权利与辩护：执行判决滥用职权罪处罚

八、渎职罪

1.滥用职权罪

(一)执行判决、裁定滥用职权罪的概念

执行判决、裁定滥用职权罪，是指人民法院从事执行工作的人员，在执行生效判决、裁定活动中的，滥用职权，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。

(二)执行判决、裁定滥用职权罪的构成特征

1.侵犯的客体

侵犯的客体是人民法院正常的执行活动。

2.客观方面

客观方面表现为在执行判决、裁定活动中滥用职权，违反法律规定的条件和程序，采取诉讼的保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。所谓滥用职权，指执行工作人员在执行判决、裁定活动中，违反法律规定的权限和程序，超越职权范围行使手中权力的行为。当滥用职权的行为与造成当事人或者其他人的利益的重大损失之间存在刑法上的因果关系时，才构成犯罪。

3.犯罪主体

犯罪主体为司法工作人员，实际是指在人民法院从事执行工作的人员。

4.主观方面

主观方面一般表现为故意，即行为人对滥用职权的行为往往是故意的，而对损害结果的发生往往是过失的。但也不排除故意的存在。

(三)执行判决、裁定滥用职权罪的处罚

我国《刑法》第399条第3款规定，犯执行判决、裁定滥有职权罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者他人的利益遭受特别重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑。

依照《刑法》第399条第4款的规定，执行工作人员收受贿赂，有本款行为的同时又构成本法第385条规定的受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

(四)执行判决、裁定滥用职权罪的认定与辩护

1.关于对本罪罪过的认定

我国刑法理论界对《刑法》第397条第1款规定的滥用职权罪在主观方面的罪过形式有不同的看法，即有“过失说”、“故意说”、“过失、间接故意并存说”三种观点。本书中所持的观点，在认定执行判决、裁定滥用的职权罪时，认为行为人的故意滥用其职权的行为，如同交通肇事罪中的故意违章一样，但其对因滥用职权致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的危害结果一般持过失的心理态度，但是不能完全排除行为人故意滥用职权时对危害结果的发生持放任的态度，此时行为人的罪过形式就是间接故意。

2.划清罪与非罪的界限

这里主要是看，行为人在执行判决、裁定活动的中滥用职权是否造成了当事人或者其他人的利益遭受重大损失的结果。

2.玩忽职守罪

(一)玩忽职守罪的概念

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利利益遭受重大损失的行为。

(二)玩忽职守罪的构成特征

1.侵犯的客体

侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。

2.客观方面

客观方面表现为行为人严重不负责任，工作中草率马虎，不履行或者不正确履行公职，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。玩忽职守罪的具体表现形式多种多样，根据最高人民检察院1987年8月31日的司法解释，将本罪的表现形式归纳为安全生产、基本建设和固定资产更新改造、购销业务活动、外贸工作、信贷工作、仓储管理、财会工作、民政管理、文教与医药卫生、邮电管理、工商、税务、海关、审计管理、司法工作等方面可供参考。所谓致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是指因玩忽职守造成以下危害结果之一:(1)死亡1人以上，或者重伤3人以上或者轻伤10人以上。(2)直接经济损失10万元以上。所谓直接经济损失，是指与行为有直接因果关系造成的公共财产损毁、减少的实际价值。行为人造成的直接经济损失是确实无法挽回的那部分经济损失。当行为人无法挽回的直接经济损失达5万元的，应予以立案。在对外贸易和购销活动中，涉及合同纠纷，属于违反合同的民事责任，通过调解、仲裁或经人民法院裁决违约方赔偿损失的财物，可折抵直接经济损失。立案或立案后，司法机关追回的赃款赃物，挽回的经济损失，仍计算为行为人造成的直接经济损失，但在处理时，可作为从轻情节考虑。直接经济损失是定罪的主要依据。(3)造成直接经济损失、人员伤亡的，虽未达到规定的数额或者数量，但是情节恶劣，使工作、生产受到重大损害或者严重社会影响的。造成上述结果，是认定本罪的必要要件，否则，不认为是犯罪。

3.犯罪主体为特殊主体

即只有具有国家机关工作人员身份的人，才能成为本罪的主体。一般国家工作人员不能成为本罪的主体。

4.主观方面

主观方面表现为过失，即行为人应当预见自己玩忽职守的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失或者已经预见而轻信能够避免，以致这种重大损失发生的严重不负责任的心理态度。行为人玩忽职守的行为本身常常是故意的，但对损害结果，则是过失的。

