数罪并罚：犯罪嫌疑人必知的权利与辩护

1.什么是数罪并罚?

(一)数罪并罚的概念

数罪并罚，是行为人犯数个罪时，进行合并处罚的制度。这是一个非常复杂的计算制度。

我国《刑法》中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。这种制度的实质在于，依循一定准则，解决或协调行为人所犯数罪的各个宣告刑(包括同一判决中的数个宣告刑或两个以上不同判决中的数个宣告刑)与执行刑之间的关系。

(二)数罪并罚的特点

根据我国《刑法》的规定，数罪并罚的特点，可以概括为以下三点:

1.必须一行为人犯有数罪

此为适用数罪并罚的事实前提。所谓数罪，是指实质上的数罪或独立的数罪，其必须均系一行为人所为。亦即一行为人犯有一罪或非实质数罪，或者非共同犯罪的数行为人犯有数罪(各个行为人分别犯有一罪)，均不在并罚之列。就犯罪的罪过形式和故意犯罪的形态而言，一行为人所犯数罪，既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。

2.一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内

我国《刑法》以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限，同时对于在不同的刑事法律关系发展阶段内所实施或发现的数罪，采用不尽一致的并罚方法，这是我国《刑法》中罪责刑相适应、惩罚与教育相结合原则和有关刑事政策，在刑罚适用制度中的具体体现。

3.必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法(刑期计算方式)，决定执行的刑罚

这是适用数罪并罚的程序规则和实际操作准则。倘若违反，轻者会给刑事诉讼造成困难，或者发生执行刑的计算错误等;重者会致使罪责刑相适应等刑法基本原则遭受破坏，或者数罪并罚制度形同虚设。我国数罪并罚的这一特征的实现，由以下两个步骤或要素构成:

一是必须对罪犯所犯数罪，依法逐一分别确定罪名裁量、宣告刑罚。在此过程中，须特别注意依法确定不同阶段或法律条件下应予以并罚的数罪属性，即所并罚之数罪是仅指异种数罪，还是也包括同种数罪在内。

二是应根据适用于不同刑罚种类及其结构的法定的并罚原则(即吸收原则、限制加重原则和并科原则)，以及不同阶段或法律条件下合并处罚的方式(刑罚计算方法)，将各数罪被判处的刑罚，合并决定为应执行的刑罚。

2.数罪并罚的决定原则是什么?

(一)吸收原则

吸收原则只适用于死刑和无期徒刑;即:如果数罪中，有一罪应死刑的，则不再适用其他刑罚，只执行一个死刑。这就是死刑吸收了其他刑罚。

如果数罪中，最重的刑罚是无期徒刑，也不再执行其他罪的其他刑罚，而只适用一个无期徒刑。这时，就是无期徒刑吸收了其他刑。

(二)限制加重原则

只适用于有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑，根据《刑法》，具体的限制加重规则为:

第一，判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期;但是最高不能超过20年。这里，限制加重的上限，就是20年。比如，一个罪犯犯数个罪，应判刑期加起来可能会有30年，但只能判决20年。

第二，判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期;但是最高不能超过1年。

第三，判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期;但是最高不能超过3年。

可见，我国《刑法》所规定的限制加重原则的特点在于:

一是采取双重的限制加重措施，即:如果全部徒刑加起来，其总数未超过该种自由刑的法定最高期限时，受总和刑期的限制;在数个同种有期自由刑的总和刑期超过该种自由刑的法定最高期限时，受法定数罪并罚最高执行刑期的限制，即管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。

二是合并处罚时决定执行的刑期或最低执行刑期，必须在判数刑中的最高刑罚以上，而且可以超过各种有期自由刑的法定最高期限，即管制可以超过2年，拘役可以超过6个月，有期徒刑可以超过15年。

三是不得将同种有期自由刑，合并升格成另一种或更重的有期自由刑或者无期徒刑，即不得将数个管制合并升格为拘役或有期徒刑，不得将数个拘役合并升格为有期徒刑，不得将数个有期徒刑合并升格为无期徒刑等。

有关同种有期自由刑的合并处罚规则，由于我国《刑法》第69条作出了明确规定，故在理论上没有分歧主张，具体执行中也无困难。但因《刑法》第69条对于不同种有期自由刑如何合并处罚决定执行的刑期未作出具体规定，故在刑法学界和司法部门主要存在三种不同主张:

