国家工作人员贪污贿赂罪解析

1.贪污罪

(一)贪污罪的概念

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

(二)贪污罪的构成特征

1.侵犯的客体

贪污罪，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产。

关于公共财产，大家好理解，但要注意:在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

2.客观方面

客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

所谓利用职务之便，是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件。利用因工作关系熟悉环境、凭工作人员身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件，不属于利用职务之便。

所谓侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将自己控制之下的公共财物非法占有，如将自己保管、使用的公共财物加以扣留，应交而隐匿不交，应支付而不支付，收款不入账或非法转卖或者私自赠与他人，非法占有或私自用掉其所追缴的赃款赃物和罚没款物，甚至于将自己控制下的国家机关、国有公司、企事业单位等用于行贿的款物非法据为己有，等等。

所谓窃取，是指行为人利用职务之便，将自己合法主管、管理、经手的公共财物，以秘密窃取的方法非法占有的行为，即通常所说的监守自盗。如国有商店的售货员窃取自己经管的货物、货款，银行柜台营业员盗窃自己经管的存款等。

所谓骗取，是指行为人利用职务上的便利，以虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段，非法占有公共财物的行为，如涂改单据、账目，谎报开支，冒领旅差费、医疗费、工资、补贴等;谎报亏损，非法占有公款;虚构或隐瞒事实，冒领款物等等。

所谓其他手段，是指侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。这是国家工作人员利用职务之便，侵吞公共财物的一种特殊形式，应当以贪污罪论处。

个人贪污数额5000元以上的，即构成犯罪。个人贪污数额不满5000元，情节较重的，应以犯罪论处;情节较轻的，不以犯罪论处，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

3.犯罪主体

犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。要注意，这里说的不是国家“机关”工作人员。因此，这个罪的处罚范围，比受贿罪的主体要宽。

那么，你或家人是否算国家工作人员呢?据《刑法》第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体人的公务人员，以及其他依照法律从事公务的人员。依据《刑法》第382条的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，视为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，可以成为本罪的主体。国家工作人中以外的其他人与上述国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

(三)贪污罪的处罚

我国《刑法》第383条规定，犯贪污罪的，个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。多次贪污未经处理，是指两次以上(含两次)的贪污行为，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理。累计贪污数额时，应依照《刑法》有关追诉时效的规定执行，在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。依据1993年12月15日最高人民法院《关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复》，贪污后至案发前，被贪污的公款所生费用，不应作为贪污的犯罪数额计算。但该利息是贪污给被害单位造成实际经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同其贪污的公款一并依法追缴。

(四)贪污罪的认定与辩护

1.划清贪污罪与非罪的界限

依据贪污罪的构成和特征，贪污数额较大或情节较重是区分贪污罪与非罪的界限。一般来说，贪污5000元以下，可不作犯罪处理。但是，要注意的是，即使贪污数额不足5000元，但有其他严重情节，如贪污的是救灾款项的，也同样构成犯罪。

还要看行为人行为是否利用了职务之便。利用因工作关系熟悉环境、凭工作人员身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件，不属于利用职务之便。在这种情况下，侵犯了公共财物，不应以贪污论处。

行为人如果没有贪污的故意，属“不明真相”，也不构成犯罪。如:某年春节，某银行指派3名干部为职工采购年货。在开发票时，其中一人，系房贷部经理，说:行长指示数额多开点。遂虚开了10余万元，由一副行长签字报销。该房贷部经理拿出两万送给行长。后案发，行长被控贪污，被判徒刑1年，缓刑1年。行长不服，提出上诉。

在二审中，我们认为行长不构成犯罪。我们经研读本案卷宗，发现证人证言之间有矛盾:一副行长曾作证说，当时虚开发票金额，是为了多套点钱给职工发春节奖金。而只有房贷部经理一个人称:虚开发票是行长的指示。同去采购年货的另两人，没有证明这一情况。

我们还发现有其他可能情况不能被排除。房贷部经理不仅给行长分了钱，还给其他行长和本部职工分了钱，而对职工声称是春节奖金。那么，行长既有可能是贪污，也有可能误认为是奖金而接受。而行长承认收了这笔钱，但说只知道是奖金，否认指使房贷部经理虚开发票。因此，我们认为，该行长完全可能对房贷部经理虚开发票的情况不知情，因此，认定该行长贪污不当。二审法院判决该行长无罪。

另外，辩护者还要根据《刑法》总则的犯罪构成与证据要求，来判断行为人罪与非罪。

2.客观要件不符，不构成贪污罪

我们知道，犯罪是由四个要件构成的。因此，只要我们分析出有一个要件不符合贪污罪罪的规定，则可认定不构成犯罪。

如，某国有公司经理在本单位集资建店面房中，其本人在未交集资款的情况下，也给其妻要了一间店面房，并将房屋产权办到其妻名下。公诉机关认为:该经理利用担任国有公司经理的职务之便，占用公司店面房，并办理了房产证，使该店面房所有权变成其个人财产，已构成贪污罪，且数额巨大(店面房价值近80余万)，请求判处15年有期徒刑。

但我们查阅了卷宗中的会计账目以及司法会计鉴定后，发现:这套店面房虽然已转到我当事人的妻子名下，但我的当事人并未指使会计对他没缴集资款的行为做假账，其所欠的店集资款还挂在账上。但公诉机关称:虽然如此，但被告人已经实际占有了国有公司的房屋。那么，如何看待这一问题?本案是拖欠集资款?还是贪污?

