》的规定上看出来，该法第88条规定，除其他法律，行政法规另有规定外，外资银行亦适用《商业银行法》。另方面，又对外资银行又有一定限制，主要表现为在地域范围和客户来源方面禁止或限制外资银行办理人民币业务。

三、金融服务业开放现状

自改革开放以来，金融业是我国发展最快的服务行业之一，目前已形成了以中央银行为领导，国家专业银行为主体，多种金融机构并存和分工协作的金融体系。中国人民银行占据中央银行的地位，中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国人民建设银行、交通银行、中信实业银行等国家专业银行构成中国金融体系的主干，此外还有城市商业银行、金融信托投资公司、企业（集团）财务公司、金融租赁公司、证券公司等金融性公司，以及中外合资和外资银行作为中国金融体系的补充。

目前，我国的金融市场以短期资金市场为主，同时还发展了票据贴现市场和外汇调剂市场。另方面，长期资金市场即证券市场也有了很大发展。随着金融体系的改革，我国对外金融机构和外汇业务亦获得重大发展，打破了中国银行独家经营外汇业务的局面，初步形成了以国家外汇银行、外资专业银行为主体的多家银行和金融机构并存的对外金融体系。

中国的金融市场目前以本币市场为主，外汇市场为辅。所发行的证券绝大多数是人民币证券，外汇证券所占比重较小，如上海证券交易所上市的B种股票等。1997年12月WTO成员最终就全球金融服务贸易问题达成协议，并要求各成员保证使其银行、保险和证券市场对外国公司开放。全球金融服务的不断开放已是大势所趋。适时扩大外资银行经营人民币试点已势在必行。有关金融服务贸易条款对中国的金融业发展提出了金融市场的开放的要求，主要包括以下几方面内容：

（1）金融市场的开放，包括在货币借贷、各种票据及有价证券的买卖等业务方面对外国资本实行开放，即中国的金融市场的所有业务要对外国资本开放，这个要求是市场准入原则是根本目的。

（2）无条件的最惠国待遇，当中国成为最惠国待遇的受惠国时，也必须对施惠国无条件地、无补偿地、自动地提供给予最惠国所享受的一切优惠条件。

（3）给予外国资本进入中国金融市场后相当于中国资本的同等待遇并不得有“歧视性措施”，向进入中国金融市场的外国金融服务提供者公布一切有关的法律、法规或行政命令。

根据GATS提出的服务贸易自由化的目标及附列的各国承诺开放的服务部门清单，我国承诺了对包括服务贸易在内的贸易和投资逐步实行自由化政策。在《服务贸易总协定》多边谈判中，我国当初递交的初步承诺开价单在金融方面主要内容是，只允许外国银行在深圳、珠海、厦门、海南和上海设立外资银行、金融机构及其分支机构，这些机构的设立必须经过有关部门的批准，并申请领取许可证。同时还规定了独资银行、金融机构以及合资金融机构的业务范围，制订了相应的管理条例，具体规定了资格、要求、业务管理等。

我国实行对外开放政策初期，为了鼓励外商来华投资和促进国际金融合作，开始允许外国银行和金融机构在我国开设办事机构，外资金融机构可申请设立常驻代表机构进行洽谈、联络、咨询、服务等非直接营利的活动，但不得从事营利性业务活动。1985年4月，国务院发布了《经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》，允许外国银行在经济特区设立外资银行、中外合资银行并规定了其业务范围主要包括：承办信用证业务，办理押汇、托收，提供外汇贷款、汇款服务，租赁、票据贴现、信托投资，代办外汇票据，办理国际结算、外汇担保等。1990年9月，经国务院批准，上海成为我国除经济特区之外率先获准引进外资银行营业性机构的沿海开放城市。1992年，经国务院批准，又增加了大连、天津、青岛、南京、宁波、福州和广州七个沿海城市，允许设立营业性外资银行机构。除了深圳、汕头、海口、厦门、珠海5个特区和上海、广州、天津、大连、福州、青岛、宁波、南京8个沿海城市外，1995年国务院又批准11个内地城市可以设立营业性外资金融机构。它们是：北京、石家庄、武汉、西安、成都、重庆、杭州、合肥、沈阳、昆明和苏州。至此，中国已有24个城市对外资金融机构开放。