一是折算说。主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定应执行的刑期执行。

二是吸收说。主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑;或者拘役吸收管制，只执行拘役。

三是分执行说。主张对判决宣告的不同种有期自由的刑罚，应先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制;或者先执行拘役，再执行管制。

上述三种主张虽各持己见，并以一定的法律规定或刑法学理论为依据，但均缺乏充实的立法根据和刑法基础;虽各有利弊得失，但均弊大而利微，得少而失多，故不甚理想，难以统一适用。该问题的最终解决，有待理论上进一步探讨。

(三)并科原则

即简单相加。数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，附加刑仍须执行。比如，一人犯数罪中，如有一罪应判徒刑，一罪应判罚金，就简单把两个刑加一起就可以了。这就是附加刑适用并科原则。

3.不同法律条件下适用数罪并罚原则的具体规则是什么?

根据《刑法》第69条、第70条、第71条的规定，不同法律条件下适用数罪并罚原则的具体规则分为以下三种:

(一)判决宣告以前一人犯数罪的合并的处罚规则

《刑法》第69条的规定表明，我国《刑法》规定的数罪并罚原则及由此而决定的基本适用规则，是以判决宣告以前的一个人犯数罪的情形为标准确定的。因此，就基本内容而言，判决宣告以前一个人犯数罪的合并处罚规则，与前述我国《刑法》中数罪并罚原则的基本适用规则完全一致，故不再述。

数罪，依其性质或所触犯的罪名状况可以划分为两类:一类是同种数罪，指触犯同一罪名的数罪，即性质相同的数罪;另一种是异种数罪，指触犯不同罪名的数罪，即性质不同的数罪。

对于异种数罪，以及判决宣告以后、刑罚尚未执行完毕以前发现的同种漏罪和再犯的同种数罪应当进行并罚，刑法学界和刑事审判对此均无异议，但是，对于判决宣告以前一人所犯同种数罪是否应当进行合并处罚，刑法学界和刑事审判部门存在着明显的分歧意见。

概括而论，这些分歧意见基本分为三类:其一为一罚说。主张对一人所实施的同种数罪无须并罚，只需按一罪酌情从重处罚，即只需将同种数罪作为一个从重情节或者加重构成情节处罚。此为我国刑法理论的传统主张，也是刑事审判实践的一贯做法。其二为并罚说。作为与一罚说直接对立的观点，它主张，对于同种数罪应当毫无例外地实行并罚。其三为折中说。作为综合一罚说和并罚说而形成的观点，折中说认为，对于同种数罪是否应当实行并罚不能一概而论，而应当以能否达到罪责刑相适应为标准，决定对具体的同种数罪是否实行并罚，即当能够达到罪责刑相适应时，对于同种数罪无需并罚，相反，则应实行并罚。

我们认为，对于判决宣告以前一人所犯同种数罪，原则上无需并罚，只需在足以使实际处罚结果符合罪责刑相适应原则的特定犯罪的法定刑范围内，作为一罪从重处罚。但是，当特定犯罪的法定刑过轻且难以使实际处罚结果达到罪刑相适应标准时，在法律未明文禁止的条件下，可以有限制地对同种数罪适当进行并罚。

(二)刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则(www.xing528.com)

我国《刑法》第70条规定:“判决宣告以后，刑法执行完毕以前，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”根据该条规定，刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则，具有如下特征:

第一，必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，且漏罪的是指被判刑的犯罪分子在判决宣告前实施的并未判决的罪。其中，“判决宣告以后”，确切而言，应指判决业已宣告并发生法律效力之后。若漏罪被发现的罪行并非在判决宣告以后至刑罚执行完毕以前的期限内，而是在刑罚执行完毕之后，或者所发现的罪行并非在判决宣告之前实施的，而是在刑罚执行期间实施的，则均不得适用该条规定的合并处罚规则。

第二，对于新发现的漏罪，无论其罪数如何(数罪应为异种数罪)，或者与前罪之性质是否相同，都应当单独作出判决。这是此种法律条件下的合并处罚结果可能重于判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚结果的原因。

第三，应当把前后两个判决所判的刑罚，即前罪所判处的刑罚与后罪所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。此种法律条件下的合并处罚与判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚不同的是，后者是将一判决中的数个宣告刑合并而决定执行的刑罚，前者是将两个判决所判处的刑罚合并则决定执行的刑罚。

