1.生产、销售伪劣产品罪
(一)生产、销售伪劣产品罪的概念
生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格品冒充合格产品,销售金额达5万元以上的行为。
(二)生产、销售伪劣产品罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家对普通产品质量的管理制度。普通产品是指除了药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品,除了农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。国家对产品质量的管理制度是指国家通过法律、行政法规等规范产品生产的标准,产品出厂或销售过程中的质量监督检查内容,生产者、销售者的产品质量责任和义务、损害赔偿、法律责任等制度。生产、销售伪劣产品罪侵犯了国家对产品质量的上述管理制度,生产、销售不符合产品质量标的伪劣产品扰乱的产品质量监督管理秩序,侵犯广大消费者的合法权益。
2.客观方面
客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律法规,生产、销售伪劣品的行为。违反产品质量管理法律、法规一般是指违反《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国计量法》、《工业产品质量责任条例》以及有关省、自治区、直辖市制定的关于产品质量的地方性法规、规章、有关行业标准的规则等。关于伪劣产品规定的标准,在上述产品质量法规中有规定。根据1993年2月22日立法机关通过的《中华人民共和国产品质量法》的规定,伪劣产品是指五种情况,即在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,以不合格产品冒充合格产品。可具体分为以下四种行为:(1)掺杂、掺假。这是指行为人在产品的生产、销售过程中掺入杂物或假的物品;(2)以假充真。这是指行为人以伪造产品冒充真产品,表现为伪造或者冒用产品质量认证书及其认证标志进行生产或者销售这类产品的行为;(3)以次充好。这是指以次品、差的产品冒充正品、优质产品的行为;(4)以不合格产品冒充合格产品。这是指以不符合产品质量标准(包括国家标准、行业标准、地方标准在内)的产品假冒符合产品质量标准的产品的行为。根据法律规定的精神,上述四种行为属选择行为,即行为人如果同时具有上述两种行为或两种以上行为的,也应视为一个生产、销售伪劣产品罪,不实行数并罚。生产、销售伪劣产品的金额达到5万元以上的情节是构成生产、销售伪劣产品罪在客观上所要求的内容。
3.犯罪主体
犯罪主体是个人和单位,表现为产品的生产者和销售者两类人。生产者即产品的制造者(含产品的加工者),销售者即产品的批量或零散经销售卖者(含产品的直销者)。至于生产者、销售者是否具有合法的生产许可证或者营业执照不影响本罪的成立。
4.主观方面
主观方面表现为故意,一般具有非法牟利的目的。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况:一是在销售产品中故意掺杂、掺假;二是明知是伪劣产品而售卖。
(三)生产、销售伪劣产品罪的处罚
我国《刑法》第140条规定,销售金额5万元以上不满20万元的处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金;销售金额20万元以上不满50万元的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金;销售金额50万元以上不满200万元的,处7年以上有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金;销售金额200万元以上的,处15年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。
我国《刑法》第150条规定单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第140条的规定处罚。
(四)生产、销售伪劣产品罪的认定与辩护
1.划清生产、销售伪劣产品罪与非罪行为的界限
关键是从客观方面的结果来考虑。当行为人故意制造、销售伪劣产品,销售金额达到法律规定的5万元以上时,即成立本罪;销售金额不满5万元的制售伪劣产品的行为属一般违法行为,可由工商行政管理部门依法给予行政处罚。
2.划清生产、销售伪劣产品罪与其他犯罪的界限
这主要是指生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪等生产、销售特定的伪劣商品犯罪的界,它们的区别主要是犯罪对象,即伪劣产品种类的不同。如前所述,本罪生产、销售的是普通物品,生产、销售假药罪等犯罪生产、销售的是特定物品。但是根据《刑法》第149规定的精神,生产、销售假药罪等特定物品构成犯罪需具备法定的条件,当缺乏该条法定条件但销售金额达到5万元以上时,按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
2.生产、销售假药罪
(一)生产、销售假药罪的概念
生产、销售假药罪,是指生产者、销售者违反国家药品管理法规,生产、销售假药,足以危害人体健康的行为。本罪也是危险犯,不需要真正发生危害后果,只要存在发生危害后果的可能,即构成犯罪。
(二)生产、销售假药罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了国家对药品的管理制度,又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症、用法和用量的物质。
2.客观方面
客观方面表现为生产者、销售者生产、销售假药,足以危害人体健康的行为。违反药品管理的法律、法规主要是指违反《中华人民共和国药品管理法》以及为贯彻该法而制定的《中华人民共和国药品管理法实施办法》、《药品生产质量管理规范》等法律、法规。上述法律和法规中就药品成分、药品标准、药品生产工艺规程、药品经营条件、药品监督等药品生产、经营和管理的内容作了明确规定。《刑法》第141条第2款规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”
生产假药的行为表现为一切制造、加工、采集、收集假药的活动。销售假药的行为是指一切有偿提供假药的行为。生产、销售假药是两种行为,可以分别实施,也可以既生产假药又销售假药,同时存在两种行为,只要具备其中一种行为的即符合该罪的客观要求。如果行为人同时具有上述两种行为,仍视为一个生产、销售假药罪,不实行数罪并罚。生产、销售假药足以危害人体健康,即符合本罪成立的法定结果,这说明本罪的犯罪形态上属危险犯。而生产、销售假药对人体健康造成严重危害的则属结果加重犯,对其处以较重的刑罚。
3.犯罪主体
犯罪主体为个人和单位,表现为假药的生产者和销售者两类人。生产者即药品的制造、加工、采集、收集者,销售者即药品的有偿提供者。
4.主观方面
主观方面表现为故意,一般出于营利的目的。当然,生产者、销售者是否出于赢利目的并不影响本罪的成立。行为人的主观故意表现在生产领域内有意制造假药,即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度;在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态,对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。
(三)生产、销售假药罪的处罚
我国《刑法》第141条规定,个人犯生产、销售假药罪的,生产、销售假药足以危害人体健康的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金;生产、销售假药对人体健康造成严重危害的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金;生产、销售假药,致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。
根据《刑法》第150条的规定,单位犯生产、销售假药罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯生产、销售假药罪的法定刑处罚。
(四)生产、销售假药罪的认定与辩护
1.划清生产、销售假药罪与一般违法行为的界限
根据《中华人民共和国药品管理法》第50条、第52条的规定,生产、销售假药的行为即属违法行为,必须承担行政处罚的法律责任。而构成生产、销售假药罪关键是生产、销售假药的行为足以产生严重危害人体健康的结果。实践中对足以严重危害人体健康的判断,一般来说应依赖于对假药这种物质和他人使用假药的可能性的事实判断。例如,对药的成分、性质、效用的医学鉴定以及对他人使用假药的可能性的推断。对于虽属假药,但对人体健康不一定产生严重危害的情况,需进行具体鉴定,若药品本身不危害人体健康的,当然不能认定为构成本罪;若药品本身可能会对人体健康产生严重危害的,当然应认定为生产、销售假药罪。
2.划清生产、销售假药罪与生产、销售伪劣商品类犯罪中其他罪的界限