1996年我国金融业的开放又有重大举措。首先是宣布从1996年12月1日起实现人民币经常性项目下的自由兑换，从而符合了《国际货币基金组织协定》第8条规定的义务。经国务院批准，中国人民银行发布了《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》，开始审批设在上海浦东符合条件的外资金融机构经营人民币业务。这些外资金融机构的母公司既有发达国家的大银行，如美国的花旗银行、日本的三和银行、法国的里昂银行、英国的汇丰银行，也有发展中国家的银行，如泰国的曼谷银行、新加坡的大华银行等。

1997年4月，美国花旗银行、香港汇丰银行、日本三菱东京银行、日本兴业银行上海分行、上海巴黎国际银行、法国东方汇理银行等9家银行获准在浦东试点经营人民币业务，其客户对象限为外国人和外商投资企业，业务范围也限为对外国人和外商投资企业的存货款以及其他部分人民币业务。经营人民币业务的外资银行人民币负债不能超过其外汇总负债的35%。1998年8月11日，中国人民银行宣布：中国人民银行决定继续扩大外资经营人民币业务的试点，增加部分外资银行在上海浦东试点经营人民币业务，批准深圳为第二个允许外资银行试点经营人民币业务的城市。2001年11月，中国人民银行又将外资银行经营人民币业务的范围从深圳扩大到广州、珠海和汕头。

截至2001年12月底，外资金融机构在华设立代表处已达540家，外资营业性金融机构190家；从外资银行数字看，已有外国银行分行152家，中外合资银行12家，外资独资银行9家。到2001年底，外资金融机构在华总资产为已达452亿美元，其中外汇贷款总额为143亿美元，约占境内金融机构全部外汇贷款的17．2%；已有31家外国银行分行被批准开办人民币业务的，人民币货款已达340亿元，存款78亿元^[16]。因此，外资金融机构已成为中国金融体系的重要组成部分，金融领域已成为外资引进的重点。

四、外资金融机构组织形式

外资金融机构亦称外资银行，但也包括外资财务公司，主要指从事国际业务的外国银行在东道国境内设立的各种金融机构，具体包括分行、联营机构或附属机构等形式，它们都为总行的国际金融业务活动进行直接或间接的服务，须经东道国批准设立并受其外资立法和金融法规的管辖。其中外国银行分行属于无独立法律地位的实体，是设在国外总行的一部分；联营机构通常指合资银行，由两家以上投资机构控制，在东道国建立并具独立法律地位，通常主要由外国银行拥有控股权；附属机构亦属于法律上的独立机构，其全部或大部分为外国银行所拥有，独资银行则是一种较为典型的外国银行附属机构。一般而言，外国银行总部拥有附属机构50%以上的股份或股权。

根据2002年2月1日起施行的《外资金融机构管理条例》的规定，外资金融机构在我国有以下五种法定形式：独资银行（总行在中国境内的外国资本银行）、外国银行分行（外国银行在中国境内的分行）、合资银行（外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的银行）、独资财务公司（总公司在中国境内的外国资本的财务公司）、合资财务公司（外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的财务公司）。因此，外资金融机构是指经批准依法在中国境内设立和营业的，有外国资本参与的金融机构。上述五种外资金融机构中，除外国银行分行不具有中国独立法人资格外，其余均为独立的中国法人。

外资金融机构依照其资本来源可分为两类：即全部资本为外国资本的外资金融机构和部分资本为外国资本的外资金融机构。前者包括外资银行、外国银行分行、外资财务公司；后者包括中外合资银行和中外合资财务公司。

按外国银行进入东道国所采用的组织形式，主要有分行、附属机构、联营机构和代表办事处这四种，其法律地位、特点各不相同。前三种形式的法律地位已如前述，而外国银行代表办事处的法律地位则完全不同。代表办事处又称代表机构，不具独立法人地位。根据1994年《外国金融机构驻华机构管理办法》的规定，外国金融机构常驻中国的代表机构（即代表处）为外国金融机构在中国境内获准设立并从事咨询、联络、市场调查等非经营性活动的派出机构。其法律地位的特殊性在于这类代表处的存在是外国银行在中国设立实体性营业性构的前提。按《外资金融机构管理条例》第6、7、8条的规定，申请设立外资独资银行、外国银行分行的，申请者必须在中国境内已经设立代表机构2年以上；设立合资银行的，外国合资者也必须在中国境内已经设立代表机构。