(三)玩忽职守罪的处罚

我国《刑法》第397条第1款规定，犯玩忽职守罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处3上以上7年以下有期徒刑。

(四)玩忽职守罪的认定与辩护

1.划清罪与非罪的界限

是否给公共财产、国家和人民利益造成重大损失是区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的主要标准。玩忽职守造成重大损失的，构成本罪;未造成重大损失的，属于一般玩忽职守的行为，不能以犯罪论处。

2.划清本罪与滥用职权罪的界限

本罪与滥用职权罪都是《刑法》第397条规定的犯罪，两罪侵犯的客体相同。犯罪主体均为国家机关工作人员，结果要件都要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。两罪的主要区别是:(1)行为方式不同。本罪主要表现为以不作为的方式，不履行职责或者怠于履行职责，而滥用职权罪的主要表现为以作为的方式超越权限，处理无权处理的事务或者不顾职责的程序和宗旨随心所欲地处理事务。(2)主观方面不同。本罪的主观方面为过失;而滥用职权罪的主观方面是故意。

3.划清本罪与危害公共安全罪中的有关事故罪的界限

从广义上讲本罪是以造成重大损失为要件，也属于一种责任事故型犯罪，但与其他责任事故型犯罪不同，它是公务型责任事故。刑法分则第二章所规定的有关责任事故罪，如重大飞行事故罪、铁路运营事故事、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等，由于这些犯罪客观上有失职的行为且造成重大损失，主观上均为过失，因此容易与本罪混淆。本罪与上述事故型犯罪的主要区别是:(1)侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是国家机关正常的管理活动;而后者侵犯的客体则是公共安全。(2)发生的场合不同。本罪发生在国家机关的公务活动过程中;而后者一般发生在生产、作业等业务活动中。(3)犯罪主体不同。本罪的主体只能是家机关工作人员;而后者的主体一般为厂矿企业、事业单位的职工或者工作人员。

4.划清本罪与签订、履行合同失职罪，徇私舞弊造成破产、亏损罪的界限

其主要区别是:(1)渎职的性质不同。本罪为公务职权;后两者为国有公司企业、事业单位的经营、管理权。(2)犯罪主体不同。本罪的主体是国家机关工作人员;而后两者的主体为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。

3.故意泄露国家秘密罪

(一)故意泄露国家秘密罪的概念

故意泄露国家秘密罪，是指国家机关工作人员或非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。

(二)故意泄露国家秘密罪的构成特征

1.侵犯的客体

侵犯的客体是国家的保密制度。所谓保密制度，是指我国现行有效的保守国家秘密的法律、法规所形成的法律制度。本罪的行为对象是国家秘密。所谓国家秘密，是指国家法律、法规所规定的禁止泄露的有关国家安全、政治、经济、军事等各种利益的信息，这些信息在一定时间内只限于特定范围的人员知悉。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第8条的规定，以下的事项属国家秘密:(1)国家的重大决策中的秘密事项;(2)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;(3)外交和外事活动中的秘密事项;(4)国民经济和社会发展中的秘密事项;(5)科学技术的秘密事项;(6)维护国家安全活动和追究刑事犯罪中的秘密事项;(7)其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第9条规定，国家秘密分为绝密、机密和秘密在三个等级。绝密是指最重要的国家秘密，一旦泄露会使国家安全和利益遭受损害;秘密是指一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。本罪的国家秘密包括了绝密、机密和秘密。

2.客观方面

客观方面表现为违反保守国家秘密的规定，泄露国家秘密情节严重的行为。所谓泄露，是指行为人把自己掌握的或者知道的秘密泄露给不应知悉的人。泄露的方式可以是口头泄露，也可以是书面泄露，可以用实物文体的方法泄露，也可以用密写、影印、摄影、复制等书面泄露，不论何种方式，均不影响本罪的成立。

构成本罪，必须是泄露国家秘密情节严重的。所谓情节严重，是指为了谋取私利或者出于个人目的而故意泄露国家秘密的;为了利用国家秘密进行非法活动而故意泄露国家秘密的;使用先进技术或者卑劣手段故意泄露国家秘密的;在特定时期，如战时，国家政治、经济政策重大调整时期故意泄露国家秘密的;多次故意泄露国家秘密的;故意泄露国家秘密引起严重后果或重大损失的;等等。