解决这一疑问的线索，就在于如何看待我的当事人的行为性质。贪污罪的客观要件，是行为人采取了侵吞、窃取、骗取或其他方法;所欠集资款仍挂在账上，说明我当事人并没有采取窃取或骗取等行为，这不符合贪污罪的客观要件;另外，我的当事人虽然已将国有房屋占有，但并未产生公共财产被侵吞的后果，只是在公司与我的当事人之间产生了债务关系。公司对我当事人享有的债权并未消灭，我当事人偿还公司集资款的义务也没有被免除。

因此，这只应视为该经理犯有严重错误，而非贪污犯罪。因此，法院宣判我的当事人无罪。

3.划清违纪行为与贪污犯罪

一般违纪行为，不宜以贪污罪处理。如，某政府官员喜好摄影。其下属用本部门的公款近数10万元，购买数码照相机等一套摄影器材，一直由该官员使用。该官员因贪污受贿案发后，该套摄影器材也被认定为贪污数额之一。而能否减掉该数额，涉及该官员会不会被判死刑或无期徒刑。

我们辩护人认为，用公款购买高档摄影器材为个人使用，系违纪行为，而非犯罪;因为该政府机关很多人都知道此摄影器材是用公款购买，且在小金库账目上也有记载，说明该摄影器材所有权仍属单位，因此，该官员对摄影器材虽然长期“占有”，但并未“所有”。因此，定贪污罪不妥。法院采纳了辩护律师的意见，对这一笔贪污数额未予认定。

4.划清贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的界限

这三种犯罪都是以非法占有为目的的犯罪，行为方式也有相同之处。它们的主要区别是:(1)犯罪行为方式有所不同。贪污罪中窃取、骗取公共财物的行为是利用职务上的便利实施的;盗窃罪、诈骗罪则没有这一条件。例如，某国有独资公司的业务人员，利用其在流水线上可以流动查看生产状况的条件，假装去卫生间，盗窃车间里的产品藏匿在卫生间内，等到下班时再从卫生间偷偷摸摸地取走，将价值5万余元的产品据为己有。本案中，行为人的犯罪手段是盗窃，但是行为人的主体身份是国家工作人员，利用其职务上的便利，盗窃国家财产，构成贪污罪，而不是盗窃罪。(2)犯罪客体与对象有所不同。贪污罪的客体是职务行为廉洁性和公共财产，行为对象是公共财物;盗窃罪、诈骗罪的客体是公私财产，行为对象是公私财物。(3)犯罪主体不同。贪污罪是特殊主体，即国家工作人员;盗窃罪、诈骗罪是一般主体，即自然人。

5.划清贪污罪与侵占罪、职务侵占罪的界限

贪污罪与侵占罪、职务侵占罪主观上都是以非法占有为目的，客观行为也有相似之处。它们的主要区别是:(1)犯罪客体不同。贪污罪的客体是职务行为的廉洁性和公共财产;职务侵占罪的客体是职务行为廉洁性和本单位财产;侵占罪的客体则是社会诚实信用和公私财产。(2)犯罪客观行为有所不同。贪污罪中侵吞公共财物的行为是利用职务上的便利实施的;职务侵占罪在客观方面也是利用职务上便利的条件;而侵占罪在客观上没有利用职务上便利的条件，但是有利用自己控制他人财物的便利条件，这一便利条件不是基于职务产生的，而是基于他人委托以及获取他人遗忘物、埋藏物而取得。(3)犯罪主体不同。贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员;侵占罪的主体是一般主体即自然人;职务侵占罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，但不包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。

6.划清贪污罪与私分国有资产罪

辩护贪污罪为轻罪或无罪的另一个要点，是注意与私分国有资产罪进行比照。这两个罪十分相像。但后一罪刑期相对较轻;甚至在侵犯公共财产的数额相同时，可能构成贪污罪，却不构成私分国有资产罪。例如:某工商管理所所长，曾将公款5万元借给他人做生意，1年后，收回本息6万元，即生私分之意，遂与所内全体干部共6人合谋，将该6万元私分。第二年，又采取“大头小尾”的开票办法，截留工商管理费1.2万元，用于6人私分。案发后，该所长被以贪污罪判处有期徒刑8年。