五、金融服务业的法律调整

（一）调整外国金融服务的法律结构

1．国内立法

目前，我国调整外资金融机构活动的法律、法规主要包括以下几类：

（1）银行法。主要指《商业银行法》（1995年5月）、《外资金融机构管理条例》（2001年12月）、《外国金融机构驻华代表机构管理办法》（1994年）等。

（2）外商投资法。外资金融机构在我国属外商投资企业，可享受外资待遇并受外资法调整。因此《指导外商投资方向规定》及其《外国投资产业指导目录》、《中外合资经营企业法》、《外资企业法》及其实施细则中的有关规定也同样适用于在中国设立的外资银行。

（3）公司法。合资银行和独资银行亦可以公司形式存在，这时亦受我国《公司法》调整。而且，《公司法》中关于外国公司、分支机构的规定也同样适用于外国银行分行。

（4）其他与金融有关的法规。主要指《保险法》、《票据法》、《担保法》，以及国务院发布的《企业债券管理条例》（1993年）、《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（1994年）、《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》（1995年）以及《外汇管理条例》（1996年）等。

2．国际立法

（1）服务贸易总协定（GATS）

作为一种国际投资与国际服务贸易形式，外资银行当然要受服务贸易总协定及其《金融附件》的调整。其具体原则与内容已如前所述。GATS及其《金融附件》适用于所有的成员。作为国际法规则，它优先于各成员的国内法，并指导着各国法律相关内容的制定与修改。因此，GATS及其《金融附件》是我国调整外国金融服务法律制度的重要依据。

（2）巴塞尔协议

由于各国国内法尚不足以对跨国银行实行有效的管理，因此，对跨国银行业的国际监管是维持国际银行体系稳定的有效措施。对跨国银行业的监管主要通过设在瑞士巴塞尔的“国际清算银行的银行监督和管制委员会”（简称“巴塞尔委员会”）进行，主要通过提供联系渠道，来保证各国银行均受到有效的监管。巴塞尔委员会的首要任务是向各国制定关于银行各种监管问题的政策性文件，作为各国中央银行监管职责范围的指导原则和监管标准。这些文件中含有一套完善的有效银行监管原则、指导原则和标准，统称为《巴塞尔协议》，巴塞尔委员会是银行监管领域最重要的国际组织，虽然其成员目前仅限于十国集团国家^[17]，但该委员会所颁布的各项监管原则与标准的适用范围已远超过其正式成员的地域，包括中国在内的许多国家都采纳了《巴塞尔协议》所规定的8%资本充足率的要求便是明证。早在1983年5月，巴塞尔委员会便制定了《对银行国外机构的监管原则》（亦称《巴塞尔协定》）。该协定已成为各国对外国金融服务进行调整的基本原则，其主要原则内容包括：

①对外国银行的监管职责由银行的母国和东道国共同负责，两国当局之间进行协商和联络及有效合作；

②东道国主管机构应主要负责外国银行的流动性管理；

③任何银行外国机构不得逃避监管，监管应当是充分的；

④外国银行所设分行的业务应主要由其总行所在地母国当局负责，外国银行设立在其他国家的子公司的经营应由相关东道国主管部门负责；两者当局的监管责任既是互补的又是重叠的；

⑤相关银行母国和东道国主管当局应相互交换有关经营信息，以促进相互间的合作。

《巴塞尔协议》系列文件历年来进行过多次补充与修订，目前已为WTO大多数成员国家所接受。各成员均通过立法、行政命令等方式使当地政府对商业银行的监管符合《巴塞尔协议》的标准。

1997年4月，巴塞尔委员会制定了《有效银行监管核心原则》，并于1997年9月在世界银行和国际货币基金组织香港年会期间正式向世界公布。这是巴塞尔委员会针对许多国家银行系统的弱点而通过有效监管原则来加强国际银行业监管的重大举措施。该文件包含了有效监管体系所必备的25条基本原则，这些原则的主要内容为：