(1)生产、销售假药罪与生产、销售伪劣产品罪的区别界限是:根据《刑法》第149条第1款规定的精神,生产、销售假药,不足以严重危害人体健康的,不构成生产、销售假药罪,但是销售金额在5万元以上的,应认定为生产、销售伪劣产品罪。这一规定体现了立法的严密性,不疏漏犯罪。对于同时构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪的,根据《刑法》第149条第2款规定的精神,应按处罚较重的生产、销售假药罪定罪处罚。从一罪与数罪的理论分析此规定,确定了此种情况符合想象竞合犯,对想象竞合犯从一重罪处罚,不适用数罪并罚原则。从法条竞合及其法条适用原则分析此规定,符合特别法优于普通法的原则,以生产、销售假药罪定罪处刑是恰当的。(2)生产、销售假药罪与生产、销售劣药的区别界限:①犯罪对象不同,一个是假药,一个是劣药;②犯罪形态不同,生产、销售假药罪是危险犯,而生产、销售劣药罪是实害犯,即对人体健康造成严重的危害。
3.走私普通货物、物品罪
(一)走私普通货物、物品罪的概念
走私普通货物、物品罪,是指违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品以及国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属以外的货物、物品进出境,偷逃应缴纳关税额5万元以上的行为。
其中,违反海关法规,逃避海关监管,这两者必须同时具备,缺一不可构成此罪。
(二)走私普通体货物、物品罪的构成特征
1.犯罪的客体
侵犯客体是国家对普通货物、物品进出口的监督制度和关税征管制度。《中华人民共和国海关法》第35条规定,准许进出口的货物、进出境的物品,除本法另有规定以外,由海关依照进出口税则征收关税。进出口税则应当公布。违反海关的监管、查验制度,偷逃应缴纳关税是走私普通货物、物品罪的特点。
2.客观方面
客观方面表现为行为人违反海关法规,逃避海关监管,走私普通货物、物品,偷逃数额较大的关税的行为。普通货物、物品,是指《刑法》第151条规定的武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制止制品,第152条规定的淫秽物品以及第347条规定的毒品以外的其他货物、物品,包括限制进出口的货物、物品在内。偷逃数额较大的关税是指《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪的起刑点是偷逃应缴税款5万元以上的。此外,下列行为构成走私普通货物、物品罪或以走私普通货物、物品罪论处即非典型走私罪:(1)未经海关许可并且未补缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的;(2)未经海关许可并且未补缴应税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利的;(3)直接向走私人员非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的;(4)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。
3.犯罪主体
犯罪主体是个人和单位。
4.主观方面
主观方面表现为直接故意,具有偷逃关税的目的。
与走私普通货物、物品罪的罪犯通谋,为其提供贷款、奖金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、邮寄或者其他方便的,以走私普遍通货物、物品罪的共犯论处。
(三)走私普通货物、物品罪的处罚
我国《刑法》第153条、第157条规定,个人犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在5万元以上不满15万元的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金;偷逃应缴税额在15万元以上不满50万元的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处10年上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。偷逃应缴税额在50万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。单位犯走私普通货物、物品罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以上有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税款额处理。武装掩护走私的,按照《刑法》第151条第1款、第4款规定从重处罚。
以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私普通货物、物品罪和妨害公务罪实行数罪并罚。
(四)走私普通货物、物品罪的认定与辩护
1.划清罪与非罪的界限
需要注意的是,犯走私罪,必须同时具备两个条件:第一,违反海关法规;第二,逃避海关监管。如果只有一个行为,则不构成本犯罪。如,行为人从境外带了须报关税物品,却未申报,在通关时被查出来,不一定定罪,因为他虽然违反了海关法规,但并未逃避海关监管,但如果虚假申报,则可能构成犯罪。
2.划清走私普通货物、物品罪与一般走私的界限
两者区别的关键是走私普通货物、物品偷逃应缴的关税税款是否达到法定5万元以上,未达5万元按照一般走私行为处理,5万元以上的构成走私普通货物、物品罪。
3.区分走私普通货物、物品罪与其他有关走私罪的界限
两者区别的关键是走私对象的不同。走私武器、弹药等特殊性质的物品分别构成不同的走私罪,走私除特殊性质物品以外的普通货物、物品的构成本罪。
4.走私罪辩护案例
下面这一案件的辩护过程,比较综合地反映了走私罪的辩护方法。
某化工公司总经理,觉得进口废塑料利润大,即与德国公司联系,无偿取得废塑料,通过上海口岸查验放行。后来再次进口时,因无批文被查扣。后来即伪造批文,他先从国家环保总局获得批文后,采取遮盖复印的方法,将批准进口“工业废塑料”篡改为“混合废塑料”,然后用此假批文从上海口岸先后两次进口数千吨废塑料。
辩护律师在承办该案时,采取了这样几个辩护方法:
一是,紧紧抓住走私罪的犯罪构成特征,分析罪与非罪。走私罪的构成,要求符合两个要件,即:违反海关法规;逃避海关监管;二者必须同时具备。该被告人在进口第一批废塑料时,虽然违反了海关法规(禁止进口废塑料),但货物从上海通关,没有逃避海关监管,所以不构成犯罪。
二是,利用《刑法》第13条“但书”规定,争取从轻或无罪。辩护人认为,被告人伪造进口批文,有逃避海关监管之故意,但该批废塑料均由上海市环保局派员到口岸当场查验后放行入关,其逃避监管的行为,情节显著轻微。而《刑法》第13条在规定犯罪定义后,其“但书”条款规定:情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
三是,审查证据可靠程度,排除疑点证据。起诉书指控被告人进口国家禁止进口的生活废塑料,其证据是地方环保局的一份鉴定。但是,经辩护人调查,被告人进口的废塑料,大部分已加工出售,另被当地农民哄抢一部分。到鉴定时,现场遗留的已是残渣;而从残渣看,既有工业废旧塑料,也有边角料,也有类似生活垃圾的废塑料。而仅据此残渣所作鉴定,有以偏概全之嫌,不具客观性,也不能完整说明我的当事人进口货物的类别。因此,即便我的当事人自己承认进口的是生活垃圾塑料,但也缺乏充分的证据,来佐证当事人的口供。因此,此案定罪证据不足。
四是,根据法律变化,来寻找对当事人公平和有利的处理。
我的当事人进口第一批德国无偿提供的废塑料时,时间是在1993年,而依据当时全国人大的《关于惩治走私罪的补充规定》,单位走私达30万元以上才构成犯罪;对于走私无价额的废物,当时的法律没有规定为犯罪。虽然此后的法律与司法解释,对此类问题已逐渐规范,但依照《刑法》从旧兼从轻原则,对他的这一笔走私,不能适用后来的法律。
最后,被告人被法院判处无罪释放。
4.公司、企业人员受贿罪
(一)公司、企业人员受贿罪的概念
公司、企业人员受贿罪,是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。
(二)公司、企业人员受贿罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家对公司、企业工作人员职务活动的管理制度。公司、企业人员受贿罪则是对管理制度的直接侵犯,从而产生公司、企业管理层的腐败,危害公司、企业的根本利益,破坏正常的市场经济秩序。
2.客观方面
客观方面表现:一是索取;二是收受。前提是利用职务便利。索取则立即构成犯罪。收受,则需要为他人谋取利益才构成犯罪。
利用职务上的便利是本罪在客观方面的重要因素,是指公司、企业的工作人员利用本人主管、经管公司、企业的管理职权以及利用与上述职权有关的便利条件。
索取。索取他人财物是指利用职务上的便利,主动向有求于行为人职务行为的请托人索要财物。
收受。非法收受他人财物是指利用职务上的便利,为请托人办事,接受请托人主动送给的财物。为他人谋取利益是指行为人索要或收受他人财物,利用职务之便为了他人或允诺为他人实现某种利用。该利益是合法还是非法、该利益是否已谋取到,均不影响该罪的成立。
数额较大是指接受贿赂即财物的数额较大。接受了数额较大的贿赂,则该罪的既遂成立。根据《刑法》第163条第2款的规定,公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以公司、企业人员受贿罪处罚。
3.犯罪主体
犯罪主体是特殊主体,即公司、企业的工作人员。公司、企业的工作人员是指在公司、企业中从事领导、组织、管理工作的人员,如公司董事、监事以及公司、企业的经理、厂长、财会人员以及其他受公司、企业聘用从事管理事务的人员。在国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务上的便利受贿的,不依《刑法》第163条规定成立公司、企业人员受贿罪,而应依照《刑法》第385条、第386条的受贿罪处罚。