在上诉审中，我们辩护人认为:该所长的行为并非贪污罪，而是私分国有资产行为，且不构成犯罪。私分国有资产以10万为处罚起点，该所长私分数额只有7.2万元。

如何区分这两个罪名?贪污罪与私分国有资产，都是将公共财物据为个人所有。但是，两者有一个细微的差别，即，两者作案的方法不同:贪污罪是以侵吞、骗取、窃取或以其他手段，非法占有公共财物，其行为有一定的秘密性;而私分国有资产罪，则是以单位的名义，将国有资产集体私分给个人，这有一定的公开性。而本案中，该所长侵占公款时，每次都是召集全所人员开会决定，并将公款平均私分给所有成员或大部分成员，这一私分行为，在主观上和客观上都体现了具有一定公开性的单位意思表示。因此，其行为应为私分国有资产，而非贪污;其私分数额未达到10万元，因此不构成犯罪。

二审法院采信了我们的意见，将以贪污罪判处8年徒刑的原审判决撤销，宣判我的当事人无罪。

2.挪用公款罪

(一)挪用公款罪的概念

挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。

(二)挪用公款罪的构成特征

1.侵犯的客体

侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用权。

2.客观方面

客观方面表现为利用职务之便挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。所谓利用职务之便，是指利用主管、经手、管理公共财物的便利。可以构成犯罪的挪用公款行为，有以下三种不同情况:

(1)挪用公款归个人使用，进行走私、嫖娼、赌博、非法经营等违法犯罪活动，以犯罪论。在实践中，这种挪用公款构成犯罪的行为，以5000至1万元以追究刑事责任的数额起点，不受挪用时间的限制。当然，如果挪用公款数额不大、时间很短，情节显著轻微危害不大的，不应作为犯罪处理。挪用公款者不知使用人利用公款进行非法活动的，应分别情况，按不同情形进行处罚。

(2)挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，以犯罪论。进行营利活动，通常是指进行经商、办企业等经营性活动，至于经营性活动是否获利，不影响本罪的成立。挪用公款为个人进行营利活动做准备，如用作个人成立公司、企业的资信证明，以取得工商登记等，属于挪用公款用于营利活动。这种挪用公款行为构成犯罪，不受挪用时间限制，但受挪用数额的限制。在刑事审判实践中，挪用公款1万元至3万元，一般视为数额较大的起点。行为人在案发前已部分或者全部归还本息的，可以分别情节，从轻或者减轻处罚，情节较轻的，可以免除处罚。

(3)挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还的，以犯罪论。这里的未还，是指案发前被司法机关、主管部门或者有关单位发现前未还。如果挪用公款数额较大，超过3个月，但在案发前已经全部归还本息的，可酌情从轻处罚，由主管部门按政纪处理。挪用公款5万元以上，超过3个月后，虽在案发前已全部归还本息，只要属于依法应予追诉的，仍应按挪用公款罪追究刑事责任，可以视不同情况，从轻或者减轻处罚。在计算挪用公款的数额时，挪用公款(包括银行库存款)后至案发前，被挪用公款所生利息，不作为挪用公款数额时，应作为行为人的非法所得，连同其挪用的公款一并依法追缴，因为该利息是挪用公款行为给被害单位造成的实际损失的一部分。

3.犯罪主体

犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员，挪用本单位资金的，只能定挪用资金罪。

4.主观方面

主观方面表现为故意，并以归个人使用为目的。按照以往的司法审判，将公款借给私人企业也构成犯罪。现在已有变化。挪用公款归个人使用，根据全国人大常委会2002年4月28日的立法解释，是指“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将款供其他单位使用，谋取个人利益的”。为本人和其他人谋取利益，不论是否已实际谋取到，都属于为私利。挪用违反财经管理制度，未经合法审批手续，将公款擅自借给其他单位使用，应认定为“以个人名义”。

(三)挪用公款罪的处罚

我国《刑法》第384条规定，犯挪用公款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

所谓不退还，是指行为人主观上想退还但因为客观原因在一审判决前退不了的情况，如大部分款项借给人而无法追回，挪用公款进行营利活动造成重大亏损而无法返还等。如果行为人主观上就是不想还，意图将挪用的公款据为己有的，行为人的性质就发生了变化，应以贪污罪论处。

(四)挪用公款罪的认定与辩护

1.罪与非罪的界限

挪用了公款，不一定构成犯罪，如挪用公款归个人使用，未用作营利或非法活动，也未超过三个月的就不构成犯罪。另外，还要根据犯罪构成的理论，来判断罪与非罪。

2.从行为手段，判断罪与非罪

如:被告人系某市房地产交易中心主任，曾以房产交易中心名义，为其战友贷款提供担保70万元，其战友允诺给其报酬5万元，但并未兑现;后因其战友贷款不能偿还，银行从房产交易中心扣划700万抵债。该被告人遂被逮捕，被控挪用公款罪，数额巨大，检察机关请求判处其有期徒刑10年。

