涉外经济法与WTO协定：中国法律制度．汉英对照

三、涉外经济法与WTO协定的关系

加入世贸组织后，WTO国际协定开始对中国产生法律效力。中国政府有义务实施WTO协议并履行所作的承诺，为此必须对国内有关经济规范尤其是涉外经济法规进行个性修改与完善。WTO国际协定与国内涉外经济法关系的核心是法律适用关系，首先解决的是WTO国际规则在中国的实施问题。因此，入世必然会对我国的经济法制产生重要影响，这是由WTO的性质与特征所决定的。WTO是以市场经济为基础的贸易体系，市场经济乃法制经济，需要一套国际规则加以规范。WTO制定的市场运行规则对所有成员国均有法律约束力，WTO还定期审议成员国的贸易政策，对其贸易体制进行监督，并协调和解决成员国之间的贸易争端。无疑，中国入世有助于推动我国的经济法制建设，建立一套符合国际惯例的对外经济法制体系。加入WTO对中国经济法制产生的影响，主要体现在经济立法和法律适用等方面。

在经济立法方面，我国将全面根据WTO国际规则和已作出的承诺，相应修改或增加涉外经济立法的规定。受影响的主要是外贸立法中有关贸易进出口管理法规和外资立法中有关外资准入与管理或待遇的规定，包括扩大开放行业的规定。前者为修改或逐步减少进出口限制措施，后者为放宽或逐步取消对外国投资及外国服务商的市场准入限制并给予其国民待遇。我国现行的经济立法在对外经济贸易管理方面有不少限制性措施的规定。入世后，对这些限制性规定已作出一定修改或相应放宽，并增加与WTO规则相适应的内容规定。WTO国际协定是指各国在乌拉圭回合多边贸易谈判结束时所达成的WTO一揽子协议，统称为WTO协议法律文件。其基本结构主要包括WTO协定及其一系列附件协议，具体内容框架如下:

1.建立世界贸易组织协定(WTO协定)，即有关世贸组织的职能、组织结构和权力的基本文件。

2.货物贸易多边协议(GATT1994)，即关税与贸易总协定，以及其他货物贸易附件协议。主要有:动植物卫生检疫措施协议、技术性贸易壁垒协议、与贸易有关的投资措施协议(TRIMs)、反倾销协议、海关估价协议、装船前检验协议、原产地规则协议、进口许可程序协议、补贴与反补贴措施协议、保障措施协议、农产品协议和政府采购协议等。

3.服务贸易总协定(GATS)，以及其他服务贸易的附件协议，包括金融服务协议、自然人流动协议和基础电信协议。

4.与贸易有关的知识产权协议(TRIPs)。

5.争端解决的协议，即关于争端解决规则程序的谅解。

6.贸易政策审议机制。

从微观的角度看，WTO协议规则与中国涉外经济法的关系，主要体现在我国在有关对外货物贸易、服务贸易、外商投资及知识产权等领域，对经济法规所作的修改与补充，以符合WTO协议的要求。具体原则有两条:第一，中国政府承诺全面适用WTO协议及其附件协议;第二，中国政府保证其有关或影响贸易的法律法规符合WTO协议及其承诺，中国将以修改现行国内法和制定完全符合WTO协议的新法的途径，以有效和统一的方式来实施WTO协定[8]。为此，中国已在一些对外经贸领域进行了涉外经济法的修改与完善工作。例如，在对外经贸法律制度方面，包括进口法规、海关法规、原产地规则、进出口许可证程序、反倾销与反补贴、保障措施、出口法规、技术性贸易措施、动植物卫生检疫措施;在知识产权法律制度方面，主要涉及专利法、商标法、著作权法、集成电路布图设计、计算机软件保护、海关边境保护措施等;在外商投资及服务贸易领域，主要涉及有关外商投资企业法、指导外商投资方向及指导目录、投资措施以及外商投资特定服务领域(诸如保险业、金融业、法律服务等部门)的法规修改。此外，还有外汇管理等涉外金融法规的修改。

总之，我国已在上述领域相关的涉外经济立法中作出相应的法律调整与补充，以符合WTO国际协定所确定的原则或规则。例如，外资立法中将取消TRIMs协议所禁止采取的当地含量要求、出口实绩要求、外汇平衡要求和贸易平衡要求等投资措施;按TRIPs协议规定的国际标准，实施WTO对知识产权的保护;以及按GATS规定的市场准入及国民待遇原则，修订或增加外资立法和各服务业的相关法规。