(三)公司、企业人员受贿的处罚
我国《刑法》第163条规定,犯公司、企业人员受贿罪,受贿数额较大的,通常为10000元,处5年以下有期徒刑或者拘役;受贿数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
(四)公司、企业人员受贿罪的认定与辩护
1.无罪的可能
(1)按照《刑法》第163条的规定,构成公司、企业人员受贿罪必须是受贿数额较大的,不足较大数额的按一般受贿行为处理。数额较大的具体界限由司法解释规定。(2)公司、企业人员在法律、政策许可的范围内,通过自己的劳动换取合理报酬的,不属于利用职务上便利受贿,因而是合法行为而不是犯罪。(3)公司、企业的人员亲朋好友的一般礼节性馈赠,而没有利用职务上的便利为亲朋好友谋取利益的,不成立公司、企业人员受贿罪。上述(2)、(3)两点说明,区分公司、企业人员受贿罪与合法行为的界限,关键是看行为人获得的财物是否利用职务上的便利为他人谋利益而取得。(4)区分“以收受回扣、手续费为特点”的公司、企业人员受贿,与正当业务行为的界限。在正常的市场交易行为中,取得符合《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的折扣、佣金是正当业务行为;而违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,为个人所有的,应认定为公司、企业人员受贿罪。
2.划清公司、企业人员受贿罪与受贿罪的界限
两罪区分的关键在于犯罪主体的不同。本罪的主体是公司、企业人员,即非国家工作人员。受贿罪的主体是国家工作人以及以国家的工作人员论的国有公司、企业从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事业务的人员。
因此,辩护者分析判断行为人的身份,尤其是国有公司人员的身份时,对定哪一个罪名,刑期长短等等,对当事人的命运有着重要意义。
5.伪造货币罪
(一)伪造货币罪的概念
伪造货币罪,是指违反国家货币管理法规,依照货币的形状、色彩、图案等特征,使用各种方法制造出外观上足以乱真的假货币,破坏货币的公共信用,破坏金融管理秩序的行为。
(二)伪造货币罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家对货币的管理制度,具体指破坏货币的公共信用和侵害货币的发行权。伪造货币罪,其恶果是破坏货币的公共信用及货币的币值稳定,对经济交易的安全直接构成严重危害。货币是本罪侵害的对象,包括人民币和外币。
2.客观方面
客观方面表现为伪造货币的行为。伪造是指没有货币发行权的人,仿真货币的形状、样式、图案、色彩等特征制造假币,以假充真。伪造的方法多种多样,如手描、拓印、机器印制、影印、复印以及高科技印制手段。
3.犯罪主体
犯罪主体是一般主体,即个人。
4.主观方面
主观方面表现为故意,即行为人明知自己不具有货币发行权,而有意伪造货币。
(三)伪造货币罪的处罚
我国《刑法》第170条规定,犯伪造货币罪,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下的罚金;犯伪造货币罪,有下列三种情形之一的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑,并处5万以上50万元以下罚金或者没收财产:(1)伪造货币集团的首要分子,即指伪造货币集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子;(2)伪造货币数额特别巨大,即指伪造货币的总面值或总数量特别巨大,具体数额有赖司法解释;(3)有其他特别严重的情节,即指伪造的方法具有特别严重的危害性,如金融、财务人员利用工作之便伪造货币数额巨大的,伪造后在市场流通中影响很坏的,暴力抗拒查处的,有伪造货币劣迹甚至是累犯的,等等。
(四)伪造货币罪的认定与辩护
伪造货币并出售或者运输的,伪造货币并持有或者使用的定罪处罚,按照《刑法》第171条第3款的规定,行为人伪造货币并出售或者伪造货币并运输的,不能认定为数罪进行并罚处理,而应按一个伪造货币罪定罪从重处罚。对于本人伪造货币后持有的,其持有行为不单独成立犯罪,而是包含在伪造货币行为之中,自应以一个伪造货币罪定罪处罚。对于本人伪造货币后而使用的,符合行为人为牟利而伪造货币的同一个犯意,其使用自己伪造的货币也应按照一个伪造货币罪处罚。持有、使用伪造货币单独成立犯罪必须是没有证据证明是自己伪造的货币,即明知是他人伪造的货币而有意识占有的状态或者使用的行为。
6.内幕交易、泄露内幕信息罪
(一)内幕交易、泄露内幕信息罪的概念
内幕交易、泄露内幕信息罪,是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券、期货的发行、交易或者其对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,情节严重的行为。
(二)内幕交易、泄露内幕信息罪构成特征
1.侵犯的客体
侵犯客体是证券、期货市场的客观性、公正性,大众投资者的利益,投资人对证券、期货市场信息的平等知情权。证券、期货市场的客观性、公共性是通过股指数反映出来的。股票指数是股价波动的反映,股价是由众多的投资者根据各个发行上市公司的经营业绩、发展前景作出的市场评价,是众多人根据市场规律的选择,因此具有客观性。为保证股票指数的客观、准确,证券、期货法律规范上市公司、交易所以及有关管理部门及时、有效地公布有可能影响股价的重要信息,让证券、期货市场自身迅速吸收消化,从而在股份指数的变动上客观、公正地反映出来。内幕交易、泄露内幕信息行为影响下的股票指数是不真实的、不客观的、不公正的。投资大众的利益受证券、期货市场经营好坏的直接影响,内幕交易、泄露内幕信息行为引起股价不正常地上涨或下跌,广大投资者盲目地跟随股价波动进行证券、期货交易,其渔利者是内幕人员,而广大投资者的利益受损失。证券期货市场信息的平等知情权是市场经济的公平竞争规则在证券、期货市场中的充分体现。参与证券、期货市场的竞争者享有平等的权利。而内幕人员往往拥有其他投资人无可比拟的股市信息的优越条件,允许其进行内幕交易、泄露内幕信息,则势必滥用股东和国家交给的权利,致使其他投资人处于显然不平等的地位。
2.客观方面
客观方面表现为行为人实行的内幕交易,或者泄露内幕信息,情节严重的行为。内幕交易指内幕人员利用尚未公开的内幕消息在证券市场上买卖证券的行为或者从事与内幕信息有关的证券、期货交易行为,包括知悉内幕消息而利用该内幕消息从事证券、期货交易地行为过程。仅仅知悉内幕消息并未利用去从事证券或期货交易活动的,不构成犯罪。泄露内幕信息指违反法律关于禁止利用和扩散内幕消息的规定,将知悉的内幕消息透露给其他人,使其利用内幕信息进行内幕交易。具体表现为:在涉及证券或期货的发行、交易或其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事期货交易,或者泄露该信息,情节严重。内幕信息指证券、期货交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。情节严重指违法所得数额大、多次进行内幕交易、多次泄露内幕信息,使众多投资者的利益受损、影响恶劣,等等。
3.犯罪主体
犯罪主体为特殊主体,即内幕人员,包括证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券交易内幕信息的人员。
4.主观方面
主观方面表现为故意。其主观故意的内容:(1)行为人认识到所利用的消息来自内部,并且尚未公开;(2)行为人认识到证券、期货交易行为是利用了内幕消息;(3)行为人实施内幕交易行为是希望获利的目的实现,即追求获利或避免损失结果的发生。泄露内幕信息是故意的,如因过失泄露则不构成本罪,但获悉内幕信息并利用此信息进行证券、期货交易的构成本罪。
(三)内幕交易、泄露内幕信息罪的处罚
我国《刑法》修正案(一)第4条规定,个人犯内幕交易、泄露内幕信息罪,情节严重的,处5年以上10年以下有期的徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
单位犯内幕交易、泄露内幕信息罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。
(四)内幕交易、泄露内幕信息罪的认定与辩护
划清内幕交易、泄露内幕信罪与非罪行为的界限:这里含两种情形:(1)是否具备情节严重是区分罪与非罪的关键。情节严重已如本罪客观要件所述。未达情节严重者不成立本罪,应按一般的违反证券、期货交易法规进行处罚。(2)行为人如果同时具有内幕交易和泄露内幕信息且情节严重的行为,只能以内幕交易、泄露内幕信息罪定罪处罚,不实行数罪并罚。
7.洗钱罪
(一)洗钱罪的概念
洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而采用掩饰、隐瞒其来源和性质的方法,从而使其“合法化”的行为。
(二)洗钱罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家关于金融活动的管理制度以及有关机关查处犯罪的正常活动。正常的金融业务活动禁止因犯罪而获得利益通过金融活动“合法化”,洗钱行为通过金融机构进行则直接侵犯国家有关金融活动的管理制度。因犯罪而获得的收益应属国家没收的范围,同时本身也是犯罪成立的证据。洗钱行为将“赃钱”、“黑钱”进行清洗转换成“合法”财产,严重地妨碍国家司法机关对犯罪的查处活动。