但我们认为被告人无罪。首先，以单位名义为他人担保，不符合挪用公款罪的特征。根据最高法院和全国人大关于挪用公款归个人使用的解释，挪用公款的行为，都是直接支配公款，视其为个人使用的行为。而用单位名义为他人担保，并未对单位的公款作直接的支配，而只是使单位的公款处于危险状态。虽然他的担保行为，导致用公款替其战友私人还款的结果，其危害程度，与直接挪用公款给其战友使用的危害程度是相同的，但不能因此将这种行为类推为挪用公款行为，因为类推是法律禁止的。

另外，法律明确规定，行政机关不得为保证人，因此，被告人以单位名义所作担保是无效的，银行扣划房产交易中心公款无理。

因此，法院同意辩护律师的无罪主张。

3.从行为的结果与主观故意

判断罪与非罪。如，被告人系某综合执法局局长，在建单位办公楼期间，要求建筑商为其装修住房，并约定了装修造价，但被告人一直未付款。后来，被告人以支付建筑商工程款名义，给建筑商10万元;建筑商用该10万元用于为被告人装修。后与建筑商就装修决算发生纠纷，被举报而逮捕，一审法院判决其挪用公款10万元，判处有期徒刑5年。二审维持原判。

我们辩护人代其提起了申诉。我们认为，被告人不构成犯罪。理由是:

首先，建筑商为被告人装修时，也在为被告单位施工，因此，被告人将公款支付给建筑商，实际应为单位支付工程款;从账上看，单位似乎少了10万元，但也因此少了10万元应付款，单位的钱并未减少;因此，不存在单位公款被挪用的情况。也就是我们前面讲的没有法益受到侵害，所以没有犯罪发生;其次，如何看待建筑商将这10万元用于被告私宅的装修?我们认为:被告人将工程款支付给建筑商后，该钱的所有权就属于建筑商，建筑商如何支配这笔钱，是他们的自由。不得因此判断被告人支付该款时，有挪用公款的故意。而按照上面的分析，被告人行为是支付工程款，不是挪用。

最后，被告人让建筑商为自己装修住宅的行为，确有经济犯罪之嫌，但如有犯罪，也可能是受贿。但检察机关指控的是挪用公款罪，不应支持。另外，被告人就自己私宅的装修，与建筑商约定了价款，从而形成了债权债务关系，也很难认定为受贿犯罪。

法院在听取了我们的意见后，对此案提起再审，改判被告人无罪。

4.从挪用公款动机判断罪与非罪

如，某报社总编与朋友玩牌时，一私营企业总经理称在银行贷不到款。报社总编即说:我账上有钱的话，可以借给你用3个月左右。不久后，即打电话让会计将公款500万元借给私营企业使用，并约定了利息。后来该款全部归还。报社总编被控挪用公款罪，诉至法院。

辩护律师认为，该总编出借公款，是为了单位创收，不是为了谋取个人利益，因此，不应认定为犯罪。其实，关于到底什么是挪用公款，法律解释是不断变化的。回顾这一变化过程，我们可以看到本案被告是在罪与非罪间沉沉浮浮的，这一过程有助于我们判断挪用公款的罪与非罪。

最早的关于挪用公款的司法解释，是最高法院与最高检察院于1988年的解释，当时，挪用公款归个人使用，包括“为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的”。按照这个解释，本案的被告人不构成犯罪，因为他不是为了“私利”。但是，到了1998年，最高人民法院又作了一个解释:“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。按这个解释，本案被告人又构成了犯罪。但是，这个解释因为有歧视私营企业之嫌，受到法学界的批评，认为这个解释，反而较之10年前的解释落后于时代。

于是，到了2000年3月14日，最高法院修正了这个对私营企业的歧视，改为:只有“以个人名义将公款借给……不具有法人资格的私营企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”。同时又解释，挪用公款给“其他单位”(包括私营企业)，构成犯罪的前提必须要符合两个条件:一是以个人名义;二是谋取个人利益。按此解释，本案被告人又不构成犯罪了。

两年后，即2002年4月28日，全国人大对此专门明确:挪用公款“归个人使用”的含义有三种:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

从这解释，我们可以看到本案被告人的命运:第一，被告人是将公款挪给私营企业使用，因此不符合该解释第一条;第二，被告人是以单位名义将公款借出的，不是以个人名义;因此也不符合第二条;第三，被告人的行为符合第三条前半部分，即他是“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”，但是不符合该条的后半部，即他没有谋取个人利益，而是为了单位创收。因此，被告人的行为不构成犯罪。此案历经几次抗诉后，法院还是维持了被告人无罪的判决。