根据中国加入WTO议定书，中国今后将执行WTO协议，按WTO协议规则办事，这是作为WTO成员国应尽的国际义务。在法律适用方面，入世对我国经济法制的影响还体现为国内法院和行政机关如何确保WTO国际协定在国内得以实施，其实质还是国际法与国内法的关系问题。这个问题涉及两个方面:一是是否应直接适用国际条约?二是国内现行法规与WTO协定相冲突时谁应优先适用?这个问题涉及各国处理国际条约与国内立法关系的原则，即条约在缔约国国内法中发生实际效力的问题。

实践中，一项国际条约是否具有直接的国内效力，各国的做法大体上可分为三种。第一种做法是:一国参加的国际条约自动成为该国国内法的一部分，并对该国发生普遍的直接的适用效力，无需另行制定专门的实施法律，此即“一元论”的观点。第二种做法为:国际条约一般并不具有自动执行的特点，而是需要借助于国内的单行实施性法律，对该国来说，可适用和具有直接效力的是该国的国内立法，而非国际条约本身，此为“二元论”观点。第三种做法是兼采上述“一元论”和“二元论”的观点，认为对国际条约须作具体分析，有些条约被视为可自动执行的，而另一些条约则不具有自动执行性，如须执行，则需通过国内立法转化，方可实施。究竟是“自动执行”还是“非自动执行”，则要根据该条约本身的内容与性质而定。在条约与国内法的关系上，美国采取条约地位等同于国内法的立场，不需经国内立法的接纳程序，但并非所有条约都可以直接在国内法中适用和执行。美国在实践中将条约划分成“自动执行条约”和“非自动执行条约”两类。前者无需国内立法，可自动在国内适用，后者除非有补充性立法，方可在国内实施。在英国，条约规则在国内法院的执行，除经英王的批准程序外，还必须经议会立法权之下的补充立法程序。条约经英王批准仅表明其对国家的拘束力，并不当然使其在国内法院适用，除非经过议会补充立法。这说明，条约对国家的效力与条约在国内法中的适用是独立存在的两个不同问题。在条约与国内法关系上，法国采取条约效力高于国内立法的立场，但有“对等条件”的限制，即法国优先适用条约以缔约他方实施条约为条件。因此，在适用条约时需查明他方是否实施条约。在接纳方式上法国不作“自动执行”和“非自动执行”的区分，条约一经批准就自动适用于国内法体系之中[9]。德国采用国际法高于国内法的立场，而对于条约，虽不必经立法接力直接在国内法中适用，但在实践中须对条约是否具有“自动执行”的性质加以甄别。具有“自动执行”效果的标准有两项:一是条约条款具有可以直接适用于公民个人的私法内容;二是从条约规定中可以推定条约当事国有这样的意思表示[10]。

我国法律制度中关于国际条约的适用并不同于英美法系国家中的“自动执行”或“转化”的规定。对于条约在中国的适用问题我国《宪法》未作明确规定，其他法律亦未规定“条约是我国法律的一部分”。因此，条约不是我国的法律渊源形式。对于条约转化为国内法的问题，我国现行法律亦未作任何规定。在条约与国内法的关系方面，我国《宪法》只对缔结条约的程序作了具体规定，具体内容为:(1)国务院缔结条约和协议;(2)全国人大常委会决定条约和协议的批准和废除;(3)国家主席根据人大常委会的决定，批准和废除条约和协议[11]。这些规定表明:在中国，条约的缔结程序与国内立法的制定程序大致相同，国际条约和国内立法在我国具有同等法律地位与法律效力，只要该国际条约是我国缔结或加入的[12]。中国的有些法律规定，条约也可以在国内直接发生效力而无需“转化”为国内法律，这主要是指对于国际法与国内法相冲突的情况，我国法律采取了“优先适用国际条约”的原则。根据我国《民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等法律的规定，凡中国缔结或参加的国际条约同中国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外[13]。此外，最高人民法院的司法解释也明确规定了“对我国参加的国际公约，除我国声明保留条款外应予优先适用”的原则。即便如此，对法律适用的正确理解应当是:第一，处理涉外经济案件时，先考虑适用国内法，只有当国内立法与国际条约相抵触时，才会适用国际法;第二，两者是否有抵触或冲突，必须由法院或行政机关加以识别。(www.xing528.com)