第四，在计算刑期时，应当将已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期之内。换言之，前一判决已经执行的刑期，应当从前后两个判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑期中扣除。故该种计算刑期的方法，依特点可概括为“先并后减”。

(三)要注意的问题

除以上特征之外，在刑事审判实践中，适用《刑法》第70条所规定的合并处罚规则，还有如下问题须特别注意:

1.在原判决认定犯罪人犯有数罪且予以合并处罚的法律条件下，所发现的漏罪与原判之数罪合并处罚的方法

对此，有两种不同的处理意见:一种意见认为，应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决决定的执行的刑罚，依照相应原则决定执行的刑罚。另一种意见认为，应当将对漏罪所判处的刑罚决定执行的刑罚与原判决所认定的数罪的刑罚即数个宣告刑，依照相应原则决定执行的刑罚。我们认为，《刑法》第70条并未明确规定漏判之罪与原判之数罪合并处罚所须遵守的规则，后种意见相对较为合理，可以采用。

2.刑满释放后再犯罪并发现漏罪的合并处罚方法

有关司法解释指出，在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告之前，或者在前罪判决的刑罚执行期间，犯有其他罪行，未经处理，并且依照《刑法》总则第四章第八节的规定应当追诉的，如果漏罪与新罪分属于不同种罪，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照《刑法》第69条的规定，实行数罪并罚;如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。此种法律条件下发现数罪的数罪并罚，与刑罚执行完毕以前发现漏罪的数罪并罚有所区别，主要表现为:(1)前者是在刑满释放后发现有漏罪;后者是在判决宣告之后，刑罚执行完毕以前发现有漏罪。(2)前者之漏罪包括前罪判决宣告以前和前罪判处的刑罚执行期间所犯罪行;后者之漏罪仅指判决宣告以前所犯罪行。(3)前者之漏罪与后罪性质各异时才实行数罪并罚，而若属同种罪则可判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚;后者之漏罪无论与前罪是否属于同种罪，都应实行数罪并罚。(4)前者之数罪并罚应当依照《刑法》第69条的规定执行;后者之数罪并罚则应当适用《刑法》第70条规定的方法进行。

3.在缓刑考验期限内发现漏判之罪的并罚方法

根据《刑法》第77条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没的判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪的判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行刑罚。

4.在假释考验期限内发现漏判之罪的并罚方法

根据《刑法》第86条的规定，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照《刑法》第70条的规定实行数罪的并罚。

4.刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚规则是什么?

我国《刑法》第71条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”根据该条规定，刑法执行期间又犯新罪的合并处罚规则具有如下特点:

第一，必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪，即在刑罚执行期间犯罪分子又实施了新的犯罪。其中，从严格意义或法条含义的逻辑关系上理解，判决宣告以后应指判决已经宣告并发生法律效力之后。

第二，对于犯罪分子所实施的新罪，无论其罪数如何(数罪应为异种数罪)，或者与前罪之性质是否相同，都应当单独作出判决。

第三，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》规定的相应原则，决定执行的刑罚。即首先应从前罪判决决定执行的刑罚中减去已经执行的刑罚，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚。故该种计算刑期的方法，依特点可概括为“先减后并。”

5.“先减后并”与“先并后减”的区别是什么?

我国《刑法》第71条规定的“先减后并”的刑期计算方法，较之《刑法》第70条规定的“先并后减”的刑期计算方法，在一定条件下，可能给予犯罪分子程度更重的惩罚。

“先减后并”的刑期计算方法的特点，主要体现于有期自由刑(特别是有期徒刑)的并罚之中，主要表现为如下几方面:

1.决定执行刑罚的最低限度可能提高

并因此而导致实际执行的刑期也随之相应提高。即在新罪判处的刑期比前罪尚未执行的最低期限有所提高。

例如，某罪犯前罪被判处有期徒刑10年，执行8年以后又犯新罪，被判处有期徒刑6年。若适用“先减后并”的方法并罚，应当在6年以上8年以下决定执行的刑罚，加上已执行的刑期8年，实际执行的刑期最低是14年最高为16年。而如采用“先并后减”的方法并罚，应当在10年以上16年以下决定执行的刑罚，实际执行的刑期最低只有10年最高为16年。前者实际执行的最低刑期比后者高4年，从而导致实际执行的刑期也随之相应提高。但是，在新罪所判处的刑期比前罪尚未执行的刑期短或者其相等的条件下，则按“先减后并”方法并罚的最低实际执行刑期，并不比按“先并后减”方法决定的最低实际执行刑期长。

