中国涉外经济法律制度：进入WTO后的对外贸易经营权

第一节　对外货物贸易经营权

一、外贸许可制

对外贸易经营权即进出口经营的资格认定及授予，是一国外贸经营管理制度的重要内容。各国在不同的时期做法也有所不同，主要可分为对外贸易许可制和对外贸易登记制两种。对外贸易许可制又称审批制，是指对外贸易经营者除了其主体形式必须符合法律规定的条件外，欲取得对外贸易经营权，还必须事先经政府主管机关的审查批准。

我国的外贸经营体制随着经济体制的转型，经历了一个相当长时期的变化。1994年颁行的《中华人民共和国对外贸易法》（简称《对外贸易法》）是我国调整进出口贸易的基本法，根据该法的规定，我国对外贸易实行许可制。该制度在《对外贸易法》中的具体规定主要表现在以下三个方面：

第一，我国从事对外贸易的经营主体，必须是法人和其他组织，而个人（自然人）被排除在外贸经营主体之外。可以认为，按照法定条件和程序成立的法人和其他组织，都有从事对外贸易活动的可能。根据我国现行法律规定，这些经营主体首先应当符合《民法通则》关于法人应具备的条件的规定，如果是新设贸易公司，还必须符合《公司法》关于有限责任公司和股份有限公司设立的实体条件和程序条件。

第二，这些法人或其他组织，欲从事货物进出口与技术进出口贸易，还必须具备法律特别规定的条件：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有明确的对外贸易经营范围；（3）具有其经营的对外贸易业务所必需的场所、资金和专业人员；（4）委托他人办理进出口业务达到规定的实绩或者具有必需的进出口货源；（5）法律、行政法规规定的其他条件。

第三，满足了法人和其他组织设立的一般条件且符合《对外贸易法》规定的特别条件，并不意味着当然取得外贸经营权，在外贸经营许可制下，符合条件的法人和其他组织取得进出口经营权的一个必要条件是：经政府主管部门审查并获得批准。

对于外商投资企业，《对外贸易法》规定，这些企业依照有关外商投资企业的法律、行政法规的规定，进口企业自用的非生产物品，进口企业生产所需的设备、原材料和其他物资，出口其生产的产品，免予办理规定的许可，直接进行进出口贸易。

随着我国开放步伐的加快和对外贸易的发展，外经贸部在1996年9月30日发布了《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》，要求所设立的合资公司形式为有限责任公司，其注册资本中方公司所占比例不低于51%，外方公司所占比例不少于25%，且法定代表人应由中方公司委派，并具体规定了设立中外合资外贸公司应符合的条件：

其一，外方（股东）公司应具备的条件：（1）申请前一年营业额在50亿美元以上；（2）申请前三年年平均对华贸易额在3000万美元以上；（3）申请前已在中国境内设立代表处三年以上，或在中国境内投资超过3000万美元。

其二，中方（股东）公司应具备的条件：（1）具有对外贸易经营权；（2）申请前三年年平均进出口额在2亿美元以上，其中出口额不低于1亿美元；（3）已在中国境外设立分公司、子公司以及合资企业3个以上，申请前三年境外企业平均营业额超过1000万美元。

其三，合资外贸公司应具备的条件：（1）注册资本不得低于1亿元人民币；（2）有自己的名称和组织机构；（3）有与其对外贸易经营相适应的营业场所、专业人员以及其他必备的物资条件。

在外贸许可制下，我国企业要直接从事对外经贸活动，需要向国家外经贸主管部门提出申请，经许可并取得进出口经营权。对外贸易经济合作部是管理对外经济交往和贸易活动的政府主管部门，对外贸易经济合作部在各大城市设有特派员办事处，各地政府机关设有外经贸委，负责管理本地区的对外经济交往和贸易活动。