近年来，西方国家包括采纳“一元论”的国家，普遍认为世界贸易组织协议不具有直接适用效力。如德国联邦法院曾在有关案例中裁决GATT不能直接适用[14]。欧盟在其1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中也明确声明这些多边贸易协定无论是欧盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用。近年的欧洲司法实践表明:欧盟或其成员国法院不会直接适用WTO国际规则去处理实际案例，除非:(1)其国内宪法规定WTO协定或规则可成为国内法规一部分;(2)通过国内立法的转化来实施WTO协议。一般情况下，法院只适用国内立法，即使它与WTO规则相抵触也是如此。如这样做违反了WTO协议，则可通过WTO的争端解决机制去处理成员国间由此产生的争议。这些事实反映了这样一种国际倾向或原则:WTO规则主要调整国家间的贸易政策关系，因而主要适用这种公法关系，而非国内法院处理的私法关系。美国《1979年贸易协定法》第三节明确规定了“发生冲突时美国(国内)法优先”的原则;《1994年乌拉圭回合协议法》第102节(C)条同样规定，乌拉圭回合协议与美国任何法律不相一致的条款均属无效[15]。美国对GATT/WTO多边谈判协议的国内实施体现了明显的“二元论”特点。美国法律界认为，多边贸易协定不具备自动执行之特性，只有具体实施关税及非关税多边谈判协议的美国国内法和行政命令才是美国法院和海关当局可以适用的法律渊源[16]。美国1992年与加拿大、墨西哥签订的《北美自由贸易协定》亦含有明确排除贸易协定自动执行力的条款。尽管如此，美国联邦和州法院的司法判决并未否定总协定是对美国有约束力的国际协定，甚至在一些案件中还适用了总协定的规则。

具体问题是WTO协议规则会对我国司法实践有何影响?法院在处理涉外案件中是否会适用WTO国际规则?总体看，对司法审判的影响包括直接影响和间接影响两方面。所谓直接影响是指法院在处理涉外经济或民事案件时直接适用有关国际规则，主要发生在以下两种情况:一种是对法院所要处理的相关事项，国内法中没有相应规定，而国际条约中列有具体规则，因此予以适用;第二种情况是国际条约与国内法规有不同规定而优先适用国际条约。由于司法实践中所处理的事项均涉及当事人各方的具体权利义务，因此这时所适用的国际条约往往是涉及具体事项的国际规则。WTO规则在成员国法院的直接适用的一个重要法律后果是有关当事人在国内法院可直接依据WTO协议主张权利。所谓间接影响，是指WTO协议中的各项原则并不在司法实践中直接适用，因为法院难以直接适用。为了遵守这些国际规则，我国相应修改或增加了国内经济立法，而后者又在司法实践中被法院直接适用，即从修改或制定国内法的方式来实施WTO协议。

笔者认为，就我国法院的司法审判而言，大多数情况下，WTO协议规则是间接地适用，法院直接适用这些国际规则的机会不会太多。其所以然，是因为:第一，WTO协议的基本内容涉及成员国应采取的贸易政策与措施(如贸易自由化、禁止限制贸易)和贸易待遇(如国民待遇、最惠国待遇)方面一系列原则和规则，各成员国主要通过制定其国内立法和贸易政策来遵守国际规则。WTO协议的原则性规定主要针对成员国，很少直接规定贸易关系当事人的权利和义务。由于这些原则在司法实践中缺乏可操作性，所以一般不会对经济审判产生直接影响。法院审判中的条约适用往往涉及具体规则，例如，涉及当事人具体权利义务和法律程序的规定，WTO协议中大部分不是这类规定。

然而，WTO协议中仍有一些规则在国内法院中具有直接适用性。这些规则通常是明确具体的，可直接作为国际经济交易主体的权利或义务之根据，尤其是涉及私权方面的，而国内立法对此尚无具体规定。不过，这在WTO体系中仅是一小部分，而不是大多数规则。WTO协议中的大多数规则本身并不具有直接适用性是显而易见的，没有讨论的必要。另一方面，我国在加入WTO后，已经开始按照WTO协议的原则修改或制定相关的国内立法，尤其是修改或废止那些明显不符合WTO协议原则的规定，从而完善我国的涉外经济法制，使之既可在涉外经济法律关系中直接适用，又符合WTO的协议规则。

