中国涉外经济法律制度变革：探讨企业法人的权利及涉外主体资格

二、企业法人

从国际经济贸易的实践看，法人是各国普遍承认的国际经济法主体，各国法律和双边条约[24]一般都承认法人的国际经济主体资格。从一国对外经济法律关系看，法人当然是涉外经济法律关系的主体，因为涉外经济法可视为国际经济法的一个组成部分，各国在其国内立法或涉外经济法中对此均有相应的规定。虽然如此，也并非任何法人都能成为涉外经济法的主体。法人要成为涉外经济法主体，首先必须具备从事国际经济贸易活动的权利能力与行为能力。法人的权利能力来自其章程及有关法律的规定，使其具有这种资格。不同类型的法人具有不同的权利，因此只有从事国际经贸活动的企业法人才能依法取得涉外经济法主体资格。法人的行为能力指法人以自己的行为取得权利能力的资格，与权利能力的范围完全一致，且同时产生，同时终止。

关于企业法人作为涉外经济法的主体，我国法律已有原则性规定。例如，我国《宪法》第18条规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或个人依照中华人民共和国的法律规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”在《对外贸易法》等法律法规中，也都有类似的规定。对上述规定中的“企业”或者“其他经济组织”，法律上未作进一步的解释。从法理意义理解，并根据我国有关规定与实践，“企业”与“其他经济组织”是指具有从事涉外经济活动资格的法人，且主要针对横向的涉外经济合作关系中的中外双方主体。

(一)外国法人

就外方的主体资格而言，我国法律对“外国企业和其他经济组织”没有任何限制，他们均是根据其本国的法律而设立，但要在我国进行经营活动，如投资建厂或设立经营机构，则应取得我国法律对其法人资格及其行为能力的承认。这种承认的法律后果有两方面:第一，使外国法人原有的法人资格与活动范围在中国得到确认，可以有效地在中国从事经济活动。第二，外国法人，例如，外国公司在中国设立子公司或联属企业，即外商投资企业，从事国际投资及贸易活动。对于这种承认，我国法律采用“一般认可”与“特别认可”两种方式。一般认可是指外国企业或其他经济组织如要在中国进行有关活动，无须经中国政府的特别批准，我国对于从事商业活动的外国企业或其他经济组织，不论属于何国，一般都在法律上加以认可，或者只须办理必要的登记手续，上述列举的法律规定属“一般认可”。特别认可是指必须经我国政府通过特别批准程序而加以认可，并办理登记手续，方能在中国从事业务活动。例如，我国法律规定，外国企业如需在中国设立常驻代表机构，必须提出申请，经过批准，办理登记手续，未经批准、登记的，不得开展常驻业务活动[25]。

根据我国行政规章有关规定及涉外经济活动实践，作为涉外经济法律关系的外方主体，“外国企业与其他经济组织”主要指在外国已经登记注册并具有法人地位的企业或公司，包括有限责任公司、股份公司、两合公司等，还包括不具法人地位的外国经济实体。后者确切地说是有独立的财产，从事以营利为目的的经济活动的社会组织，如合伙就是典型的例子。此外，其他经济组织还包括国际金融机构等。

关于我国香港、澳门、台湾地区的企业或公司的法律地位问题，也应予以明确。改革开放以来，大批港、澳、台地区的企业或其他经济组织纷纷来内地投资设厂或与内地企业进行其他经济合作。这些企业或经济组织的法律地位，从国家主权的意义上看，当然不是外国一方。但在外资与外贸政策上，我国政府又给予其等同于外国企业与经济组织的地位与同等待遇，并在法律上作出了相关规定。主要是将涉外经济法规的适用范围扩大到港、澳、台的企业、公司或个人与中国企业与其他经济组织之间的经济合作关系。由此可知，这些港、澳、台的企业、公司或个人在事实上被视为涉外经济法律中的另一方，这是由于历史的原因和内地与港、澳、台地区现行的政治制度、经济制度所存在的差异所致。

改革开放来，大批外国企业与其他经济组织来我国开展各种形式的经济贸易业务活动，一般首先通过设立常驻代表机构来进行业务联系。我国政府都依法通过特别认可方式确定其法律地位。根据国务院颁布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》和国家工商局公布的《关于外国企业常驻代表机构登记管理办法》的规定，凡来华进行经济贸易、技术交流活动的外国企业，华侨、港、澳企业和其他经济组织，包括贸易商、制造厂商、货运代理商，航空运输业等企业，以及其他经济组织，确有需要在中国设立代表机构的，都须到登记机关办理登记手续。登记机关为所在地的省、自治区、直辖市的工商行政管理局。

登记机关接到申请书及有关证件和材料后，经审查符合我国法律、法规规定的，准予办理登记，发给登记证和代表证，并按规定收取登记费。从登记机关核准登记之日起，外国企业常驻代表机构即告正式成立，其正当业务活动和法律权益受我国法律保护。