设立全国性或跨省、市的对外贸易企业，组建单位必须向国家对外经济贸易主管部门提出书面申请，由国家对外经济贸易主管部门审查批准，法律有特别规定的，必须报请国务院批准；设立地方性的对外贸易企业，组建单位应向所在地的省级对外经济贸易管理部门提出书面申请，由省级对外经济贸易管理部门审查批准，并报国家对外经济贸易主管部门备案；经济特区和经济开发区对外贸易企业的设立，由所在市对外经济贸易管理部门审查批准，并报备案。向审批机关报送的材料主要有：企业设立报告、企业（公司）章程、经营范围、验资证明等。经批准设立的外贸企业凭批准文件和公司登记文件向工商管理部门办理外贸企业登记，领取营业执照，并将其被批准的经营范围向海关办理登记。

对外贸易企业应当守法经营，并接受有关部门的管理和监督。审批部门对违法经营的外贸企业有权采取必要的行政措施，中止或撤销其对外贸易经营权。

二、外贸登记制

外贸登记制又称注册制，指国家对对外贸易经营权的取得制定一个统一的法律准则，经营主体欲从事进出口贸易，仅需按照法律准则所规定的条件，向主管机关登记注册即可。与外贸许可制相比，外贸登记制显然更能体现自由经济精神，对促进国际贸易的发展有着积极的作用。登记制的主要特点表现在：

1．在外贸登记制下，法律只需制定外贸经营者设立的一般规定，而不需要经营者遵守为取得外贸经营资格而设定的特别规则（如必须经有关职能部门的行政审批），且应当对各种类型经营者的进出口经营资格实行统一的标准和管理办法。

2．在外贸登记制下，合法存在的经营者，要从事进出口贸易，不必再像许可制下必须经政府主管机关的审批，而只需在法定机关登记注册即可，这时的制度体现的不是外贸管制，而是规范和管理，从而便利经营者从事进出口贸易。法定登记机关更多地倾向于服务，对登记的经营者进行备案和公示，以便于统一公开的监督管理。

2001年12月11日，我国正式成为世界贸易组织成员，我国政府承诺，将实行统一的对外贸易制度，在加入世界贸易组织的三年内，逐年放开贸易权的可获性和范围，在加入三年后取消贸易权的审批制，除特定的保留由国营贸易企业进口和出口的产品份额外，所有企业将有权在中国全部关税领土内进口和出口所有货物^[1]。这表明，我国将逐步取消外贸许可制，而最终代之以外贸登记制。

早在1996年，外经贸部就开始对五个经济特区的生产企业试行进出口经营权登记制。1998年底和1999年初，外经贸部又先后对国家重点企业、全国大型工业企业及上述企业所属的生产性成员企业实行进出口经营权登记备案制。1999年底，外经贸部又两次发文，对全国范围内的国有、集体所有制科研院所、高新技术企业和生产企业实行自营进出口权登记制。目前，经登记获得自营进出口权的生产企业和科研院所遍布全国各地，涉及国民经济的各个领域。2001年7月10日，外经贸部制定并发布了《关于进出口经营资格管理的有关规定》（以下简称《进出口资格规定》）。按此规定，企业的进出口经营资格将实行登记和核准制，遵循自主申请、公开透明、统一规范、依法监督的原则，除外商投资企业、商业物资、供销社企业、边境小额贸易企业、经济特区、浦东新区企业从事进出口业务，仍遵守原有法律法规的规定外，其他各类所有制企业的进出口经营资格实行统一的标准和管理办法。这是我国外贸经营体制改革的一项重要内容，也是我国加快进出口经营资格由审批制向登记制过渡的又一重要步骤。

根据《进出口资格规定》的规定，企业进出口经营资格分为外贸流通经营权和生产企业自营进出口权。前者指经营除国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术外的各类商品和技术的进出口；后者指除国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术外，经营本企业自产产品的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料的进口业务。并且企业可以按国家规定以各种贸易方式从事进出口业务，登记和核准机关不再单列贸易方式。