2.客观方面
客观方面表现为行为人故意采用各种手段使毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益转换为“合法财产”的行为。根据《刑法》第191条的规定,我国禁止洗钱限定在毒品犯罪洗钱、黑社会性质的组织犯罪洗钱、走私犯罪洗钱的范围内。毒品犯罪指刑法分则第六章第七节规定的各种毒品犯罪。黑社会性质的组织犯罪指刑法分则第六章第一节内规定的各种有关黑社会性质的组织罪。恐怖活动犯罪指刑法分则第二章、《刑法》修正案(三)规定的有关犯罪。走私犯罪指刑法分则第三章第二节规定的各种走私犯罪。《刑法》修正案(三)对洗钱行为采用列举式规定,即具有下列五种行为之一,即成立洗钱罪:(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(3)通过转账或者承兑等其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源和性质的。违法所得及其产生的收益指财产和财产之外的其他经济利益。
3.犯罪主体
犯罪主体是个人或单位。单位多指能够进行洗钱活动的银行、其他金融机构以及公司、企业等。
4.主观方面
主观方面表现为故意,即行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质而故意实施洗钱的活动。如果行为人不知道是上述犯罪获得的“赃钱”、“黑钱”,而提供了奖金账户等,不构成洗钱罪。
(三)洗钱罪的处罚
我国《刑法》修正案(三)第7条规定,个人犯洗钱罪,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金。
单位犯洗钱罪,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。
(四)洗钱罪的认定与辩护
1.划清洗钱罪与非罪行为的界限
主要有两种情况:(1)对不属于禁止洗钱范围(毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪)犯罪的违法所得及产生的收益通过金融机构的业务活动等实施转换行为的,按一般违法行为处理,不成立洗钱罪;(2)虽然客观上对毒品犯罪、黑社会性质的组织罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益进行了“清洗”活动,但因主观上不知道是上述犯罪的违法所得及其产生的收益的,不构成洗钱罪。
2.划清洗钱罪与走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪共犯的界限
如果事先与上述三类犯罪有通谋,对其违法所得及其产生的收益进行“清洗”使之“合法化”的,则洗钱者与上述的有关犯罪分子构成共同犯罪,如走私武器、弹药罪的共犯,走私毒品罪的共犯等,不单独成立洗钱罪。
3.划清洗钱罪与窝藏、包庇罪,窝藏、转移、收购、销售赃物罪的界限
后两种罪规定在刑法分则第六章第二节中,洗钱罪符合了犯罪分子的洗钱目的——防护犯罪的收益不被没收,可以自由使用“清洗”过的犯罪收益。这样,使犯罪收益者不被法律制裁,既包庇了走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪的犯罪分子,也窝藏转移了上述犯罪的“赃钱”,但因法律特别规定为这种行为属洗钱罪,不再定一般的窝藏、包庇罪和窝藏、转移、收购、销售赃物罪。
8.集资诈骗罪
(一)集资诈骗罪的概念
集资诈骗罪,是指以非占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。
(二)集资诈骗罪的构成特征
1.侵犯客体
侵犯客体是出资人的财产所有权和国家对金融活动的管理秩序。出资人的财产所有权包括公共财产的所有权和公民私人财产的所有权。此罪还构成对金融管理秩序的侵犯。因为依法筹集资金是金融机构的主要职责,该罪以诈骗的方法进行活动,自然构成对正常金融活动秩序的扰乱和破坏。
2.客观方面
客观方面表现为行为人使用诈骗方法进行集资,数额较大的行为。非法集资指单位或个人,未经有关机关批准,向社会公开募集资金的行为。使用诈骗方法指虚构或隐瞒资金用途、编造投资计划、捏造良好的经济效益、虚设高回报率为诱饵,或者用其他欺诈方法,以使出资人上当受骗。非法集资数额较大,是本罪构成的条件。
3.犯罪主体
犯罪主体是个人和单位。
4.主观方面
主观方面表现为故意,并且有非法占有出资人财产的目的。行为人通常利用诈骗方法集资后供自己挥霍、用集资款进行其他不法或犯罪活动等。
(三)集资诈骗罪的处罚
我国《刑法》第192条、第199条规定,个人犯集资诈骗罪,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产;数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
《刑法》第200条规定,单位犯集资诈骗罪的,对单位处罚金,并对其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年上10年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特严重情节的,处10年以上有期徒或者无期徒刑。
(四)集资诈骗罪的认定与辩护
1.划清集资诈骗罪与非罪行为的界限
(1)划清本罪与集资纠纷的界限。关键看行为人有没有非法将集资款占为己有的目的。实践中,有的单位为了发展生产或兴办公益事业,采用集资方式筹集资金,但因种种原因没有按照集资时的约定或承诺返还出资人的资金,或者出资人没有得到集资方式许诺的高回报率,遂引起纠纷,如果集资人没有“非法占有”集资款项的目的,虽然集资中有不妥之处,但不能以集资诈骗罪论处,仍应按一般的集资纠纷处理。(2)划清本罪与集资诈骗行为的界限:区别的关键是集资诈骗数额是否较大。
2.划清集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限
非法吸收公共存款罪与集资诈骗罪有很多相像的地方,比如,都是没有法定授权而吸收公众资金。但是,非法吸收公众存款罪却是一个轻罪。如何区分这两个罪名?这里强调指出的是本罪与非法吸收公众存款罪在直接目的、行为手段、侵犯客体等方面有明显区别。本罪在目的上,是意欲占有集资款本身;而非法吸收公众存款罪并不意图占有公众资金本身,而是意图使用公众资金牟利,犯罪时有归还公众资金的意思。本罪在手段上,是采用诈骗的方法,如编造资金用途,捏造良好的经济效益等等,而非法吸收公众存款罪的资金用途一般是真实的。两罪侵犯的法益也略有不同:本罪侵犯的法益,既有金融管理秩序,也侵犯财产本身;而非法吸收公众存款,即便没有造成公众财产损失,行为人也应定罪,由此可见非法吸收公众存款罪重点保护的法益,只是金融管理秩序。区分这两个罪名,可避免轻罪重判、实现罚当其罪。
9.贷款诈骗罪
(一)贷款诈骗罪的概念
贷款诈骗罪,是指以非法占有,或不法所有为目的,使用欺诈方法,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。
(二)贷款诈骗罪的构成特征
1.犯罪的客体
贷款诈骗罪侵犯的客体是双重客体,既侵犯了银行或者其他金融机构对贷款的所有权,又侵犯了国家金融管理制度。
2.犯罪的客观方面
客观方面必须是使用欺诈方法,诈骗银行或者金融机构的贷款,数额较大的行为。欺诈方法是指:(1)编造引进资金、项目等虚假理由的;(2)使用虚假的经济合同的;(3)使用虚假的证明文件;(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;(5)以其他方法诈骗贷款的。
使用上述方法之一的,即可成立本罪。同时使用几种方法的,也只成立一罪。诈骗贷款数额较大的,才成立本罪。根据司法解释,数额达到1万元的,即构成犯罪。
3.犯罪主体
主体上必须为16周岁以上的自然人,单位不能成为本罪的犯罪主体;
4.主观方面
主观上必须是故意,而且行为人主观上必须具有非法占有,或称不法所有目的,即具有将贷款占为己有或者使第三者(包括)不法所有的目的,而没归还的意图。
(三)贷款诈骗罪的处罚
犯贷款诈骗罪,处5年以上有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大(5万元以上)或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万以下罚金;数额特别巨大(20万以上)或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
其他严重情节,是指:(1)为骗取贷款,向银行或者其他金融机构工作人员行贿,数额较大的;(2)挥霍贷款,或者用贷款进行违法活动,致使贷款到期无法偿还的;(3)隐匿贷款去向,贷款期限届满后,拒不偿还的;(4)提供虚假的担保申请贷款,贷款期限届满后,拒不偿还的;(5)假冒他人名义申请贷款,贷款期限届满后,拒不偿还的。
其他特别严重情节,是指:(1)为骗取贷款,向银行或者其他金融机构工作人员行贿,数额巨大的;(2)携带贷款逃跑的;(3)使用贷款进行犯罪活动的。
(四)贷款诈骗罪的认定与辩护
贷款诈骗罪与借贷纠纷容易混淆。实践中经常有人从银行或者其他金融机构获得贷款,但到期拖欠不还或者无力偿还,有些人在贷款时也可能使用了一定的欺骗手段。此外,贷款诈骗罪与高利转贷罪也有相似之处,后者也可能套取银行或者金融机构的信贷资金后,高利转贷他人,但由于某种原因不能偿还贷款。区分这几个罪名或违法行为的关键,就是要看有无非法占有的目的。