5.划清挪用公款罪与挪用特定款物罪的界限

两者的主要区别是:(1)主体不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员;挪用特定款物罪的主体是经手、经办、管理特定款物的人员，而不一定是国家工作人员。(2)客体不同。挪用公款罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用权;挪用特定款物罪的客体是国家对特定款物专款专用的财经管理制度以及国家和人民群众利益。(3)主观方面不同。二者都是故意，但挪用公款罪以挪用公款归个人使用为目的，即挪用后私用;挪用特定款物罪的目的则是为了其他公用，即挪作后他用。如果行为人挪用特定款物归个人使用，应以挪用公款罪从重处罚。这是二者最重要的区别之一。(4)行为对象不同。挪用公款罪的行为对象是公款，包括特定款物在内。挪用特定款物罪的行为对象仅限于特定款物，即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。这是二者的另一个重要区别。(5)客观方面成立犯罪的条件有所不同。挪用公款罪将挪用公款行为分三种情况，并分别的规定了不同的构成犯罪的客观要件;而挪用特定款物罪则在客观上要求致使国家和人民群众利益遭受重大损害的结果发生，否则不构成犯罪。

6.划清挪用公款罪与挪用资金罪的界限

这两个罪行为几乎是一样的，而刑期却截然不同:本罪的刑期最低5年，而挪用资金罪起刑为3年。本罪最高刑为无期，挪用资金罪最高刑为10年。本罪5000元至1万元即应追究刑事责任;而挪用资金罪则是5000至2万元才追究刑事责任。因此，在辩护时，正确认定这两个罪，对当事人而言十分关键。(www.xing528.com)

两者的主要区别是:(1)主体不同。挪用资金罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员;挪用公款罪的主体也是特殊主体，但属于国家工作人员。(2)客体不同。挪用公款罪的对象是公款，客体是公共财产，具体表现为公款的使用权;挪用资金罪的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用权，行为对象是本单位的资金。二者的客体都侵犯了职务行为的廉洁性，但挪用公款罪侵犯的是国家工作人员职务的廉洁性，而挪用资金罪侵犯的是普通受雇用人员即非国家工作人员职务行为廉洁性。

7.划清挪用公款罪与贪污罪的界限

二者的主要区别是:(1)犯罪目的不同。挪用公款罪以非法使用为目的，即暂时地挪用公款归个人使用;贪污罪以非法占有为目的，即意图永远地非法占有公共财物。行为人挪用公款后，犯罪目的由非法使用转化为非法占有的，如挪用公款后，携带公款潜逃的;挥霍公款，致使公款不能退还的;使用公款进行违法犯罪活动，致使公款不能退还的;等等，应以贪污罪论处。(2)行为对象不同。挪用公款罪的对象仅限于公款;贪污罪的对象是公共财物，既包括公款，也包括公物。(3)客体不同。挪用公款罪侵犯的是公款使用权;贪污罪侵犯的是公共财物所有权。(4)客观方面行为手段不同。挪用公款罪的行为手段为擅自私挪公款，实际案件中行为人一般没有涂改、销毁、伪造账簿的非法行为;贪污罪的行为手段是侵吞、窃取、骗取等非法手段，实际案件中行为人往往有涂改、销毁、伪造账簿的非法行为。

3.受贿罪

(一)受贿罪的概念

受贿罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人财物为他人谋取利益的行为。要注意，本罪只有国家“机关”工作人员，才能构成。

(二)受贿罪的构成特征

1.侵犯的客体

为什么禁止国家机关工作人员受贿?本罪被侵害的法益是什么?这来源于两种思想:一是起源于古罗马法的立场，刑法所保护的职务行为的不可收买性，按照这一思想，即便官员的行为是正当的，但收受他人财物，也是犯罪;这与我国唐朝的思想类似;另一个思想来源，是日耳曼法的立场，认为更重要的是官员职务的纯洁性。按照这一学说，只有当公务员实施违法或不正当的职务行为时，才构成犯罪。中国《刑法》基本采取的是后一种立场。认为本罪侵犯的是公务人员职务行为的廉洁性。

2.客观方面

行为上表现有二:索取，收受。还要利用职务便利。索取，是主动要，这时，不必为他人谋利，只要索取，即构成犯罪。收受，则需同时为他人谋取利益才构成犯罪。具体表现是:

(1)索取:国家工作人员利用职务上的便利，以明示或者暗示的方式主动向他人索要财物的行为，即通常所说的索贿。索贿不是一个独立的罪名，但由于它所具有的主动性和勒索性，因而比一般收受贿赂的行为具有更为严重的社会危害性。所以，索贿构成犯罪的，并不以为他人谋取利益为必要条件，即无论索贿者是否意图为他人谋取了利益，只要利用职务之便向他人索贿的，就应当以受贿罪论处。(2)收受:利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益。这是指在行贿人主动行贿的情况下，行为人非法收受他人财物的情况。在索贿的情况下，行贿人交付贿赂是被动的，是被索要的结果。在非法收受贿赂的情况下，行贿人交付贿赂是自愿的、主动的，受贿人有被行贿人收买的特点。因此，利用职务之便非法收受他人财物，要有为他人谋取利益的要件，才构成受贿罪。所谓为他人谋取利益，是指行为人意图为他人谋取利益，或者承诺为他人谋取利益，或者实际上已经为他人谋取了利益。至于行为人是为他人谋取正当利益还是不正当利益，是合法利益还是非法利益，不影响本罪的成立。

利用职务上的便利，是指利用本人职务范围的权力，即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便利条件。

本罪的行为对象是他人财物，这里的财物应作适当的扩大解释，不仅指有形的可以用金钱计量的钱财，也包括无形的可以用金钱计量的物质性利益，如债权的设立、债务的免除以及其他形式的物质性利益，但不包括诸如提升职务、迁移户口、升学就业、提供女色等非物质性不正当利益。受贿行为与贪污行为一样，是一种严重侵犯国家工作人员职务廉洁性并妨害国家机关、国有单位正常活动的犯罪行为。

3.犯罪主体

犯罪主体是特殊主体，即只能是国家工作人员。要注意，国有企业的工作人员，不是本罪主体，他们不能犯此罪。

4.斡旋受贿行为构成的受贿罪

《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这是斡旋受贿行为构成受贿罪的情况，有以下特点:客观方面表现为行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，而不是直接利用自己的职权或者地位形成对其他国家工作人员的制约关系，而是通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。这种制约关系表现为上下级之间的领导与被领导关系即纵向的制约关系，或者表现为不同部门或者单位之间的国家工作人员之间在执行职务过程中所存在的横向的制约关系。

5.发生在经济往来中的受贿罪

《刑法》第385条第2款规定:“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”这是受贿罪的特别犯罪构成，与受贿罪基本犯罪构成相比，具有以下三个特点:(1)发生在经济往来中。这里的经济往来，是指国家经济管理活动以及国家工作人员直接参与到销售、购买商品或提供、接受服务等交易活动中。如果不是发生在经济往来中，不能适用本条款。(2)违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费。国家工作人员基于其职务参与经济往来之中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，必定利用职务上的便利，并且以为他人谋取利益为目的或者实际上已经为他人谋取了利益。但本条款的规定表示，国家工作人员是否利用职务之便及为他人谋取利益，不影响本条款的适用，控诉机关无需加以证明。国家工作人员在经济往来中，账外暗中收取各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。(3)将收受的回扣、手续费归个人所有。这里的归个人所有的，是指个人账外暗中据为己有。如果国家工作人员收受了回扣、手续费之后，入账上交本单位，而没有归个人所有的，不构成犯罪。如果是单位在经济往来中，账外暗中收受各种名义的回扣、手续罪的，则属于单位受贿。

(三)受贿罪的处罚

受贿罪的处罚与贪污罪的相同。索贿的从重处罚。具体是:

(1)个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可并处没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。(2)个人受贿数额在5万元以上，不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。(3)个人受贿5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑;个人受贿数额5000元以上不满1万元的，犯罪后有悔改表现，积极交出贿赂的，可减轻免除刑事处罚，由其所在单位或上级给予行政处分。(4)个人受贿数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或拘役;

(四)受贿罪的认定与辩护

1.划清受贿行为与接受馈赠的界限

两者性质不同，其主要区别是:受贿是谋取私利的犯罪行为;馈赠是亲友或一般同志之间联络情谊的表现，是无条件的赠与，是合法的民事行为。受贿是利用职务上的便利进行，客观上往往采取隐蔽的、不正常的方式进行。馈赠是正常礼尚往来行为，没有利用职务之便的情况，而且都是以公开的、正常的方式进行。但如果借接受馈赠之名，行受贿之实，则应以受贿罪追究责任。辩护人的任务，就是要分清这两者之间的界限，从而争取正确和公平的审判结果。

2.划清受贿与获取合理报酬的界限

国家工作人员在法律、政策和行政纪律允许的范围内，或者利用业余时间、休假时间，用自己的劳动为他人临时进行某项工作或提供某项服务，而获得合理劳动报酬，不属受贿行为。如果是违反国家的法律政策，利用职务之便为他人谋取利益而从中收受贿赂的行为，属受贿行为。