①关于有效银行监管的先决条件（核心原则1）；

②有关金融机构的发照程序和审查结构（核心原则2至5）；

③对银行监管的审慎法规和要求（核心原则6至15）；

④关于持续银行监管手段（核心原则16至20）；

⑤银行监管的信息要求（核心原则21）；

⑥正式监管权力（核心原则22）；

⑦对跨境银行业的监管（核心原则25至25）。^[18]

巴塞尔委员会上述25项原则是国际银行业监管最重要的文件之一，我国在制定有关外资银行的法律法规时，也参考了《巴塞尔协议》的有关规定，以适应国际金融业的发展趋势。这对于增强中央银行的监管力度，建立我国银行监管的有效系统具有推动作用。

（二）对外资银行的开业管理

1．外资银行设立条件

我国《外资金融机构管理条例》要求设立外资银行或外资财务公司的申请者必须符合一定的条件，具体的要求主要有：（1）申请者必须为金融机构；（2）申请者在中国境内已经设立代表机构2年以上（申请设立独资银行、外国银行分行）或仅要求已经设立（申请设立合资银行）；（3）申请者提出申请前1年年末总资产不少于100亿美元（申请设立独资银行和合资银行）或200亿美元（申请设立外国银行分行）；（4）申请者所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度。以上条件中涉及申请人的资质条件的，对设立外国银行分行的要求最高（200亿美元），其次是独资银行或合资银行（100亿美元），而对于所设立的金融机构本身的资质要求最低，仅要求注册资本最低限额为3亿元人民币等值的自由兑换货币。这种安排主要还是出于金融风险与安全考虑。

此外，对于设立外国银行分行，《外资金融机构管理条例》又规定，应当由外国银行总行向中国人民银行提出书面申请，并提交下列资料：（1）法定代表人签署的申请书，其内容包括：拟设外国银行分行的名称，总行无偿拨给的营运资金数额，申请经营的业务种类等；（2）可行性研究报告；（3）申请者所在国家或者地区有关主管当局核发的营业执照（副本）；（4）申请者最近三年的年报；（5）中国人民银行要求提供的其他资料。

总体而言，设立外资金融机构的申请者应具备四方面的条件：一是申请者为金融机构；二是外方申请者已在中国境内设立代表机构，并且已在两年以上；（设立外资银行、外资财务公司和外国银行分行）；三是对外方申请者的总资产有最低限额要求；四是要求外方申请者所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度。

除以上规定外，设立外资银行还应符合《商业银行法》的有关规定，具体内容是：设立商业银行，应当具备下列条件：（1）有符合该法和《公司法》规定的章程；（2）有符合该法规定的注册资本最低限额；（3）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长（行长）、总经理和其他高级管理人员；（4）有健全的组织机构和管理制度；（5）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。

按《外资金融机构管理条例》规定，独资银行、合资银行的最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币；外资财务公司、合资财务公司的最低注册资本为2亿元人民币等值的自由兑换货币；而且其注册资本应当是实缴资本。外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的劳动资金。《商业银行法》规定设立商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币，注册资本同样应当是实缴资本。中国人民银行根据经济发展可以调整注册资本最低限额，但不得少于上述规定的限额。

显然，《外资金融机构管理条例》与《商业银行法》在有关最低注册资本的规定上是不一致的，主要有二：一是最低限额的要求；二是缴纳注册资本的币种，《外资金融机构管理条例》为与最低注册资本等值的自由兑换货币，而《商业银行法》为人民币。另外，虽然外国银行分行不需要注册资本，但为了保障其经营的安全性和流动性，《外资金融机构管理条例》规定外国银行分行应当由其总行无偿给相应的营运资金，这是必要的。

2．外资银行的设立程序

根据《外资金融机构管理条例》、《公司法》等有关法律、法规规定，我国对设立外资银行实行逐项审批制度，所有外资银行都必须经过申请、审查和批准等程序。

（1）书面申请(www.xing528.com)

设立外资银行的申请者向中国人民银行提出书面申请，并提交诸如外资银行名称、业务种类、资本来源，章程，可行性研究报告，申请者最近3年的年报和中国人民银行要求的其他资料。