那么,如何判断是“非法占有”?还是无法归还?这要从几个方面判断:(1)申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段。对于那些合法取得贷款后,没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚;(2)取得贷款是否按贷款用途使用;(3)是否使用贷款进行违法犯罪活动;(4)是否携款潜逃;(5)到期后是否积极准备偿还贷款。等等。
对于具有下列情况的,应认定为具有非法占有目的:(1)假冒他人名义贷款的;(2)贷款后携款潜逃的;(3)未将贷款按贷款用途使用,而是用于个人挥霍,致使贷款无法偿还的;(4)为谋取不正当利益,改变贷款用途,造成重大经济损失,致使无法偿还贷款的;(5)使用贷款进行违法犯罪活动的;(6)隐匿贷款去向,贷款到期后拒不偿还的。
对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时无能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。(www.xing528.com)
10.信用卡诈骗罪
(一)信用卡诈骗罪的概念
信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,进行信用卡诈骗活动,骗取数额较大的财物的行为。
(二)信用卡诈骗罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯客体是国家有关信用卡的管理制度和公私财产的所有权。
2.客观方面
客观方面表现为违反信用卡管理法规,进行信用卡诈骗活动,骗取数额较大财产的行为。信用卡是指银行或专门信用卡公司签发给资信可靠的单位或个人进行购物、消费、提取现金的一种信用凭证。进行信用卡诈骗行为的表现方式有以下四种:(1)使用伪造的信用卡,即用假信用卡进行消费、购物、提取现金等行为;(2)使用作废的信用卡,即使用已超过有效使用期限的信用卡或者使用已挂失的信用卡等行为;(3)冒用他人信用卡,即非持卡人未经持卡人允许,而以持卡人的名义使用他人信用卡进行消费、购物、提取现金等行为;(4)恶意透支,指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支。并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。行为方式之一,骗取数额较大的财物,成立信用卡诈骗罪。
3.犯罪主体
犯罪主体为一般主体。单位不能成为本罪的主体。
4.主观方面
主观方面表现为故意,并具有非法占有他人财物的目的。
(三)信用卡诈骗罪的处罚
我国《刑法》第196条第1款规定,犯信用卡诈骗罪,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特严重情节的,处10年以上有期徒刑或无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
(四)信用卡诈罪骗罪的认定与辩护
1.划清信用卡诈骗罪与非罪的界限
(1)划清本罪与误用他人信用卡、经持卡人允许使用信用卡的界限。区分恶意透支与善意透支的界限。后者所列行为因行为人不具有不法占有目的,没有使用欺诈手段,故不是犯罪。(2)划清本罪与使用信用卡骗取数额较少财物的界限。后者因未达数额较大而属一般违法行为,不构成信用卡诈骗罪。
2.划清信用卡诈骗罪与伪造信用卡、盗窃信用卡构成的犯罪的界限
根据《刑法》第177条规定,伪造信用卡的行为构成伪造、变造金融票据罪。行为人若为使用信用卡进行诈骗活动而伪造信用卡的,应构成牵连犯,即目的罪为信用卡诈骗罪,手段罪为伪造、变造金融票证罪,从一重处断,因两罪法定刑相同,按目的罪信用卡诈骗罪处断为宜。根据《刑法》第196条第3款规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪论处。
11.保险诈骗罪
(一)保险诈骗罪的概念
保险诈骗罪,是指违反保险法规,以非法占有为目的,进行保险诈骗活动,数额较大的行为。
(二)保险诈骗罪的构成特征
1.犯罪的客体
侵犯的客体是国家有关保险活动的监督管理制度和保险人的财产所有权。保险诈骗活动是利用保险活动,骗取保险金,直接侵犯了国家关于保险的监督管理制度,同时侵犯了保险人的财产所有权。本罪涉及一个概念是保险人,是指与投保人订立保险合同,并承担给付保险金责任的保险公司。现阶段我国保险人的财产所有权主要是公共财产的所有权。
2.客观方面
客观方面表现为违反保险法规,采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法,骗取较大数额保险金的行为。保险金是指按照法规,投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,待发生合同约定内的事故后取得一定赔偿。保险诈骗的行为方式有以下五种:(1)财产投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的。保险标的是指作为保险对象的物质财产及其有关人的生命、健康或者有关利益。故意虚构保险标的是指在与保险人订立合同保险合同时,故意捏造根本不存在的保险对象,以便日后编造保险事故,骗取保险金。(2)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的。被保险合同内约定保险人只对因保险责任范围内的原因引起的保险事故承担赔偿责任,投保人、被保险人或受益人隐瞒发生保险事故的真实原因或者将非保险责任范围内的原因谎称为保险责任范围内的原因以便骗取保险金;对确已发生保险事故造成损失的,则故意夸大损失的程度以便骗取保险金。(3)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的。(4)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的。(5)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。这是指在人身保险中,为骗取保金,制造赔偿条件,故意采用不法手段,造成被保险人的伤亡或疾病。行为人具备上述五种行为方式之一的,骗取保险金数额较大的,构成保险诈骗罪。数额较大有赖于司法解释。
3.犯罪主体
犯罪主体为个人和单位,具体指投保人、被保险人、受益人。投保人是指与保险人订立保险合同,并按照合同负有支付保险费义务的人。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人,投保人本人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,可以是被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保指定的享有保险金请求权的人,投保人、被保险人可以是受益的。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。
4.主观方面
主观方面表现为故意,并且有非法占有保险金之目的。过失不构成本罪。
(三)保险诈骗罪的处罚
我国《刑法》第198条第1款的规定,个人犯保险诈骗罪,数额较大的,处5年以下有期徒刑或拘役,并处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金或者没收财产。
《刑法》第198条第3款规定,单位犯保险诈骗罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑。
(四)保险诈骗罪的认定与辩护
1.划清保险诈骗罪与非罪行为的界限
关键在于骗取保险金的数额是否达到了较大,未达较大数额,可用一般违反保险法的规定处理,达到较大数额构成保险诈骗罪。
2.认定保险诈骗中涉及有关犯罪的问题
实施保险诈骗活动,故意以纵火、杀人、伤害、传播传染病、虐待、遗弃等行为方式制造财产损失、造成被保险人死亡、伤残、疾病的结果,骗取保险金的,依照《刑法》第198条第2款规定,按数罪并罚处罚,如放火罪与保险诈骗罪并罚,故意杀人罪与保险诈骗罪并罚,故意伤害罪与保险诈骗罪并罚,等等。
12.偷税罪
(一)偷税罪的概念
偷税罪是指纳税人、扣缴义务人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,拒不向税务机关纳税申报等手段,不缴或者少缴应纳税款或已扣、已收税款,情节严重的行为。
(二)偷税罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家的税收征管制度,破坏正常的税收征管秩序。
2.客观方面
客观方面表现为违反税收征收法规,采用各种欺诈手段或其他非法手段逃避纳税义务,不缴或少缴应纳税款或已扣、已收税款,情节严重的行为。偷税的行为手段大致归类为四种:(1)伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿记账凭证,使纳税的真实进账依据丧失。(2)在账簿上多列支出或者不列、少列收入,使应纳税额变少。(3)拒不按税务机关的通知进行纳税申报,以及逃避税款的交纳。(4)向税务机关进行虚假申报,即纳税申报时弄虚作假,少报、隐瞒应纳税项目、销售收入、经营利润等,以达到偷税目的。此外,扣缴义务人采用上述行为手段,不缴或少缴已扣、已收税款的也是偷税行为的一种表现。偷税情节严重的偷税罪构成的必要条件。情节严重是指以下三种情形之一的:(1)纳税人偷税数额占应缴纳税额的10%以上不满30%,并且偷税数额在1万元以不满10万元的。(2)因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的,这种情形是指在偷税的比例达不到(1)时,因屡次受行政处罚,反映出其主观恶性较重。(3)扣缴义务人偷税数占应纳税额的30%以上并且数额在10万元以上的。偷税数额的计算是指未经处理的按累计数额计。行为人实施上述所列行为手段之一,并且有上述所列情节之一的,即成立偷税罪。同一行为人实施上述两种以上手段,仍构成一个偷税罪,量刑时应体现出处罚更重的特点。