1．申请外贸流通经营权的企业资格条件

（1）企业应具备企业法人资格，成立一年以上，经工商行政管理部门登记注册领取《企业法人营业执照》，按国家规定办理工商年检并通过年检；

（2）注册资本（金）不低于500万元人民币（中西部地区不低于300万元人民币）；

（3）已办理税务登记，依法纳税，按国家规定办理税务年检并通过年检；

（4）该企业法定代表人或负责人，在三年内未曾担任过被撤销对外贸易经营许可的企业的法定代表人或负责人（指在其担任法定代表人或负责人期间，企业未因违法违规被撤销对外贸易经营许可）。

2．生产企业申请自营进出口权的资格条件

（1）企业应具备企业法人资格或为依法设立的个人独资企业、合伙企业（以下统称企业），经工商行政管理部门登记注册领取《企业法人营业执照》或《营业执照》；

（2）企业注册资本（金）不低于300万元（中西部地区、少数民族地区不低于200万元，科研院所、高新技术企业和机电产品生产企业不低于100万元）；

（3）已办理税务登记，依法纳税；

（4）该企业法定代表人或负责人，在三年内未曾担任过被撤销对外贸易经营许可的企业的法定代表人或负责人（指在其担任法定代表人或负责人期间，企业未因违法违规被撤销对外贸易经营许可）。

根据《进出口资格规定》，我国现行对外贸易权采取登记和核准制，显然是从许可制向登记制的一个过渡。与原有的外贸许可制相比，该制度取消了进出口实绩、贸易平衡、外汇平衡和以往经验等取得进出口经营资格的实质条件，并降低最低注册资本金的要求，但现行制度没有完全放弃发证机关的审查，不过该审查以形式要件，诸如“企业法人营业执照”、“税务登记证”、法定代表人身份证复印件、验资报告及企业产业性质证书等为主，涉及的实质要件主要是企业注册资本的最低限额。可见发证机关主要是要求申请进出口经营资格的企业提交其身份证明文件并进行形式审查，登记或核准后发放《中华人民共和国进出口企业资格证书》，这一以形式审查或核准为主的过程，是该制度与外贸登记制的根本区别。鉴于此，我国现行进出口经营资格登记和核准制的法律含义可表述为：企业按照法定条件和程序提交申请所需各类文件，经外经贸部和受权发证机关进行形式审查并登记或核准后，取得对外贸易经营权的制度。

三、外贸经营者

（一）外贸经营者的特点

根据我国《对外贸易法》的规定，外贸经营者是指依照《对外贸易法》的规定从事对外贸易经营活动并具有外贸经营权的法人和其他组织。现阶段，我国对进出口经营资格实行登记和核准制，所体现的外贸经营者的特点是：

1．法人和其他组织主要表现为企业，企业不分所有制形式，逐步采用登记和核准制获得对外贸易经营权；

2．外商投资企业的进出口经营资格仍按《对外贸易法》原有规定进行；

3．目前，我国的个人（自然人）不能获得对外贸易经营资格，这主要是考虑现阶段我国个人资产认定制度、个人信用评估制度、个人营业能力和个人责任能力等方面的规范尚不完善，而采用法人或其他组织的形式，便于外贸活动的监督管理，也有利于保障交易安全。

（二）外贸经营者的权利义务

外贸经营者是对外贸易法律关系的主体，外贸经营者的权利和义务是对外贸易法律关系的内容。

1．外贸经营者的权利

（1）外贸经营权。经营进出口贸易是外贸经营者的主要权利，外贸经营者不仅依法享有法人和其他组织的权利，而且享有法定授予的外贸权。对外贸易经营者自主经营，自负盈亏，在外贸经营过程中依法享有结汇、用汇权；依法平等享有国家为促进外贸发展而采取的进出口信贷、出口退税等权利。

（2）外贸代理权。外贸经营者可以接受其他法人、组织或者个人的委托，在其经营范围内，代为办理其对外贸易业务。

（3）依法成立和参加进出口商会权。进出口商会是对外贸易经营者的行业自律性民间组织。进出口商会应当遵守法律、行政法规，依照章程对其会员的对外贸易经营活动进行协调指导，提供咨询服务，向政府有关部门反映会员有关对外贸易促进方面的建议，并积极开展对外贸易促进活动。