（2）初步审查

中国人民银行自收到完整的申请文件之日起6个月内作出受理或者不受理的决定。该决定即为初步审查的结果。只有决定受理的，才发给申请人正式申请表，然后进入正式审查程序。

（3）正式审查

申请人自接到正式申请表之日起开始进行外资银行筹建工作，筹建期6个月内完成。正式审查在筹建工作完成后启动，即申请人将填写好的申请表连同下列文件报中国人民银行审批：①外资金融机构负责人名单及简历；②对外资金融机构负责人的授权书；③验资证明；④安全防范措施和其他业务设施资料；⑤外国银行分行对其在华分行承担税务、债务的责任担保书；⑥中国人民银行要求提供的其他文件。

（4）批准开业

中国人民银行自收到设立外资金融机构正式申请文件之日起2个月内，作出批准或者不批准的决定。决定批准的，颁发经营金融业务许可证。申请人凭经营金融业务许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。

3．外资银行的业务范围

根据《外资金融机构管理条例》第17条的规定，外资银行（独资银行、外国银行分行、合资银行）目前在我国经营的业务范围十分广泛，具体内容按照中国人民银行批准的业务范围，包括下列种类：（1）吸收公众存款；（2）发放短期、中期和长期贷款；（3）办理票据承兑与贴现；（4）买卖政府债券、金融债券，买卖股票以外的其他外币有价证券；（5）提供信用证服务及担保；（6）办理国内外结算；（7）买卖、代理买卖外汇；（8）从事外币兑换；（9）从事同业拆借；（10）从事银行卡业务；（11）提供保管箱服务；（12）提供资信调查和咨询服务；（13）经中国人民银行批准的其他业务。

此外，我国《商业银行法》第43条明确规定，商业银行在中华人民共和国境内“不得从事信托投资和股票业务”、“不得投资于非自用不动产”、“不得向非银行金融机构和企业投资”。可见，我国是实行金融业分业经营的。不过，按《外资金融机构管理条例》的规定，外资银行可以从事“经批准的外汇投资”。

（三）对外资银行经营活动的监督

金融业是高风险行业，20世纪90年代曾发生全球外汇市场和股票市场的巨幅震荡，所以防范和化解金融风险是各国政府关注的问题。外资银行具有国际性，金融市场开放后更易受国际金融动荡的影响，因此，加强对银行业的监督管理，建立防范风险的检查制度更具特殊重要意义。为此，《外资金融机构管理条例》对外资金融机构的监管，作了专章规定。

1．资金监管

对于外资金融机构的存款、贷款利率及各种手续费率，要求其必须按照中国人民银行的有关规定确定；外资金融机构经营存款业务，应当依规定向所在地区的中国人民银行分支机构缴存存款准备金；处国银行分行的营运资金的30%应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在，并且必须在中国人民银行指定的银行存款。

2．资本监管

独资银行、合资银行、外资财务公司、合资财务公司的总资产不得超过其实收资本加储备金之和的20倍，其固定资产不得超过其实收资本加储备金之和的40%，并要求其资本充足率不得低于8%。

独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司对1个企业及其关联企业的授信余额，不得超过其资本的25%，但是经中国人民银行批准的除外；上述外资金融机构固定资产不得超过其所有者权益的40%；其资本中的人民币份额与其风险资产中的人民币份额的比例不得低于8%；外国银行分行劳动资金加准备金等之和中的人民币份额与其风险资产中的人民币份额的比例不得低于8%。此外，外资金融机构应当确保其资产的流动性。流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%。

3．存款监管

对于外资金融机构的外汇存款、中国人民银行实行限额管理。外资金融机构从中国境内吸收的外汇存款不得超过其境内外汇总资产的70%。

4．变更行为监管

外资金融机构有下列情况之一的，须经中国人民银行批准，并依法向工商行政管理机关办理有关登记：（1）设立分支机构；（2）调整、转让注册资本，或追加、减少营运资金；（3）变更机构名称或者营业场所；（4）调整业务范围；（5）变更持有资本总额或者股份总额10%以上的股东；（6）修改章程；（7）更换高级管理人员；（8）中国人民银行规定的其他情况。

5．财务管理

从监管主体而言，银行的监督管理主要指中央银行等金融监管部门对银行的金融活动实行外部管理。我国金融主管部门目前主要从以下方面对外资金融机构进行外部管理：

（1）外资金融机构应当按照规定向中国人民银行及其分支机构报送财务报表和有关资料。

（2）中国人民银行及其分支机构有权定期或者随时检查、稽核外资金融机构的存款、贷款、结算、呆账等情况，有权要求外资金融机构在规定的期限内报送有关文件、资料和书面报告，有权对外资金融机构的违法违规行为依法进行处罚、处理。