2.实际执行的刑罚可能超过数罪并罚法定最高刑期的限制

即在前罪与新罪都被判处较长刑期的情况下，确切地说，是在前罪与新罪被判处的有期自由刑的总和刑期，超过数罪并罚法定最高刑期的限制时，采用“先减后并”的方法并罚，犯罪分子实际执行的刑期就可能超过数罪并罚法定有期自由刑最高刑期的限制。

例如，某罪犯前罪被判处有期徒刑14年，执行10年以后又犯新罪，被判处有期徒刑10年。若采用《刑法》第71条规定的“先减后并”方法并罚，应当在10年以上14年以下决定执行的刑罚，加上已执行的刑期10年，实际执行的刑期最低是20年最高为24年。如按照《刑法》第70条规定“先并后减”方法并罚，则实际执行的刑期绝对不可能也不允许超过20年。

3.犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪的时间早晚程度，与数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限，以及实际执行的刑期的最低限度成反比关系

即犯罪分子在刑罚执行期间的犯新罪的时间距离前罪所判刑罚执行完毕的期限越近，或者犯罪分子再犯新罪时前罪所判刑罚的残余刑期越少，数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限，以及实际执行的刑期的最低限度就越高。例如，某罪犯前罪被判处有期徒刑7年，假设其在刑罚分别执行1年、3年、6年后又犯新罪，新罪被判处有期徒刑5年。若依照《刑法》第71条规定的“先减后并”方法并罚，其实际执行的刑期的最低限度分别为7年、8年、11年，最高限度均为12年。如适用《刑法》第70条规定的“先并后减”方法并罚，则其实际执行的最低刑期都是7年，最高刑期均为12年。

综上所述，《刑法》第71条所规定的“先减后并”的刑期计算方法，具有两点明显的功能:(1)能够通过给予再犯新罪者更为严厉的惩罚，为实现我国适用刑罚的基本目的创造新的法律条件，为贯彻我国刑法罪刑相适应的原则提供制度保障。(2)可以随刑罚执行期限的推移而不断提高对再犯新罪者的制裁程度，从而对受刑人构成一种以再犯新罪为条件的相对逐渐强化的威慑力量，以利于维护监所秩序和巩固改造教育成果，提高行刑活动的效能。

6.在刑事审判实践中适用《刑法》第71条规定的方法进行数罪并罚，还应注意哪些问题?

1.判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯数个新罪的合并处罚方法

对此，刑法界存在分歧意见。一种观点认为，应当首先对数个新罪分别定罪量刑，而后将判决所宣告的数个刑罚即数个宣告刑与前罪未执行的刑罚再进行并罚。我们认为，该问题的合理解决，应以符合《刑法》第71条所确定的对再犯的新罪者从严惩处的立法精神为标准。据此，把新犯数罪的各个宣告刑与前罪未执行的刑罚进行并罚的方法，不仅可以使总和刑期居于相对较高的水平，而且一般的也不会使数刑中最高刑期因此而降至低于残余刑期的程度，从而保障前述“先减后并”方法的特征能够得到体现。相反，后种观点所主张的方法，则有可能因降低总和数刑中最高刑期而导致实际执行的刑期也随之相应减少。

2.判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子不仅犯有新罪，而且被发现有漏判的罪行的合并处罚方法

此为同时涉及“先并后减”和“先减后并”的数罪并罚问题。刑法学界有人主张，应当首先对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑，然后将其与前一判决或前罪未执行的刑罚进行并罚。这实际是采用《刑法》第71条规定的“先减后并”数罪并罚方法，虽简单易行，但却明显违背法律规定，且有枉、纵犯罪之弊。对于此类数罪的合并处罚，应采取分别判决、顺序并罚的方法，即在对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑的基础上，对漏罪和新罪分别适用“先并后减”和“先减后并”的方法作出判决，并按照漏罪在先、新罪在后的顺序进行两次数罪并罚，所得结果即为整个数罪并罚的结果。

3.在缓刑考验期限内又犯新罪的合并处罚方法

根据《刑法》第77条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内又犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。

4.在假释考验期限内再犯新罪的合并处罚方法

根据《刑法》第86条的规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期内又犯新罪的，应当撤销假释，依照《刑法》第71条的规定实行数罪并罚。