3.犯罪主体
犯罪主体是特殊主体,即纳税人、扣缴义务人,包括个人和单位。纳税人,即纳税人义务人,是指按照税收征管一系列法律规定,有义务向国家纳税的个人和企事业单位。扣缴义务人,是指根据税收征管法律的规定,负有代扣代缴义务的单位和个人,具体包括代扣代缴义务人和代收代缴义务人。
4.主观方面
主观方面表现为故意,并且有逃避纳税义务,谋取非法利益的目的。因过失造成欠税、漏税的行为,不构成偷税罪。
(三)偷税罪的处罚
我国《刑法》第201条规定,个人犯偷税罪,偷税数额占应纳的税额的10%以上不满30%,并且偷税数额在1万元以上不满10万元的,或者因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的30%以上,并且偷税税额在10万元以上的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。
《刑法》第221条规定,单位犯偷税罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯罪的规定处罚。
(四)偷税罪的无罪辩护
1.不构成犯罪的
符合税收征管法律、法规的避税行为,既不是违法行为,也不是犯罪行为,不构成偷税罪。
2.要区分税收征管法上的偷税行为与《刑法》上的偷税罪是不同的
有人认为,现在税法上没有漏税这个概念,全都变成了偷税了,因此,只要是税务机关认定为偷税的行为,都是偷税罪。这种认识是不准确的。《刑法》上构成偷税罪,必须要在偷税故意支配下,实施了具体措施进行偷税,而无意识漏税或因过失造成漏税,因不具有偷税罪要求的主观性——故意,也没有采用偷税的各种行为手段,所以不构成偷税罪,应按税务机关规定及时补税以及进行必要的行政处罚。
3.数额因素
数额虽系故意偷税行为,但情节未达到偷税罪要求的法定情节,如数额、行政处罚次数情节未达法定要求的,不构成偷税罪,应按违反税法,给予行政处罚。
13.抗税罪
(一)抗税罪的概念
抗税罪,是指纳税人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。
(二)抗税罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯客体是复杂客体,既破坏了国家对税收的管理秩序,又侵犯了依法征税的税务人员的人身权利。
2.客观方面
客观方面表现为采用暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。被侵犯的对象是依法征收税务的工作人员。暴力方法,是指对税务人员的身体实行强制和对税务机关的暴力冲击,如暴力围攻、殴打、捆绑、禁闭税务人员,公开抗拒纳税,或者对税务机关的打砸、冲击、公然抗拒纳税。伤害税务人员的家属来威胁税务人员,使之因受恫吓无法履行正常的征税职责,行为人从而达到抗拒纳税之目的。构成抗税罪无法定情节的规定,是因为其暴力、威胁行为本身的严重性,足以构成犯罪。
3.犯罪主体
犯罪主体的纳税人中的个人,单位不构成抗税罪。
4.主观方面
主观方面表现为故意,目的在于抗拒缴纳税款。
(三)抗税罪的处罚
我国《刑法》第202条规定,犯抗税罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金。
(四)抗税罪的认定与辩护
1.划清抗税罪与非罪的界限
实践中发生纳税人对征管税收的税务人员谩骂、推搡、软磨硬泡以达到拖欠税款的目的,不构成抗税罪。这里区分罪与非罪的关键是看纳税人是否采用暴力、威胁手段抗拒纳税,对行为未达到暴力、威胁程度,情节轻微的,不应以抗税罪论处。
2.划清抗税罪与因在抗税行为中使用暴力手段导致其他犯罪发生的界限
因为抗税罪行为手段的特殊性,即暴力危及税务人员的生命、身体健康,如果在暴力抗税中故意致税务人员重伤、死亡的,应当按照犯罪性质发生了转化的情况认定,如构成故意杀人罪、故意伤害罪,按照转化后的犯罪定性处罚。如果在暴力抗税中因过失致税务人员重伤、死亡的,可依情节严重的抗税罪论处,过失罪中不存在转化罪问题。
14.骗取出口退税罪
(一)骗取出口退税的概念
骗取出口退税,是指以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的行为。本罪客观方面表现为采取对所生产或者经营的商品假报出口等欺骗手段,骗取国家数额较大的出口退税款。假报出口主要表现为,将不退税商品假报为退税商品,将没有出口的商品假报为出口的商品,虚报出口商品的数量或价格。本罪主观方面只能是故意,不是故意的行为,不能定罪。
另外,骗取出口退税罪,只有在没有缴纳税款的情况下才能成立。纳税人缴纳税款后,采取假报出口等欺骗方法,骗取所交纳的税款的,成立偷税罪。对于骗取税款超过所交纳的税款部分,则应认定为骗取出口退税罪,与偷税罪实行并罚。
(二)骗取出口退税罪的处罚
犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节,处5年以上10年以下有期徒刑,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照上述规定处罚。在执行罚金前,应当由税务机关追缴骗取的出口退税款。
15.虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
(一)虚开增值税专用发票、用于骗出口退税、抵扣税款发票罪的概念
虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,是指行为人违反国家发票管理、增值税征管的法规,实施虚假开具增值税专用发票或者虚开骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。
(二)虚开增值税专用发票、用于骗取出口税退税、抵扣税款发票罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家关于增值税专用发票、出口退税、抵扣税款发票的管理制度。90年代以来,我国先后颁布了《发票管理办法》,《增值税暂行条例》,修订《税收征收管理法》,增加了增值税专用发票管理内容,对发票的印制、领购、使用、保管、检查及处罚等各个环节均作出了明确的规定,构成了我国增值税专用发票的完整制度。此外,关于出口退税、抵扣税款的管理,国家也有其一套制度。本罪则是直接侵犯国家增值税专用发票、出口退税、抵扣税款的管理制度。
2.客观方面
客观方面表现为虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。本罪实际上是两种行为:一是虚假开具增值专用发票;二是虚假开具用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。增值税专用发票,是指以商品或者劳动额为征税对象,并具有直接抵扣税款功能的专门用于增值的收付款凭证。用于骗取出口退税、抵税的其他发票是指除增值税专用发票以外的普通发票中,具有同增值税专用发票相同的功能的,可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票。虚开行为是指没有货物销售或者没有提供应税劳务而开具上述发票或者是虽有货物销售或者提供了应税劳务但开具内容不实的上述发票。虚开的具体行为方式,按《刑法》第205条第4款的规定,包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种。行为人具备这上述四种行为之一的,即成立本罪。
3.犯罪主体
犯罪主体是个人或单位。
4.主观方面
主观方面表现为故意,对国家税款流失持故意心理态度,谋取非法利益。
(三)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的处罚
我国《刑法》第205条第1款、第2款规定,个人犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产;虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
《刑法》第205条第3款规定,单位犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以上有期徒刑或者拘役;虚开的发票骗取税款数额较大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑;虚开发票骗取税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
(四)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的认定与辩护