2．外贸经营者的义务

（1）守法经营。外贸经营者应严格遵守国家有关对外贸易法律法规（诸如关税、外汇管理、出口退税等）的规定，在自己的经营范围内，依法从事进出口贸易活动。

（2）诚信经营、公平竞争。外贸经营者从事对外贸易经营活动，应当信守合同，保证商品质量，完善售后服务。

（3）积极配合政府主管机关的监督管理，应按照国务院对外贸易主管部门的规定，及时提交与经营活动有关的文件、资料。

（三）国营贸易和指定经营(www.xing528.com)

2001年12月10日，国务院颁布《货物进出口管理条例》，取代了以往管理货物进出口的一系列法规，从而基本建立了符合WTO要求的货物进出口制度。

引人注目的是，我国在建立全国统一的贸易体制，对外贸易权由许可制逐步向登记制过渡的同时，《货物进出口管理条例》中以专章规定了国营贸易和指定经营，确定了国家对关系国计民生的部分货物的进出口实行国营贸易管理，以及国务院外经贸主管部门基于维护进出口经营秩序的需要，在一定期限内对部分货物实行指定经营管理的制度。国营贸易制度和指定经营制度的建立，是我国加入世界贸易组织后，应对纷繁复杂的国际贸易竞争，维护对外贸易秩序，保障国家主权，维护国家和生产、经营者利益的重要措施，同时也符合我国在加入世界贸易组织谈判中所作的承诺。国营贸易和指定经营的经营者是我国外贸经营者的两种特殊形式。1．国营贸易经营者

国营贸易经营者指由国务院外经贸主管部门和国务院有关经济管理部门按照国务院规定的职责划分确定的，经营由国务院外经贸主管部门会同国务院有关经济管理部门制定、调整并公布的进出口货物目录中列明产品进出口业务的国营贸易企业。

GATT 1994中有关国营贸易条款，允许成员建立或维持国营贸易企业，但应遵守非歧视原则，保证公平竞争，并保证国营贸易企业的透明度，履行通知义务。国营贸易经营者是我国外贸经营者的一种特殊形式，他们经营的是特定产品的对外贸易，其法律特征有以下几个方面：

（1）国营贸易经营者可以是国家所有的企业，也可以是非国有性质的企业，其关键在于是否享有专有权或经营特权。国营贸易企业名录由国务院外经贸主管部门和国务院有关经济管理部门按照国务院规定的职责划分确定并公布。目前该名录尚未公布，但根据我国《加入议定书》附件2A1和2A2的记载，分别不同产品的进出口贸易，其国营贸易企业也分别有所确定。比如，粮食进口确定的国营贸易企业是中国粮油食品进出口总公司，烟草进口确定的国营贸易企业是中国烟草进出口总公司，茶的出口确定的国营贸易企业是中国土产畜产进出口总公司，丝的出口确定的国营贸易企业是中国丝绸进出口总公司等等。

（2）国营贸易经营者所经营的进口和出口货物是确定的，该进出口货物目录由国务院外经贸主管部门会同国务院有关经济管理部门制定、调整并公布。目前，该进出口货物目录尚未公布，但根据我国《加入议定书》附件2A1和2A2中所列国营贸易进出口产品看，均是涉及国计民生的重要物资和资源。比如，附件2A1中所列国营贸易进口产品为粮食、棉花、植物油、食糖、原油、成品油、化肥和烟草8大类84种；附件2A2中所列国营贸易出口产品为茶、大米、玉米、大豆、钨及钨制品、煤炭、原油、成品油、丝、棉花等21类134种。

（3）实行国营贸易管理的货物，国家允许非国营贸易企业经营部分数量的进出口。比如，我国《加入议定书》附件2A1即有成品油和原油的非国营贸易允许量及年增长率的原则性约定。

（4）原则上，实行国营贸易管理的进出口货物将由划定的国营贸易企业一直经营下去，并不因我国加入世界贸易组织或未来入世过渡期的结束而有根本的改变，但该进出口货物目录和企业名录会根据情况有所调整；另外，有个别品种产品的国营贸易将根据我国加入世界贸易组织的承诺并视对外贸易状况，在适当的时候取消，比如，植物油的进口国营贸易和丝及丝制品的出口国营贸易。