3.划清受贿罪与一般受贿行为的界限

根据《刑法》规定，受贿行为构成犯罪的数额、情节标准与贪污罪相同，即受贿数额在5000元以上的，都应以受贿罪论处;受贿数额在5000元以下，情节较重的，也应构成受贿罪;受贿数额不满5000元，情节较轻的，不以受贿罪论处，可由其所在单位或上级主管部门酌情予以行政处分。

4.划清索贿与诈骗罪、敲诈勒索罪的界限

国家工作人员以“利用职务便利帮人办事”为名，骗取他人数额较大的财物，但并没有而且也不打算利用职务之便为他人谋取利益的，不构成受贿罪，应以诈骗罪论处。国家工作人员利用职务上的便利，勒索有求于己的人的财物，属于索贿行为，应以受贿罪论处。国家工作人员以要挟、威胁的方式勒索他人财物，但并没有利用职务之便的，应以敲诈勒索罪论处，而不构成受贿罪。

5.划清受贿罪与公司、企业人员受贿罪的界限

这两个罪，刑期相差很大。受贿5000即可追究刑事责任，最高刑期为死刑;而公司企业人员受贿罪，一般刑期为5年以下，最高刑期为15年。这两个犯罪在主观方面、客观方面都有许多相似之处，主要区别是:(1)主体不同。受贿罪是国家工作人员;公司、企业人员受贿罪的主体是公司、企业的工作人员。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员受贿的，以受贿罪论，不构成公司、企业人员受贿罪。(2)客体有所不同。受贿罪的客体是国家工作人员职务行为廉洁性;公司、企业人员受贿的客体是非国有公司、企业工作人员职务行为廉洁性。

6.划清受贿罪与贪污罪的界限

受贿罪与贪污犯罪主体、客体、客观方面有许多相同和相似之处。两者的最主要区别是:(1)犯罪目的不同。贪污罪在主观上有非法占有自己主管、管理、经手的公共财物为目的;受贿罪在观上则表现为以非法占有他人或者单位的贿赂为目的。(2)行为对象不同。贪污罪的行为对象是公共财物;受贿罪的对象既包括公共财物，也包括公民私有的财物。(3)行为方式不同。贪污罪使用侵吞、窃取、骗取等方法，非法占有自己主管、管理、经手的公共财物;受贿罪则是利用职务便利向他人索取财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。

7.“斡旋受贿”的辩护

斡旋受贿行为构成犯罪，要求在行为人为请托人谋取不正当利益的情况下才构成;受贿罪基本构成只要求行为人为他人谋取利益即可构成，至于是正当利益还是不正当利益不影响犯罪的成立。无论是索贿行为还是非法收受贿赂的行为，斡旋受贿构成犯罪的，均要求具有为请托人谋取不正当利益的要件。

8.辩护者要审查证据，看有无证据证明被告人受贿

如，某电信局被控告受贿案。首先是该电信局长一位下属受贿事发。这位下属到案后供述说:他收到供货商的回扣50余万后，当晚就送给了局长20万。该电信局长到案后，对多次受贿有过供认，被法院一审判决受贿罪成立。该局长不服上诉。

在上诉审中，我们辩护人认为，至少这一笔受贿不成立。理由是:指控局长这一笔受贿的证据，主要是其下属的证言;而这位下属地位特殊，其证言相互矛盾，需要根据“供述性补强规则”，对该证据进行补强。所谓“补强规则”，即:如果司法经验表明，一个言词证据虚假可能性较大时，为了防止误认，在运用这种证据认定案情时，必须存在其他证据，对这份言词证据提供支持。而判断这位下属的言词证据可能虚假、需要“补强”的理由是:

(1)这位下属与本案有着直接利害关系:如果局长收受20万贿赂成立，这位下属自己受贿数额就会降低，其刑事责任可因此减轻。因此，这位下属的证言较一般证人证言的证明力低。(2)这位下属的证言前后矛盾。这位下属曾供述说，收到回扣的当晚即将其中的20万送到局长家，局长未吭声就收下了;后来又供述说是第二天晚上将钱送到局长家的，而且钱数也不一样了。后来多次供述，钱数经常变化。可见其证词虚假的可能性极大。

因此，我们认为，这位下属的证词证明力极弱，在没有其他证据予以“补强”的情况下，不能单凭这位下属指证定罪。

(3)局长本人虽承认过收到这笔钱，但后来又多次翻供，称侦查机关对他非法超时关押，倒签笔录等问题存在。虽其无法证明侦查机关的违法行为，但不能排除这种行为的存在。

鉴于此，在局长口供反复的情况下，又只有一个有利害关系的证人证言，不能认定局长收受了该笔贿赂。

法院依法对这一笔贿赂未予认定。

9.间接证据能否定受贿罪

一包工头为承揽某国家机关办公楼建设工程，称向该机关负责人行贿10万元人民币。后该负责人以受贿罪被判10年有期徒刑。但辩护律师认为原判证据不足。理由是:证明被告人受贿的，直接证据只有包工头一份证言。但是，包工头第一次供述时，承认送给负责人10万元。后来在纪委调查时，他又说这10万元退回给他了。在检察机关以伪证罪对其刑事拘留后，他又否定了10万元已退回的说法。对此，辩护人认为，不管这笔钱是不是真的退回，检察机关是采取非法手段取得的包工头证据，不能作为定案的根据。