划清本罪与偷税罪、骗取出口退税罪的界限。在虚开增值税专用发票、用于骗取出口税款、抵扣税款的发票行为中,只限虚假开具上述发票的行为,不包含偷税骗取出口退税的行为。如系同一个行为人,为偷税骗取出口退税,而虚开用于偷税骗取出口退税、抵扣税款发票,认定为本罪与偷税罪、骗取出口退税罪,按牵连犯原则从一重处断。根据《刑法》第205第2款规定,虚开增值税专用发票或用于骗取国家出口退款、抵扣税款的其他发票,骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别大损失的,直接定本罪予以最严厉处罚。
16.假冒注册商标罪
(一)假冒注册商标罪的概念
假冒注册商标罪,是指违反国家商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。
(二)假冒注册商标罪的构成特征
1.侵犯客体
侵犯客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。上世纪80年代初,《中华人民共和国商标法》制定。我国1985年加入了《保护工业产权巴黎公约》,1989年成为《商标国际注册马德里协定》的成员,1995年9月1日向知识产权组织递交了中国加入《关于商标注册马德里协定议定书》的通知书,承担保护商标专用权的国际义务。1993年2月22日,我国立法机关通过了《关于修改商标法的决定》。上述法律和公约对保护注册商标专用权和国家对商标注册使用、管理和保护作了规定。注册商标专用权,是指商标所有人对其注册的商标享有专门使用和独立拥有并禁止他人擅自使用的权利。国家商标法规定,由商标局核准注册商标,侵犯注册商标专用权由工商行政管理部门负责,由于严重侵犯构成犯罪的追究刑事责任。
2.客观方面
客观方面表现为违反国家商标管理法规,未经注册商标所有人许可而擅自使用其注册商标,情节严重的行为。违反商标管理法是本罪成立的前提,《中华人民共和国商标法》第37条、第40条明文规定,假冒他人注册商标的行为是对注册商标相同的商标。同一种商品,是指《商品分类(组别)表》中同一种目下所列举的商品,有名称相同的商品或称号虽不相同但所指的商品相同。相同的商标,是指名称相同的文字商标、图形相同的图形商标以及名称、图形都相同的组合商标。假冒行为达到情节严重的构成犯罪,情节严重具体标准有赖司法解释作出,所包括的内容应含数额是否较大、是否被工商行政管理部门重复处罚、因假冒他人注册商标造成恶劣的国内外影响等情形之一的。
3.犯罪主体
犯罪主体是个人和单位。
4.主观方面
主观方面表现为故意。实践中多具有营利或谋取非法利益的目的。
(三)假冒注册商标罪的处罚
我国《刑法》第213条的规定,个人犯假冒注册商标罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。情节特别严重的,一般指非法经营数额或非法所数额特别大,因犯假冒注册商标罪受过刑事处罚又假冒他人注册商标,在国际上造成特别恶劣的影响,等等。
《刑法》第220条规定,单位犯假冒注册商标罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照个人犯该罪的规定处罚。
(四)假冒注册商标罪的认定与辩护
划清假冒注册商标罪与罪行为界限:(1)假冒的商标必须是经国家商标局注册的商标。未经注册的商标不受法律保护,不享有商标专用权,被他人冒用不构成犯罪。(2)一般的商标侵权行为不构成犯罪,只有当假冒他人注册商标的行为达到情节严重时才成立本罪。罪与非罪的关键在于:(1)限定在假冒范围,即未经注册商标所有人同意而擅自使用的。(2)假冒,必须在同一种商品上,否则不构成犯罪。老刑法规定是“类似商品上”。因此只有假冒他人服装商标用在服装上,才可能构成犯罪,如果将他人商标用电视机上则不构成犯罪。(3)本罪为“情节犯”,即只限定在情节严重的假冒行为。对于情节轻微的假冒行为,按一般商标侵权行为处理。
17.侵犯著作权罪
(一)侵犯著作权罪的概念
侵犯著作权罪,是指以营利为目的,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
(二)侵犯著作权罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是著作权人的著作权和国家关于著作权的管理制度。1990年9月7日我国立法机关通了《中华人民共和国著作法》,并于1991年6月1日起施行,后于1992年和1993年又先后加入《伯尔尼保护文学和艺术品公约》、《世界版权公约》、《保护录音制品防止未经许可复制其录音制品公约》等国际著作权公约,并与美国签订了《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》,至此我国关于著作权保护的法律已趋于完备。对于侵犯著作权的行为,除追究行为人民事责任、行政责任以外,情节严重者追究刑事责任,关于追究刑事责任的法律规定主要是在刑事法律规定中反映出来。
2.客观方面
客观方面表现为实行侵犯著作权的行为,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为,《刑法》第217第规定了四种侵犯著作权的行为:(1)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像的作品、计算机软件及其他作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。行为人只要具备上述四种行为之一的,即符合侵犯著作权罪客观方面的特征。其中,复制发行指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍方式将作品制作成一份或多份,向社会公众进行出售、出租的行为。出版行为指对图书出版已依法享有在合同约定期限内享有的专有出版权进行侵犯,盗版出书获利。制作、出售行为指制作美术作品冒充他人署名或对冒充的美术作品进行售卖的行为。侵犯他人的著作权违法所得数额较大或者有其他严重情节时方构成侵犯著作权罪。违法所得数额较大可依据司法解释确立。其他严重情节:指违法所得数额虽未达较大,但受过两次以上行政处罚,又侵犯著作权;影响恶劣,造成严重后果;等等。
3.犯罪主体
犯罪主体是个人和单位。
4.主观方面
主观方面是故意,并且具有营利目的,不具有该目的的,侵犯著作行为不构成犯罪。
(三)侵犯著作权罪的处罚
我国《刑法》第217条规定,个人犯侵犯著作权罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
《刑法》第220条规定,单位犯侵犯著作权罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯该罪的规定处罚。
(四)侵犯著作权罪的认定与辩护
划清侵犯著作权罪与非罪行为的界限,主要根据以下两点:一是行为人实施了侵犯著作权的行为,但违法所得数额未达较大或者不具有其他严重情节的,按一般的侵权行为追究其民事责任,而不以侵犯著作权罪论处。只有当侵权行为违法所得数额较大时或具有其他严重情节时才成立犯罪。二是行为人在客观上虽有侵犯著作权行为,但主观上不具有营利目的的,不构成犯罪,应按《中华人民共和国著作权法》规定的法律责任处理。
18.侵犯商业秘密罪
(一)侵犯商业秘密罪的概念
侵犯商业秘密罪,是指违反不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定,侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
(二)侵犯商业秘密罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专用权和国家对商业秘密的管理制度。商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济效益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第10条规定了经营者侵犯商业秘密的三种行为,《刑法》第219条对这三种行为给商业秘密的权利人造成重大损失的作为犯罪予以打击,从而有效地保护了商业秘密,维护了权利人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。
2.客观方面
客观方面表现为违反《反不正当竞争法》第10条的规定,侵犯商业秘密,给权利人造成重大损失的行为。权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。侵犯商业秘密的具体行为有以下三种:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。预谋获取权利人的商业秘密的人是权利人的竞争对手,通过获取商业秘密对权利人的生产经营构成直接威胁;还有其他经营者,通过获取商业秘密高价出售给权利人的竞争对手,同样给权利人造成威胁。预谋获取的手段通常有盗窃、利诱、胁迫等非法手段,其他不正当竞争手段指上述手段以外的刺探、收买等不法手段。(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获得的权利人的商业秘密。当通过非法手段获取商业秘密后,又进行披露、使用或者允许他人使用的也构成侵犯商业秘密罪。披露,是指将商业秘密公布于众或告知权利人的竞争对手。使用,是指将自己获取的商业秘密直接使用于生产、经营之中。允许他人使用,是指将自己获取的商业秘密让他人使用,有偿或无偿不限。(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者许可他人使用其所掌握的商业秘密的。对于商业秘密,在经营贸易往来中往往需要对方了解,因此在签订合同时,需告之对方有关的商业秘密,但关于商业秘密一般都签有保密条款进行约定,只需要了解,不允许使用,不允许对外泄露,对方负有保密义务。对违约或违反权利人要求,对商业秘密实施披露、使用或允许他人使用的,构成侵犯商业秘密罪。上述三种行为的共同特点是违背商业秘密权利人的意志,侵犯了权利的合法权益。行为人只要实施上述三种行为之一的,即符合侵犯商业秘密罪的客观要件。实施上述行为,只有当给权利人造成重大损失时,才构成犯罪。重大损失是指经济利益的重大损失,如经营状况恶化、产品销售受阻、赢利减少、亏损增多,甚至引起破产等。《刑法》第219的条规定,明知或者应知是上述三种行为获取的商业秘密,仍去获取、进行披露、使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密罪论处。