3.犯罪主体

犯罪主体一般是国家的机关工作人员，但是根据《刑法》第398条第2款的规定，非国家机关工作人员也可以构成本罪。这里对非国家机关应作广义的理解，即指一切知悉或者了解国家秘密的非国家机关工作人员。

4.主观方面

主观方面表现为故意，即行为人明知是国家秘密而故意泄露的。至行为人出于何种目的和动机，不影响犯罪的成立，但若基于危害国家安全的目的，而将国家秘密供给境外的机构、组织或人员，则应按《刑法》第111条的规定定罪处罚。

(三)故意泄露国家秘密罪的处罚

我国《刑法》第398条规定，犯故意泄露国家秘密罪的，处3年以上下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。对非国家机关工作人员故意犯泄露国家秘密罪的，依照前述规定酌情处罚。

(四)故意泄露国家秘密罪的认定与辩护

1.划清罪与非罪的界限

只有情节严重，才构成本罪，否则不构成犯罪。

2.划清本罪与非法提供国家秘密、情报罪的界限

两罪的主要区别是:(1)侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是国家的保密制度;后者侵犯的是国家安全。(2)客观方面的不同。本罪不要求泄露国家秘密给特定对象;而后者则必须是为境外的机构组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报。(3)犯罪主体不同。本罪的主体一般是有权知悉国家秘密的国家机关工作人员;而后者则为一般主体。(4)罪与非罪的标准不同。本罪必须情节严重才构成犯罪;而后者则无此要求。

3.划清本罪与侵犯商业秘密罪的界限

两罪的主要区别是:(1)侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是国家的保密制度;后者侵犯的客体是权利人对商业秘密的专用权和国家对商业秘密的管理制度。(2)行为对象不同。本罪的行为对象是国家保密法规定的国家秘密;而后罪侵犯的对象仅限于商业秘密。(3)犯罪主体不同。本罪的主体主要是国家机关工作人员;而后者的主体则为一般主体。对于国家机关工作人员将自己知悉的属于国家秘密范畴内的商业秘密泄露出去的，属于想象数罪的情况，应按择一重罪处断的原则处理。

4.徇私枉法罪

(一)徇私枉法罪的概念

徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，在刑事诉讼中，对明知是无罪的人而使其受到追诉，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

(二)徇私枉法罪的构成特征

1.侵犯的客体

侵犯的客体是国家司法机关正常活动与国家的司法公正。

2.客观方面(www.xing528.com)

客观方面表现为利用司法职务上的便利，实施了下列枉法行为的:(1)对明知无罪的人而使其受到追诉，所谓无罪的人，既包括未实施任何违法行为的人，也包括实施了违法行为但尚不构成犯罪的人。使无罪的人受到追诉，是指对无罪的人而故意予以立案侦查，用刑事强制措施限制其人身自由的，提起公诉、进行审判等等。(2)对明知有罪的人故意包庇不使其受到追诉。即指对有确凿事实证明其实施犯罪的人，采取伪造、隐匿、毁灭的证据或其他隐瞒事实、违背法律手段，故意包庇使其不受侦查、起诉或审判。故意包庇不使其受追诉的犯罪事实可以是全部犯罪事实，也可以是部分犯罪事实或情节。对于故意违背事实真相，违法变更强制措施，或者虽然采取强制措施，但实际放任不管，致使人犯逃避刑事追诉的，也视为枉法包庇的情形。(3)在刑事审判活动中故意违背事实和法律枉法裁判。所谓枉法裁判，是指行为人故意对有罪者作出无罪判决，对无罪者作出有罪判决，或者重罪轻判，轻罪重判。

3.犯罪主体

犯罪主体是的特殊主体，即为司法工作人员。所谓司法工作人员，根据《刑法》第94条的规定，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据最高人民检察院1996年6月4日发布的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》，司法机关专业技术人在办案中故意提供假材料，或者故意作虚假鉴定，严重影响刑事追诉活动的，也可构成本罪。

4.主观方面

主观方面表现为故意，即出于私情、私利有意枉法追诉、包庇、裁判。徇私、徇情的动机多种多样。如果不是故意，不是有徇私、徇情的动机，则不能构成本罪。

(三)徇私枉法罪的处罚

我国《刑法》第399条规定，犯徇私枉法罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

(四)徇私枉法的认定与辩护

1.划清本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限

两罪的主要区别是:(1)侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动与司法公正;而后者侵犯的是社会管理秩序中的司法秩序。(2)客观方面表现不同。本罪在枉法追诉、包庇、裁判过程中必须利用司法职权;而后者无此限制。(3)犯罪主体不同。本罪是特殊主体，限于司法工作人员;而后者主体无此限制。