（3）中国人民银行及其分支机构有权要求外资金融机构按照规定制定业务规则，建立、健全业务管理、现金管理和安全防范制度。同时，外资金融机构应当聘用中国注册会计师并经所在地区的中国人民银行分行认可。

（4）外资金融机构应当接受中国人民银行及其分支机构依法进行的监督检查，如实报送有关文件、资料和书面报告，不得拒绝、阻碍、隐瞒。

6．国际监管

对跨国银行进行国际监管已成为世界各国的共识，《巴塞尔协议》便是最典型的例子。巴塞尔委员会并不担负正式的跨国性银行的监管，实际的监管由各国参照《巴塞尔协议》所规定的原则进行。从《巴塞尔协议》对各国银行业的影响来看，其基本原则可以概括为两点：其一，它明确提出了银行在经营管理过程中，资本的构成内容和合理的资本率水平。其二，它较规范地制定了各国银行业信贷资产风险的衡量标准，并隐含地指出了强化信贷资产风险管理的基本途径。

在《巴塞尔协议》中，对国家转移风险（或称主权风险）的系数作了不同的规定。协议确定经济合作与发展组织的缔约方以及与国际货币基金组织达成借贷总安排相关的特别贷款协议的国家，为资信较高的级别国家，相应给予较低的风险系数和优惠级别待遇。而其他国家则只能享受较高的风险系数。按协议规定，中国尚不属于优惠级别范围。因此，外国银行提供给中国的信贷融资就要受较高风险系数的影响。这将直接影响到我国银行业的对外资信，加大筹集外资的成本。

《巴塞尔协议》的另一个重要内容就是统一资本对风险资产的国际标准，使各国银行能在同一监管体系下开展公平的竞争。如果一个国家没有对本国的银行业按照协议的规定实施监督和管理，则该国的银行在其他国家的信贷业务活动就要受到金融监督和歧视性待遇。换言之，一个国家的银行业是否按巴塞尔协议要求的规范进行信贷活动，不仅影响到该国在国际上开展金融经营活动，也将会影响到一国银行机构在国际上的信誉状况。因此，我国比较重视巴塞尔协议在中国的实施和贯彻，并通过金融体制改革积极转换银行（主要是国有专业银行）机制，以达到国际的监管标准，增强我国银行业的国际竞争能力，更好地在国际上开拓信贷业务。

根据《巴塞尔协议》的基本原则，如果不按协议中要求的条款去规范和约束本国的银行业，则不能对等地监督境内外资银行的信贷经营活动，从而影响我国银行业与外资银行的公平竞争。因此，我国已按GATS中的“市场准入”原则引进外资银行，并且按巴塞尔协议的原则监管国内的银行业。

《巴塞尔协议》作为统一银行监督管理的国际惯例，具有约定俗成的效力。一国如不遵守《巴塞尔协议》的规定，就有可能被视为违反国际规则而受到其成员国的歧视性待遇，该国的业务活动会受到限制或者被加以苛刻的监管，因而在国际竞争中处于被动与劣势。按照《巴塞尔协议》的规定，我国要求银行海外分支机构的资本充足率必须达到8%，核心资本达到4%。另一方面，通过实施《巴塞尔协议》，规定适度的资本充足率，中央银行可以使商业银行保持一定的资本规模，并自觉以资本规模制约资产风险。资产风险扩大，资本额也要相应增加。中央银行便可利用存款准备金比率、再贴现政策和公开市场业务等间接手段达到宏观调控的目的。巴塞尔协议所确定的银行监管模式就是资产负债管理与资产风险管理相结合，通过建立资本充足率指标，达到对资产与负债组合的协调，维护银行的稳定发展。这实际上也有利于我国银行监督管理的规范化与国际化。

（四）外资银行监管下的法律责任

我国《外资金融机构管理条例》对违反有关监管法规的各种行为都详细规定了严厉的法律责任，其特点是将各种不同的违法行为分门别类，分别规定了不同的法律责任，体现了法律公平和严格执法的原则，同时明确了中国人民银行为行政执法机关。