（5）根据《货物进出口管理条例》的规定，国营贸易企业应当每半年向国务院外经贸主管部门提供实行国营贸易管理的货物的购买价格、销售价格等有关信息。

2．指定经营者

指定经营者是指国务院外经贸主管部门指定的，在一定期限内经营由其制定、调整并公布的进出口货物目录中列明产品进出口业务的企业。指定经营者是我国外贸经营者的另一种特殊形式，与国营贸易经营者相比，有以下几个特点：

（1）指定经营者同国营贸易者一样，其企业目录均由国家相关职能部门确定并公布；

（2）指定经营的进出口货物目录由国务院外经贸主管部门制定、调整并公布，这一点与国营贸易类似。目前，该货物目录尚未公布，但根据我国《加入议定书》附件2B的记载，我国保留指定经营的产品有天然橡胶、木材、胶合板、羊毛、腈纶、钢材6类245种。

（3）与国营贸易经营者不同的是，具有指定经营资格的外贸经营者只在一定期限内存在。《货物进出口管理条例》虽没有明确规定这个一定期限到底是多长时间，但根据《工作组报告书》第86条的记载，我国承诺在加入世贸组织三年内，将取消对其议定书附件2B（即指定经营产品）所列货物给予贸易权方面的限制，并在这三年过渡期中，将通过增加允许进口此类货物的指定实体数量，逐步放开此类货物的贸易权。可以预见，指定经营者存在期限将自我国加入世界贸易组织之日起不超过三年。

应当注意，国营贸易经营者和指定经营者的存在，是我国外贸许可制走向外贸登记制的例外。尤其前者将导致我国外贸许可制在特定情况下长期存在，虽然这并不与GATT 1994相悖，同时也是我国加入世界贸易组织谈判的成果之一，但这客观上造成某些企业在特定商品的进出口经营中享有独占权，可以垄断经营，其他企业要经营这些特定产品的进出口贸易，将不得不委托有资格的企业代理。为消除这一因素的不利影响，《货物进出口管理条例》明确规定，国营贸易企业和指定经营企业应当根据正常的商业条件从事经营活动，不得以非商业因素选择供应商，不得以非商业因素拒绝其他企业或组织的委托。以确保国营贸易经营者和指定经营者，在特定商品的进出口或外贸代理活动中，做到公平、公正、不滥用垄断经营权力，维护正常的对外贸易秩序，促进我国对外贸易健康发展。

另外，在阐述国营贸易和指定经营时，囿于配套法规尚未出台，引用了我国加入世界贸易组织相关法律文件和《工作组报告书》的内容。虽然作为世界贸易组织成员国，WTO框架协议对我国均有约束力，但这并不表示这些法律文本当然具备我国国内法效力而可以直接适用，除非相应的国内立法对相关协议有所体现^[2]。我们认为，作为《货物进出口管理条例》的配套法规，国营贸易和指定经营的企业名录及相应进出口货物目录宜尽快制定、公布，并充分体现WTO相关协议的规定和我国政府的“入世”承诺。

四、外贸代理制

（一）外贸代理制概述

目前，我国外贸体制处于转型期，长期实行的外贸许可制已被进出口经营资格登记和核准制所取代，并将逐渐向外贸登记制发展，而且我国已立法确认国营贸易和指定经营这两种特定经营者对特定产品垄断经营的外贸形式，这一系列变化对我国外贸代理制的变革将产生深远的影响。

对外贸易代理是一种较常见的国际贸易方式，专业外贸企业有其专业的产、供、销渠道和人才队伍，占有资金、经营和信誉优势。我国外贸代理制始于1984年开始的外贸体制改革，由过去的外贸采购制变化而来。长期以来，我国实行外贸许可制，相当多的经营者不具备对外贸易经营资格；即使在现行登记和核准制下，仅因最低注册资本金的限制，即可导致大批企业无法获得进出口经营资格，并且有外贸经营权的企业，进出口业务要受到本企业经营范围的限制，还存在对特定产品的进出口垄断经营的国营贸易经营者和指定经营者。因此，外贸代理制将长期存在。