原审认定被告人受贿的，还有数份间接证据，这些人证明他们从不同渠道得知包工头行贿10万元的事实，但是这些人并没有亲眼见到被告人收受这笔钱，也无法说清是不是退过钱的事实。因此，这些间接证据，无法形成完整的证据链将受贿的事实指向被告人。

此案二审法院仍维持对被告人的有罪判决。我们律师坚持申诉。最后，被告人被宣判无罪释放。

10.推托不掉的钱，算不算受贿

现实生活中，常有一些人行贿，虽经公务人员再三推托，还是推辞不掉。这种钱算不算受贿?

比如，某国有公司女经理，一日客户来找她谈话，趁她离开办以室之机，将1万元钱放在她的办公抽屉里;临走时，客户将此事告诉她，她连忙将钱拿出来要退还客户，客户说这是点小意思，还说有些事还需要她帮忙“打点”，她说事情都是正常办，不需要“打点”，客户说钱先放她这里，以后结账时再说，因当时隔壁有人，她怕影响不好，就把钱收下了。后来打电话给客户，要把钱给他寄回去，客户称:担心这样做会使单位怀疑自己得了回扣，请她不要这样做。

后来，客户又将一装有1万元钱的饮料箱送到女经理家，临走时将此事告知女经理，女经理坚不肯收，二人撕扯时，走廊有人经过，客户转身即走，女经理担心影响不好，也没去追，想把钱交给纪检，又怕影响客户关系。只是不断打电话要退钱。后来客户说想拿这笔钱给女经理单位买手机，于是此事就放下了，但客户一直没来。直到案发。女经理被控受贿罪，诉至法院。

辩护律师认为:女经理主观上并无受贿的故意，这从她多次推辞行贿的行动可以看出来。她之所以未将钱上交纪委，是出于客户关系考虑，符合社会常理;后来她一直将钱放在自己手里，是因为客户说准备用该款给其单位买手机，这样，就变成了客户给单位的回赠，与她个人没有关系。她之所以持有此款，不是有占有的故意，而是听信了客户的这一允诺。

此案亦是经过两次抗诉波折，法院还是采纳了我们辩护人的意见，宣判女经理无罪。

4.行贿罪

(一)行贿罪的概念

行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

(二)行贿罪的构成特征

1.侵犯的客体

侵犯客体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常活动。

2.客观方面

客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论。这里的违反国家规定，是指在违反国家法律、行政法规关于经济往来中给予国家工作人员礼物、回扣、手续费，只能在账内公开给予，而不得在账外暗中给予的规定。

3.犯罪主体

犯罪主体是一般主体，即有刑事责任能力的自然人。

4.主观方面

主观方面表现为故意，并且具有谋取不正当利益的目的。

(三)行贿罪的处罚

我国《刑法》第390条的规定，犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

(四)行贿罪的认定与辩护

行贿行为只限于主动行为，如果是被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，不构成犯罪。

5.巨额财产来源不明罪

(一)巨额财产来源不明罪的概念

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源合法的行为。

(二)巨额财产来源不明罪的构成特征

1.侵犯的客体

侵犯的客体是复杂客体，即国家机关的正常活动和公私财产的所有权。

2.客观方面

客观方面表现为财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人不能说明其来源是合法的行为。这里的财产，是指国家工作人员所拥有的房屋、交通工具、存款、现金、生活用品等私人财产;支出，是指国家工作人员的各种开支、消费。合法收入，是指按法律规定应属于国家工作人员合法拥有的工资、奖金、津贴、遗产继承，等等。

3.犯罪主体

犯罪主体特殊主体，即国家工作人员。

4.主观方面

主面方面表现为直接故意。行为人明知自己的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，其财产或者支出的来源是非法的，当司法机关责令其说明来源时，因主观上不愿而拒绝加以说明，从而不能说明其来源是合法的。因此，本罪的罪过形式只能是直接故意。

(三)巨额财产来源不明罪的处罚

我国《刑法》第395条规定，犯巨额财产来源不明罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。

(四)巨额财产来源不明罪的认定与辩护

国家工作人员拥有的明显超过合法收入的财产或支出，无论是以何种方式取得，只要行为人不能说明其来源是合法的，即构成本罪。当然，如果能够查明财产来源的合法性，不能以犯罪论;如果能够查明财产确系贪污、受贿等犯罪所得，应以贪污罪、受贿罪等犯罪追究刑事责任。