1．违法设立外资金融机构的法律责任

未经中国人民银行批准，擅自设立外资金融机构或者非法从事金融业务活动的，由中国人民银行予以取缔；依照《刑法》关于擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由中国人民银行没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处10万元以上50万元以下的罚款。

2．违法超范围经营的法律责任

外资金融机构超出中国人民银行批准的业务范围、业务地域范围或者服务对象范围从事金融业务活动的，依照《刑法》关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由中国人民银行给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处10万元以上50万元以下的罚款。

3．在经营范围内违规经营的法律责任

外资金融机构在中国人民银行批准的业务范围内，未经批准开办新的业务品种的，由中国人民银行责令其停止经营未经批准的新的业务品种，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处5万元以上30万元以下的罚款。

4．违反监督管理规定的法律责任

外资金融机构违反《外资金融机构管理条例》监督管理的有关规定从事经营的，由中国人民银行给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得或者违法得所不足5万元的，处5万元以上30万元以下的罚款。

5．违反有关文件资料报送规定的法律责任

外资金融机构违反《外资金融机构管理条例》有关规定，拒绝、阻碍依法监督检查或者报送虚假的文件、资料和书面报告的，由中国人民银行给予警告，并处10万元以上50万元以下的罚款。

外资金融机构违反《外资金融机构管理条例》有关规定，未按期报送财务报表和有关文件、资料及书面报告或者未按照规定制定有关业务规则、建立健全有关管理制度的，由中国人民银行给予警告，责令限期改正，并处1万元以上10万元以下的罚款。

除上述规定外，《外资金融机构管理条例》还规定对外资金融机构的违法行为，情节严重的，中国人民银行可以责令其停业直至吊销其营业许可证。

（五）对外资银行的外汇管理

我国实行外汇管制，外资银行在华的一切业务活动均涉及外汇，必然处于我国的外汇管理之下。

1．外汇业务监管机制

经营外汇业务的金融机构指我国经国家外汇管理局批准经营外汇业务的国内银行、非银行金融机构以及外资金融机构（包括独资银行、外国银行分行、合资银行、独资财务公司和合资财务公司）。国家外汇管理总局负责对以上全国性金融机构外汇业务进行监管，各地外管分局负责对所在地金融机构外汇业务进行监管。

2．外汇金融管理立法

我国自1996年12月1日起接受国际货币基金组织协定第8条第2、3、4款的义务，实行人民币经营项目下的可兑换。所谓经常项目，是指国际收支中经常发生的交易项目，包括贸易收支、劳务收支、单方面转移等。在此背景下，国务院于1996年颁布《外汇管理条例》，取代了1980年的《外汇管理暂行条例》。《外汇管理条例》在规定放松对企业外汇收支直接管理的同时，加强了对金融机构外汇业务的监督管理。对金融机构外汇风险管理规定了指标监控制度，对其外汇业务的经营规定了管理措施，建立了国际收支统计申报制度。因此，《外汇管理条例》是我国实行外汇金融监管的基本法规。

除此以外，国家外汇管理局对金融机构外汇管理制定了一些法规、规章，主要有：《境外投资外汇管理办法》（1989年3月）；《出口收汇核销管理办法》（1990年12月）；《结汇、售汇及付汇管理暂行规定》（1994年3月）。对外资金融机构外汇业务的监管主要依据《外资金融机构管理条例》。这些法规和规章具有较强的适用性和可操作性，全国各外汇管理分局都依据这些法规对各地区开办外汇业务的金融机构进行规范和管理。为了规范金融机构外汇业务，防范外汇风险，国家外汇管理局还制定了《金融机构外汇买卖业务特别监管制度》、《关于规范金融机构代理、代办外汇业务的实施意见》等管理办法。

3．外汇监管的基本内容

对金融机构执行外汇政策的监管主要涉及银行结售汇的管理、存款准备金的监管、外债的监管及现汇账户的监管等方面。

我国外汇监管的机构为国家外汇管理局。外管局定期或不定期对金融机构外汇业务进行抽查和普查，并通过金融机构定期上报的外汇业务财务和统计报表，及时监测和检查金融机构外汇业务经营状况。具体而言对金融机构外汇业务监管的主要内容包括：外汇业务审批的监管，外汇资金流动性的监管，外汇风险的监管以及外汇业务统计报表的监管等。