根据《对外贸易法》的规定，我国外贸代理的概念可表述为：无对外贸易经营权的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理对外贸易业务。由此而形成的制度即为外贸代理制。

可见外贸代理是一种特殊的委托代理行为，委托方是没有外贸权的经营者，委托代理事项为进出口业务，且该业务不得超出受托方（代理方）的经营范围。当然，广义地看，委托方也可能是有外贸权的经营者，其委托另一有外贸权的经营者从事进出口业务，或是受本身经营范围的限制，或是出于专业外贸经验或渠道的考虑。

事实上，在《对外贸易法》颁布之前，1991年8月29日，对外贸易经济合作部发布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《外贸代理暂行规定》），对外贸代理作了较为详细的规定。

（二）我国现行外贸代理的形式及双方的权利义务

1．外贸代理形式

根据《外贸代理暂行规定》，我国对外贸易代理可采用以下三种形式：

（1）有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定，为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务，代理人以被代理人的名义对外签订进出口合同；

（2）有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务，代理人以自己的名义对外签订进出口合同；

（3）无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人（委托人）需要进口或出口商品（包括货物和技术），须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业（受托人）依据国家有关规定办理进出口业务，受托人以自己的名义对外签订进出口合同。

在目前进出口经营资格登记和核准制下，以上三种形式的外贸代理仍将存在，即使未来实行完全的外贸登记制，我国境内各种类型的企业和外国的自然人都将具有进出口经营资格，但外贸代理制并不会消失。理由有三：一是企业虽然有进出口权，但出于对专业外贸公司熟练的外贸经营程序、广泛的进出口客户源和专业人才队伍的信任，仍将会委托其代理经营进出口业务；二是囿于经营范围的限制，有外贸权的企业经营本企业外贸经营范围以外产品的进出口，必须委托有经营资格的企业代理这些产品的进出口，包括国营贸易和指定经营的产品；三是我国的个人（自然人）在获准经营进出口业务之前，需要进口或出口某产品或技术的，只能采用委托代理的方式。

2．外贸代理双方的权利和义务

根据《外贸代理暂行规定》，在外贸代理法律关系中，委托方的权利义务主要是：

（1）依法办理委托进口或出口商品的有关报批手续，及时向受托人详细说明委托进口或出口商品的有关情况；

（2）委托人应严格履行委托合同和进出口合同规定的义务，及时向受托人提供进口所需的资金或委托出口的商品；

（3）经受托人同意，委托人可参加对外谈判，但不得自行对外询价或进行商务谈判，不得自行就合同条款对外作任何形式的承诺，不得自行与外商变更或修改进出口合同；

（4）向受托人支付约定的手续费，并偿付受托人为其垫付的费用、税金及利息。委托人支付的进出口手续费以合同总价为计算基础，乘以约定的手续费率。

受托方的权利义务主要是：

（1）根据委托合同，依法办理履行进出口合同所需的各种手续，并依照合同约定，向委托方提交文件的副本；

（2）向委托人提供委托商品的国际市场行情，及时报告对外开展业务的进度及履行受托人义务的情况。

（3）按照合同约定向委托人主张手续费和垫付的费用、税金和利息等。

（三）外贸代理的法律调整

根据《外贸代理暂行规定》，前述三种形式的外贸代理中，第（1）种形式的外贸代理形成的委托代理关系，适用我国《民法通则》中有关代理的一般规定调整，符合一般意义上的民事代理的制度构成，第（2）、（3）种形式的外贸代理形成的委托代理关系适用《暂行规定》调整。

考察第（2）、（3）种形式的外贸代理，与第（1）种形式的外贸代理相比，其根本区别在于：前者是代理人以自己的名义对外签订合同，并且《外贸代理暂行规定》明确规定，受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，受托人对外商承担合同义务、享有合同权利。尽管这一合同义务及可能产生的法律责任，根据代理的一般原则、委托协议的约定及《外贸代理暂行规定》，最终将由委托人承担。