根据我国1994年颁布的《公司法》的规定，外国企业或公司可以在中国设立分支机构或分公司，从事生产经营活动。凡在我国设立分公司的外国公司必须向我国的工商业行政管理机关提出申请，并提交申请本国或该外国公司成立地核发的公司营业执照或证书的副本及公司章程。经批准后，该外国公司必须在工商行政管理机关注册登记并取得营业执照。同时，该外国公司还必须任命主持其分公司业务的负责人或代表，并向分公司划拨经营资金。外国公司设在中国的分支机构不具有中国法人的地位。这意味着，其分支机构在中国生产经营活动中的民事责任将由其总公司，即外国公司来承担连带责任[26]。(www.xing528.com)

上述外国公司与企业不少均是大型跨国公司。近年来，中国吸收外商直接投资的重要变化之一就是大型跨国公司的投资增加。20世纪90年代以来，著名跨国公司在中国开始进行大规模投资。目前，世界500家最大的跨国公司中，已有400家以上通过直接投资进入中国市场[27]。在国际经济交往中，跨国公司不仅是国际经济最活跃的主体，亦是我国涉外经济法的重要主体。一般而言，跨国公司是由设在本国的母公司及其在国外设立的子公司、分公司和附属企业(统称“分支机构”)构成的联合企业体。母公司通过股权来控制在本国以外的其他分支机构。在国际直接投资实践中，子公司通常指被母公司拥有50%以上股权，但具有独立法律地位和管理任免权的东道国联合企业，其主要形式为合营企业、独资企业;分公司则是指在东道国独资的非法人企业，主要形式有常设机构或办事机构、合伙企业;而附属企业主要指那些投资者拥有10%以上但低于50%股权的东道国联合企业。目前，全球共有约4万家跨国公司，27万家国外子公司;其中每一家跨国公司拥有的子公司，在20世纪90年代中期约为7家[28]。

(二)中国法人

按我国法律规定，中国的企业与其他经济组织亦是涉外经济法关系的主体，因为他们是涉外经济活动的参加者，涉外经济法又是以涉外经济活动为调整对象的，但该原则在具体适用中又有以下各种具体规则:

1.这类企业与经济组织并不包括政府机构、社会团体和事业单位。

2.我国的企业与其他经济组织虽然是涉外经济关系的主体，可以从事涉外经济活动，但不一定都具有对外贸易经营权。他们如要进行对外贸易业务还必须满足法律规定的条件并获得我国对外经贸主管部门的批准，才能获得对外贸易经营权。如果进行其他形式的经济合作，例如，与外商合资经营、技术引进或补偿贸易等，亦须通过签订涉外经济合同与政府审批。根据中国政府的承诺，在加入WTO三年内，所有在中国的企业均有权在中国从事进出口货物贸易[29]。当然必须经过法定登记手续，这样就以登记制取代了审批制。

3.由外国投资者在我国依法设立的外商投资企业，即中外合资经营企业、中外合作经营企业与外资企业，具有中国法人地位，受中国法律的管辖与保护。这些具有涉外因素的外商投资企业，依法均具有进出口经营权，可以直接从事对外贸易活动。另外，这些企业与国家行政机关之间，也产生涉外行政关系。例如，设立三资企业的报批和登记，对外贸易管理、海关监督管理、进出口商品检验、外汇管理等。因此，外商投资企业亦是涉外经济法关系的主体。

4.目前国内的一些全国性的专业公司，具有一定的管理职能，它们通常有外贸经营权，并与外商进行多种形式的经济合作，亦是涉外经济法关系的主体。这些公司具有企业法人的性质，而非国家行政机关。全国专业性公司是企业的一种组织形式，亦是生产和经营的经济实体，不同于行政管理机构，所以不应列入行政机构序列。这类全国性的公司在习惯上称为部级公司，例如，中国船舶工业总公司、中国石油化工总公司、中国信托投资公司、中国北方工业(集团)总公司等。此外，由国务院各部委、直属机构、直属事业单位和由国务院部委归口管理的国家局级机构，批准设立的相当于正局级或副局级的公司，也只具有企业性质，而不属政府行政机构。例如，对外贸易合作部批准成立的中国粮油食品进出口总公司、中国土产畜产进出口总公司、中国机械进出口总公司等，卫生部批准成立的中国医药保健进出口总公司、铁道部批准成立的中国铁路对外服务公司、广播电视部批准成立的中国电视国际服务公司等。凡由国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司，都必须在国家工商行政管理核准登记，并领取企业法人营业执照，取得法人资格，才能进行生产、经营活动。根据我国《民法通则》、《全民所有制工业企业法》及《公司法》的有关规定，专业性公司以国家授予其经营管理的财产承担有限责任。

所以不论是部级公司、局级公司或处级公司，批准成立的机关无论是国务院、国务院各部委，还是国务院直属局或直属事业单位，都不能改变这类专业性公司的企业法人属性。这类企业只能以国家授权其经营管理的财产，承担有限责任。批准机关并不对其批准的公司、企业承担任何民事责任。实践中，有些上级行政机构对自己批准设立的公司的债务提供了担保，但是根据中国法律规定，其担保在法律上是无效，债权人无法凭担保书向担保人主张任何权利。