（1）外债监管

外债监管在性质上属于资本项目外汇管理。所谓资本项目的外汇管理，就是对资本流出流入的管理。资本项目，是国际收支中因资本输出和输入而产生的资产与负债的增减项目，包括直接投资、各类贷款、证券投资等。其中，外资银行的贷款，在我国属外债管理的范围；而外国银行设在中国的分行的贷款，则属国际商业贷款。

①计划管理。我国的外债宏观管理及计划制定审批权限集中在中央。利用一年期以上的国外中长期贷款，无论是政府贷款、国际金融组织贷款、国际商业贷款和发行债券，都必须编制利用国外贷款计划，列入计划的，才能对外借款。一年期以内的短期国际商业贷款和对外发行的短期债券实行余额管理，在国家核定的余额内对外借款和发行债券。

②审批制度。境内机构每笔中长期对外借款或发行债券，都应以书面形式向外汇管理机关提出申请并获得批准。对于借用短国际商业贷款或境外发行短期外币债券，实行余额管理。在核定的余额控制指标内，经国家外汇管理局批准具有对外借款权的境内机构，可向所在地外汇管理机关申请借款或发行债券，并可在偿还后根据需要再借，指标可以周转使用。

③登记制度。根据《外汇管理条例》规定，国家对外债实行登记制度。境内机构应当按照国务院关于外债统计监测的规定办理外债登记。经中国人民银行1991年8月1日批准，国家外汇管理局于1991年9月26日发布了《境内机构借用国际商业贷款管理办法》。根据该《办法》，我国目前能够对外借用国际商业贷款的境内机构仅限于：A．经国家外汇管理局批准，经营境外借款业务的金融机构；B．经批准的工贸企业或企业集团。凡未经审批机关批准立项，外资偿还能力差的项目，不得借用国际商业贷款。国际商业贷款的审批机关是中国人民银行，并由它授权国家外汇管理局及其分局具体负责对国际商业贷款的审批、监督和管理。

④中长期国际商业贷款

中长期国际商业贷款，是指一年期以上（不含一年）的国际商业贷款。国家对中长期国际商业贷款实行总量控制计划管理。全国性金融机构对外借款，由国家外汇管理局审批。区域性及各省、自治区、直辖市金融机构对外贷款，由所在地外汇管理分局审核，报国家外汇管理局审批，但全国性、区域性银行分行须经其总行授权，方可按此程序报批。

⑤短期国际商业贷款

短期国际商业贷款，是指一年期以下（含一年）的国际商业贷款。短期国际商业贷款只能用于金融机构头寸周转或用于企业所需的短期流动资金，不得用于长期项目投资、固定资产贷款和其他不正当用途。

国际商业贷款是外债的一种形式，境内机构签订国际商业贷款协议后，必须根据《外债统计监测暂行规定》向外汇管理部门办理外债登记手续。此外，境外机构借入的商业贷款应调入境内，未经外汇管理部门批准，不得将贷款存放境外或在境外直接支付。

（2）外汇业务管理

《外汇管理条例》从以下两个方面规定加强对金融机构外汇业务管理：

①金融机构经营外汇业务自身的合法性和合规性。按照《外汇管理条例》规定，金融机构经营外汇业务须经外汇管理机关批准，领取外汇业务许可证；未经外汇管理机关批准，任何单位和个人不得经营外汇业务；经批准经营外汇业务的金融机构，经营外汇业务不得超出批准的范围；金融机构经营外汇业务，应当按照国家有关规定交存外汇存款准备金，遵守外汇资产负债比例管理的规定，并建立呆账准备金。

②金融机构协助监督客户外汇收支的合法性。《外汇管理条例》对此作了原则规定，即经营外汇业务的金融机构应当按照国家规定为客户开立外汇账户，办理有关外汇业务。金融机构的这一职责在金融机构办理外汇业务的规定中得以具体体现，如有关结汇、售汇的规定等。为了实现有效的外汇管理，《外汇管理条例》授予了外汇管理机关对金融机构外汇业务的监督管理职能，明确规定金融机构经营外汇业务，应当接受外汇管理机关的检查、监督。经营外汇业务的金融机构应当向外汇管理机关报送外汇资产负债表、损益表以及其他财务会计报表和资料。