2.划清本罪与伪证罪的界限

两罪的主要区别是:(1)侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动与司法公正;而后罪侵犯的是社会管理秩序中的司法秩序。(2)客观方面不同。本罪限于利用司法职务之便;而后罪则不限于利用司法职务之便。(3)犯罪主体不同。本罪的主体限于司法工作人员;而后罪的主体则为证人、鉴定人、翻译人和记录人。

3.本罪与受贿罪的联系和区别

根据《刑法修正案》(四)规定，司法工作人员因受贿而枉法追诉、裁判的，应择一重罪处断，不实行数罪并罚。

5.枉法裁判罪

(一)民事、行政枉法裁判罪的概念

民事、行政枉法裁判罪，是指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。

(二)民事、行政枉法裁判罪的构成特征

1.侵犯的客体

侵犯客体是人民法院的正常审判活动和审判公正。

2.客观方面

客观方面表现为在民事、行政审判活动中作出违背事实和法律的判决、裁定的行为。所谓民事、行政审判活动，是指人民过法院依照民事诉讼法、行政诉讼法受理的，在公民之间、法人之间、其他组织之间的以及他们之间因财产关系和人身系提起的诉讼。包括民事判决、裁定，是指依照事实和法律本应判决当事人胜诉或败诉的，行为人却故意颠倒黑白地判决该当事人败诉或者胜诉，或者对本应承担较重民事、行政责任的当事人违法判定加重其责任，或者有充分的事由和证据应予立案而有意裁定不予立案的，等等。

根据《刑法》第399条第2款之规定，在民事、行政审判活动中枉法裁判情节严重的，才能构成犯罪。关于何为情节严重，目前尚无立法与司法解释，一般认为有下列情况，应属于情节严重;(1)枉法裁判造成国家或公民利益重大损失的;(2)枉法裁判造成恶劣的社会影响的;(3)多次枉裁判的;等等。

3.犯罪主体

犯罪主体是特殊主体，限于在民事、行政诉活动中负有审判职责的人员。

4.主观方面

主观方面表现为故意，即行为人明知案件的事实或应当适用的法律而故意地违背事实和法律作枉法裁判。如果行为人过失地作出不公正判决或者因为业务水平不高而作出错误判决，都不能以犯罪论处。

(三)民事、行政枉法裁判罪的处罚

我国《刑法》第399条规定，犯民事、行政枉法裁判罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

(四)民事、行政枉法裁判罪的认定与辩护

1.罪与非罪的界限

本罪只有“情节严重”才构成犯罪否则不够罪。

2.划清本罪与徇私枉法的界限

两者均有徇私的动机和枉法裁判的行为，有些相似，两者的主要区别:(1)主体不完全相同。本罪主体只能是民事、行政诉讼中负有审判职责的人员;后罪除审判人员外，负有侦查、检察、监管职责的公安人员、检察人员和监狱工作人员也可以构成。(2)行为发生的场合不同。本罪发生在民事诉讼、行政诉讼的审判活动中;而后罪限于发生在刑事诉讼活动中。(3)构成犯罪的条件不同。本罪以情节严重为要件;而后罪则无此要件的限定。

3.正确处理本罪与受贿罪的关系

根据《刑法修正案》(四)的规定，司法工作人员贪赃枉法，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，对司法工作人员贪赃而枉法裁判，犯民事、行政枉法的裁判罪和受贿罪的，应择一重罪定罪判刑，不实行数罪并罚。

6.执行判决、裁定失职罪

(一)执行、裁定失职罪的构成特征

执行判决、裁定失职罪，是指的人民法院从事执行工作的人员，在执行生效判决、裁定活动中，严重不负责任，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。

(二)执行判决、裁定失职罪的构成特征

1.侵犯的客体

侵犯的客体是人民法院正常的执行活动。犯罪对象是“判决、裁定”。根据全国人大常委会《关于刑法第三百一十三条的解释》，《刑法》第313条规定的“人民法院的判决、裁定”，“是指人民法院作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。”