WTO国际规则是调整政府间经贸关系的法律体系，其本身不是国内立法，因而不能自动取得国内法地位。但根据WTO一致性原则，即要求成员的国内立法、政策与WTO原则保持一致，或者要求所有成员遵守WTO原则，因此各成员在制定相关的政策与法律法规时，都尽量与WTO规则内容保持一致。各国一般是以此方式来实施WTO国际协定，而通常不在国内司法中直接适用。加入WTO以来，我国经济法的立、改、废的进程加快，一批涉外法规或含有涉外条款的法规出台。我国涉外经济立法中有许多是采用这种方式。这种做法实质上是采取了将国际条约转化为国内立法的方法来适用WTO协定，此为“转化适用”为主，直接适用为辅，即国内法与国际法确实发生冲突仍需适用国际协议，否则如何保证WTO协议被各国所遵守?不过，此时国内司法机关或行政执法机构必须进行识别，以确定国内法规是否与WTO规则相冲突，或者直接适用WTO规则的前提是否存在，这就要求他们必须充分了解或熟悉有关WTO的国际规则。

国内学术界在论及各国法院是否适用WTO协议时，有个认识误区:就是法院只适用国内法而不会适用WTO国际协议，因为欧美各国实践就是如此。实际上，各国适用WTO规则是没有选择的，因为作为对成员国有约束力的WTO协议必须得到遵守，这没有商量余地。如有违反而产生纠纷，则通过WTO争端解决机制加以处理。但各国适用WTO协议有多种方式，既可直接适用，亦可间接适用。WTO的成员国修改其国内立法以符合WTO的规则，这件事本身就是各国适用WTO规则的体现之一。换言之，WTO规则不一定要直接适用，各国有义务使其国内立法符合WTO协议规则或不与之相冲突。WTO成员国的法院或行政机关在审理或处理有关经济贸易纠纷中适用国内法时，只要与WTO规则不相冲突，或通过修改消除了冲突，仍视为遵守了WTO国际规则。根据以上分析，可将中国法院在处理涉外经济案件或与WTO规则相关的案件时的法律适用原则总结如下:

1.法院首先应当适用国内相关立法，前提是这些法律与WTO协议规则不相抵触，尤其是在中国法律已按WTO的原则作出修改或补充的情况下更是如此。因为中国在加入WTO协定书中已承诺按此方式来实施WTO协议。

2.对所处理的事项，如果中国法律没有规定，而WTO有规定，则可直接适用WTO规则，因为中国政府已承诺加以遵守。

3.如果国内立法与WTO协议两者相互冲突，则应适用WTO规则，其根据仍是中国加入WTO议定书的承诺，而不是中国在“入世”前有关法律中的“优先适用国际条约”的规定。因为这类规定不具普遍效力，当时中国尚未加入WTO，这类规定并非针对规范政府行为的公法，而是针对民商法或诉讼法领域中的规定。但首先要进行识别，究竟是否存在冲突。法院一般会解释为不相抵触，前提是法官必须熟悉WTO规则。

4.在司法审查的行政诉讼中，当事人可能以行政决定违反WTO规则为由提起诉讼，使得WTO规则成为诉因，对此法院要加以限制，但不能一律剥夺。一个简单的办法是:如果行政处理决定是按国内法作出的，则要求当事人提供相关国内法与WTO规则相冲突[17]的证据。但如果当事人认为行政处理系违反国内法而提起行政诉讼，那就不存在以国际条约规定为诉因问题。在前一种情况下，只要当事人提供不出两者相冲突的证据，法院应驳回起诉(裁定不予受理)。因为法院适用国际条约的前提是国内法与之相冲突。而且，我国在《中国加入工作组报告书》中已明确表示将以修改国内法的途径来实施WTO协议。

当WTO协议规则在中国法院被直接适用时，亦应考虑到西方国家对此的不同做法。例如，美国《乌拉圭回合协定法》规定，两者冲突时美国法优先。乌拉圭回合协议的任何规定及其对人或事的任何适用，在与美国的任何法律冲突时，都不具有效力。除非美国《乌拉圭回合协定法》明确具体规定。其实，WTO的发达成员方在适用WTO协议方面亦采用相互主义原则。根据美国判例，在多边协定的情况下，许多缔约方不承认该协定自动执行的性质，即便美国将其视为自动执行的协定，美国对这样的国家也没有相互的义务[18]。

WTO协议的适用国还要考虑到对等适用的原则。从近年实践看，欧美国家通常认为WTO协议规则在国内法院不具有直接适用的效力。因此，我国在今后优先适用WTO协议的场合，亦考虑到对等适用的限制问题，即我国优先适用国际条约时应以他方WTO成员实施该条约为条件。