3.犯罪主体
犯罪主体是个人和单位,包括商业秘密权利人的竞争对手、第三者、有保密义务的个人和单位。
4.主观方面
主观方面表现在认识因素上明知和应知两种情况:(1)明知,指行为人确已认识到自己的行为侵犯了权利人的商业秘密或者确已认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密。(2)应知,是指行为人应当认识到自己的行为侵犯了权利人的商业秘密或者是他人通过非法手段获取的商业秘密。在明知情况下,实施侵犯商业秘密行为,应当是故意犯罪。在应知情况下实施侵犯行为时又没认识到,符合疏忽大意过失的心理状态。
(三)侵犯商业秘密的处罚
我国《刑法》第219条的规定,个人犯侵犯商业秘密罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
《刑法》第220条规定,单位犯侵犯商业秘密罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯该罪的规定处罚。
(四)侵犯商业秘密罪的认定与辩护
划清侵犯商业秘密罪与非罪行为的界限。(1)首先要判断行为人侵犯的是不是刑法意义上的商业秘密。如果被侵犯的商业信息被认定为“商业秘密”,则要看该商业信息是否符合“商业秘密”的法定要求,商业秘密的法定要件是:不为公众知悉,能为权利人带来经济效益,经权利人采取保密措施。这里关键是“采取保密措施”,如果所有者没有“采取保密措施”,则不能认定为“商业秘密”,对行为人不能定罪。(2)《反不正当竞争法》第10条列举了侵犯商业秘密的三种行为,如果未造成权利人重大损失后果的,则属于一般的违法行为,由监督检查部门按《反不正当竞争法》第25条规定,责令停止违法行为,根据情节给予1万元以上20万元以下罚款处理。如果造成权利人重大损失的,以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。
19.合同诈骗罪
(一)合同诈骗罪的概念
合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。
(二)合同诈骗罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯的客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的合法权益。根据《合同法》第42条、第127条规定的精神,订立虚假合同或利用合同危害国家利益、社会公共利益、构成犯罪的,依法追究刑事责任。合同诈骗行为,则是违反合同法之规定,扰乱了市场经济秩序,侵犯了合同当事人的合法权益,诈骗数额较大的,以合同诈骗罪追究刑事责任。
2.客观方面
客观方面表现为在签订、履行合同过程中,骗取合同一方当事人的财物,数额较大的行为。《刑法》第224条规定了几种合同诈骗行为方式:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。行为人只要实施上述几种行为方式之一,骗取合同当事人数额较大的财物的,即构成合同诈骗罪。数额较大的标准有赖司法解释。
3.犯罪主体
犯罪主体为个人或单位。
4.主观方面
主观方面是故意,并且具有非法占有合同当事人财物的目的。
(三)合同诈骗罪的处罚
我国《刑法》第224条规定,个人犯合同诈骗罪,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
《刑法》第231条规定,单位犯合同诈骗,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯该罪的规定处罚。
(四)合同诈骗罪的认定与辩护
1.划清合同诈骗罪与非罪行为的界限
(1)划清合同诈骗罪与合同纠纷的界限。合同纠纷,是指当事人双方对合同履行的情况和不履行的后果产生的争议。造成合同纠纷的原因主要有:因合同订立引起的纠纷;因合同履行发生的纠纷;因合同变更或解除而产生的纠纷。处理合同纠纷一般通过和解或者调解、仲裁、民事诉讼的方式,合同当事人一方或双方有违反合同责任的,追究其民事责任。只有对利用合同进行违法犯罪活动的,才依法分别追究其行政责任和刑事责任。合同诈骗罪是典型的利用签订、履行合同的方式实行骗取合同一方当事人财物的行为,与合同纠纷的性质根本不同。(2)区分合同诈骗罪与合同欺诈行为的界限。采取欺诈手段签订的合同为无效合同,在合同履行过程中因弄虚作假不符合规定的,属于合同欺诈行为。一般的合同欺诈行为,骗取对方当事人财物数额未达较大时,不构成犯罪,依据《合同法》规定追究其民事责任,不追究刑事责任。合同诈骗罪的成立,关键是利用合同诈骗的财物达到数额较大。
2.划清合同诈骗罪与诈骗罪的界限
两罪都侵犯他人的财产所有权,主观上都具有非法占有的目的,使用欺诈手段等方面有相同之处。但区分的关键是合同诈骗罪是特定的利用签订、履行合同手段进行诈骗,不是泛指的诈骗手段,它侵犯的客体是合同管理制度和诚实信用的市场经济秩序。
20.非法经营罪
(一)非法经营罪的概念
非法经营罪,是指违反国家的规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
(二)非法经营罪的构成特征
1.侵犯的客体
侵犯客体是市场管理秩序。为了促进社会主义市场经济的健康发展,国家从宏观管理角度,制定了有关规范市场交易秩序的法律、行政法规。对有些物品实行专营、专卖或限制买卖,如通过《中华人民共和国烟草专卖法》对卷烟实行专卖经营。通过《中华人民共和国对外贸易法》禁止买卖进出口许可证、进出口原产地证明,还通过其他有关法律、行政法规规定了禁止买卖经营许可证、批准文件等。非法经营则是对上述市场秩序的扰乱,情节严重的要追究刑事责任。
2.客观方面
客观方面表现为违反国家规定,非法经营,情节严重的行为。违反国家有关法律、行政法规的规定是本罪构成的前提。《刑法》第225条和《刑法》修正案(一)第8条规定,有下列非法经营行为之一的,成立非法经营罪:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他的限制买卖的物品。专营、专卖物品,是指国家法律、行政法规规定允许的特定单位或特定部门经营买卖的物品,如军工产品、火药产品、麻醉药品、贵重金属、烟酒等国家垄断经营的物品。其他限制买卖的产品,是指国家法律、行政法规规定限制自由流通的物品,如化肥、种子、农药、兽药等重要生产资料或者药品等关系公众生命健康的物品。(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。进出口许可证、进出口原产地证明,是指国务院对外经济贸易部门及授权机构签发的允许进出口配额批件、证明进出口货物原产地的有效凭证。其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,是指前述专营、专卖物品或其他限制买卖物品的经营许可证件和批准文件。(3)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务。(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,指除(1)、(2)、(3)以外的国家禁止的非法经营行为,如传销活动、哄抬物价行为、压价倾销行为、牟取暴利行为等。行为人具有上述三种行为之一的,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。情节严重一般是指非法经营数额较大、屡次受工商行为政管理部门处罚仍不悔改、造成市场秩序严重混乱、造成恶劣影响的。
3.犯罪主体
犯罪主体为个人和单位。
4.主观方面
主观方面表现为故意,一般具有谋取非法经济利益的目的。
(三)非法经营罪的处罚
我国《刑法》第225条规定,个人犯非法经营罪,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。
《刑法》第231条规定,单位犯非法经营罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯非法经营罪的规定处罚。
(四)非法经营罪认定与辩护
1.划清非法经营罪与非罪行为的界限
一般的扰乱市场秩序行为,情节未达到严重程度,按一般违法行为,由工商行政管理部门或其他行政机构处理。只有非法经营行为达到情节严重的程度,才构成非法经营罪。
2.划清非法经营罪与非法经营同类营业罪界限
《刑法》第165条规定非法经营同类营业罪,虽在行为上有非法经营特点,但是该罪限定为国有公司、企业的董事、经理利用职务之便采取为自己或他人经营与自己所任职公司、企业同类的营业这一经营方式,侵害的是国家对公司、企业的管理制度,在犯罪主体、侵犯客体、行为特征等主要方面均不同于非法经营罪。
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