2.客观方面

客观方面表现为在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或者他人的利益遭受重大损失的行为。“执行”是审判活动的继续，由人民法院的执行机构依照法定程序行使执行权，以实现当事人的实体权利。具体说，人民法院的执行工作人员按照法定程序，对已经发生法律效力的判决、裁定，在具有义务的一方当事人拒不履行义务时，强制其履行义务，保证实现判决、裁定内容的活动。“严重不负责任”，指的是对依法应当采取诉讼保全措施的而不采取，对依法应当采取强制执行措施的而不采取，不履行法定执行职责的行为。由于执行工作人员的严重不负责任，对依法应当采取诉讼保全措施或者强制执行措施而不采取，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，则应当追究其刑事责任，这里的“当事人”，是指的案件中的原告、被告、第三人;“其他人”是指本案件当事人以外的第三人，又称“案外人”。当然，执行工作人员的严重不负责任与当事人或者其他人的利益遭受重大损失之间还必须有刑法上的因果关系。

3.犯罪主体

犯罪主体为特殊主体，限于司法工作人员。这里实际是指在人民法院从事执行工作的人员(执行员)。

4.主观方面

主观方面表现为过失，即行为人应当预见到在执行判决、裁定的活动中因为自己的失职行为会使当事人或者其他人的利益遭受重大损失，然而却存在疏忽大意而没有预见或过于自信导致了危害后果的发生。

(三)执行判决、裁定失职的处罚

我国《刑法》第399条第3款规定，犯执行判决、裁定失职罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑。

依照《刑法》第399条第4款的规定，执行工作人员收受贿赂，有本款行为的，同时又构成本法第385条规定的受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

(四)执行判决、裁定失职罪的认定与辩护

1.划清罪与非罪的界限

这主要从两方考虑:一是看行为人的行为人是否使当事人或其他人的利益遭受了“重大损失”，重大损失应当理解为重大的财产利益的直接损失。对于未造成重大损失后果的不构成犯罪。二是看行为人在主观上有无过失的罪过，如因执行人员以外的各种因素导致执行难，不属于行为人的过失，则不成立犯罪。

2.划清本罪与徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪的界限

(1)侵犯的客体有不同。本罪侵犯的是人民法院正常的执行活动，后二罪侵犯的是国家司法机关正常的侦查、检察、审判活动。(2)犯罪主体不同。本罪限于司法工作人员中的执行工作人员，后二罪是指在刑事诉讼活动中的侦查、检察、审判人员或者在民事、行政诉讼活动中的审判人员。(3)客观方面的表现有同。本罪表现为在执行活动中严重不负责任的行为，后二罪表现为在刑事诉讼中枉法追诉、枉法裁判的行为或者在民事、行政审判活动中作枉法裁判的行为。(4)主观罪过不同。本罪由过失构成，后二罪由故意构成。

7.私放在押人员罪

(一)私放在押人员罪的概念

私放在押人员罪，是指司法工作人员利用职务上的便利，私自将被关押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯放走，使其逃离监管的行为。

(二)私放在押人员罪的构成特征

1.侵犯的客体

侵犯的客体是国家司法机关对犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的监管制度。

2.客观方面

客观方面表现为利用职务上的便利，私自将被关押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯放走的行为。所谓利用的职务上的便利，一般是指利用监管被关押人犯职务上的便利。私自将被关押的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯放走的行为方式多种多样，有的私自从关押场所或者押解途中将被关押的人放走;有的授意他人将被关押人放走;有的伪造或者涂改有关法律文书，使被关押人员获得释放;有的违反监规，私自将被关押人提出关押场所或指使被关押人外出，致使其脱离监管的;等等。如果释放的不是犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，而是劳教人员或被行政拘留、司法拘留的人员，则不构成本罪。

3.犯罪主体

犯罪主体为特殊主体，限于司法工作人员，即国家安全机关、公安机关、检察机关、审判机关、狱政管理机关的工作人员及执行监所看守任务的武警人员。

4.主观方面

主观方面表现为故意，即行为人明知在押的是犯罪嫌疑人、被告人、罪犯而故意将其放走的。

(三)私放在押人员罪的处罚

我国《刑法》第400条第1款规定，犯私放在押人员罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

(四)私放在押人员罪的认定与辩护

划清本罪与脱逃罪的界限。本罪的成立要求行为人利用职务便利或者职权，如果行为人没有利用职务便利或职权，而是利用自己熟悉监所地理环境等条件，帮助犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的，应以脱逃罪的共犯论处，而不能以本罪论处。