结合多年的外贸代理实践看，狭义的外贸代理制即指：有对外贸易经营权的公司、企业，根据无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人的委托，办理进出口业务，并以自己的名义对外签订进出口合同，直接对外承担合同义务、享有合同权利的一种法律制度。显然，这种由《外贸代理暂行规定》调整的狭义的外贸代理制，其中的代理人（受托人）以自己的名义对外签订合同并直接对外承担义务的制度设计，与我国《民法通则》中关于代理制度的一般规定，是完全不同的，在理论和实践中颇多争议，出现了一些亟待解决的问题。

1．在狭义的外贸代理中，代理人在以自己名义对外签订进出口合同时，可以有两种做法：一是明确告知外方，该合同是基于某委托人的委托而签订，但并不披露委托人；二是不披露有代理关系存在，更不会披露委托人。这两种做法，从形式上讲，前者类似于英美法系的不披露本人身份的代理，后者类似于英美法系的隐名代理。从这个意义上讲，各种形式的代理在外贸代理制中均有所体现（《外贸代理暂行规定》中列明的第一种形式的外贸代理即类似于英美法系的显名代理，也是符合我国《民法通则》相关规定的代理），但我国代理制度并未系统构建，尤其是相应的法律责任的规定还很不完善。

2．如前所述，狭义的外贸代理中，代理人（受托人）直接对外承担义务，而这正是争议最大的一个方面。在这种情况下，《外贸代理暂行规定》规定：若外商不履行进出口合同义务，受托方须承担对外索赔之责，并可能因代理合同而遭受委托方的追诉；若受托方未履行进出口合同义务，外方将依据进出口合同追诉代理合同的受托方。而这个代理合同的受托方（即进出口合同的中方）仅可能获得相当于交易金额3%左右的代理费，显然，《暂行规定》这一制度设计是不合理的，造成了受托人（代理人）在对外责任承担上过重，导致其权利义务的不对等。

事实上，由被代理人承担代理法律责任，是代理法律制度的通例，即便在隐名代理和不公开本人身份的代理中，就对外承担责任方面，被代理人和代理人应当处于同一层面上。这一点，在1983年2月17日日内瓦外交会议上通过的国际统一私法协会起草的《国际货物销售代理公约》（以下简称《代理公约》）中得到了充分体现。该《代理公约》吸收了英美法关于代理的一些规定。其第1条第4款规定：不论代理人以自己名义，抑或以委托人名义之行为，均适用本公约。《代理公约》第12条、第13条吸收了隐名代理和不公开被代理人身份的代理，规定：（1）第三人明知代理人以代理身份为代理行为，则代理行为之权利义务后果直接约束被代理人和第三人，但行纪合同不在此限；（2）当第三人不知道亦无从知道代理人以代理身份实施代理行为时，原则上代理人行为只约束代理人和第三人。但是在受到对方当事人抗辩权的限制下，被代理人和第三人相互之间都有权向对方主张权利。《代理公约》的这些规定，被我国1999年制订《合同法》时所借鉴[3]，并具体体现在《合同法》第402条、第403条中。根据《合同法》第402条之规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。旨在明确委托人（本人）与第三人的直接关系。第403条规定：受托人以自己名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人的代理关系的，受托人因第三人不履行合同义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人也应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其对受托人的权利，但第三人不得变更选定的相对人。以此确立了受托人以自己名义对外签约后形成的法律关系中，本人（委托人）享有介入权，第三人（外贸合同相对人）享有选择权，前提是受托人应履行披露义务。

显然，《合同法》的这些规定，完善了《民法通则》中关于代理制度的规定，同时也是对《外贸代理暂行规定》中相关规定的修正和补充，使得外贸代理中代理人以自己的名义对外签约后产生的合同责任得到更好的解决，符合代理的一般归责原则，体现了法的公平。