技术侦查与秘密侦查：平衡刑事诉讼的正义改革

在证据的收集方面，表现为“两重一轻”，即重感觉、重经验、轻证据，用“感觉代替证据，用经验代替证据”。例如，对于杀人案的侦破，进入现场后，勘验尸体、血迹，杀人的刀、碎尸的斧子等证据，均已扣押，破案后被告人也承认，即认为本案已成“铁案”，可谓“事实清楚，证据确实充分”，但庭审中，被告人翻供，公诉人出示的刀和斧子同本案的关联性何在?由于没作技术鉴定，证据的关联性没法构成证明锁链，导致庭审法官没法认定，只好退回补充侦查。许多案例证明，必须坚持证据裁判原则，不能只凭自己的直观感觉或个人办案经验。特别是那些现场抓获、本人认罪的案件，更是如此，不能只凭个人办案经验和感觉定案。诉讼追求的目标是经过起诉、审判，从法律上进行的认定。法律认定或曰诉讼认定，只能依合法的证据为依据，靠证据与证据间的关联性来定案，杀人的刀、碎尸的斧子，之所以成为本案的作案工具，必须要经过科学技术鉴定，找出它的关联性，构成完整的证明体系之后，事实才能清楚。主观的感觉或个人的经验如何，在法庭上是起不到任何作用的!因此，解决“两重一轻”、规范侦查行为，必须贯彻证据裁判原则，在证据的收集、保全、固定方面，一定要作到以下几点:

(1)对证据的原物、原件要妥善保管，不得损毁、丢失或者擅自处理。

(2)对与查明案情有关需要鉴定的物品、文件、电子数据、痕迹、人身、尸体等，应当及时进行刑事科学技术鉴定，并将鉴定报告附卷。

(3)涉及命案的，应当通过被害人近亲属辩认、DNA鉴定、指纹鉴定等方式确定被害人身份。

(4)对现场遗留的与犯罪有关的具备同一认定检验鉴定条件的血迹、精斑、毛发、指纹等生物物证、痕迹、物品，应当通过DNA鉴定、指纹鉴定等刑事科学技术鉴定方式与犯罪嫌疑人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。

(5)侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被告人，犯罪嫌疑人、被告人不服，申请补充鉴定或重新鉴定的，应予允许。

在侦查讯问程序中先入为主，有罪推定，“进来必有罪”这一潜规则，在侦查行为中的表现形形色色，有的侦查人员在审讯中声称:“世界上那么多人为什么专抓你呀?”“我们是干啥的呀!抓了你，就是因为你已犯了罪!”甚至适用形形色色的逼供手段，强迫其自认其罪，把证明责任转嫁到嫌疑人、被告人身上。由于先入为主，有罪推定作祟，致伤、致残、致死的案例时有发生，导致的冤假错案不乏其例。形成这一潜规则的主要原因，一方面是由于侦查人员的职业操守形成的一种习惯，为了工作而怀疑一切，另一方面是由于我国长期以来的封建专制司法有罪推定的理念根深蒂固，无罪推定的现代司法理念尚未形成。因此，解决这个问题的关键是要深入学习、理解和贯彻无罪推定的现代司法理念，尤其是对刑事诉讼证明责任的理论要深入地学习和理解，这是无罪推定原则的核心，证明有罪的责任在警方，而不是被告方，强迫自证其罪，实质上是把证明责任转嫁到被告人身上，这是违背诉讼原则而不规范的侦查行为。

在侦查中，对涉案财产的扣押、冻结、查询、发还、移送等手段行政化，“首长负责，主管局长批准，办案人员实施”已成惯例，严格讲这是自立、自侦、自办的单方面行政手段，制约、制衡、监督缺位，因此，近年来案件中经济问题混乱，当事人不服者大有人在，为此而引发的上访、告状、申诉、翻案之风不断兴起。这一现象必须引起高度重视，特别是在“保民生、保增长、保稳定”的大背景下，要深入研究涉案财产中被害人的利益，民营企业中的广大职工的利益，老板出了问题，财产、账号封存，生产、经营停止，成千上万的职工如何安排，如此等等，我们必须从规范侦查行为、促进“三保”、服务大局的高度思考和处理这一问题。中央关于司法改革的决定中特别指出要“建立诉讼当事人对侦查机关采取搜查、查封、扣押、冻结等措施不服，提请检察机关或上一级检察机关进行监察的制度。”作者认为，贯彻落实中央的这一改革的决定，首先要从立法和司法中，改变对涉案财产的不妥规定，同时变“局长批准，办案人员照办”的行政手段为法定的诉讼手段。我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条规定:“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，经县级以上公安机关负责人批准，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。”第225条规定:“向银行或者其他金融机构、邮电部门查询犯罪嫌疑人的存款、汇款，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作《查询存款、汇款通知书》，通知银行或其他金融机构、邮电部门执行。”第216条还规定:“不需要继续扣押的时候，应当经县级以上公安机关负责人批准，签发解除扣押通知书……”从上述各条规定中不难看出，我国在刑事诉讼中凡涉案财物、款项的扣押、查询、冻结等经济司法措施的适用，均适用属于行政手段的公安机关负责人批准的方法，这是不符合诉讼原理的。因为它缺少一种制约、监督措施，属于自立、自侦、自办的首长负责制，诉讼中适用行政手段的办法是违背司法规律的。世界各国对于诉讼中涉案财物措施的适用均采取司法审查措施，即由法院批准下达令状方可实施。我们认为，在我国，可根据具有中国特色的司法制度，关于物权强制措施的批准权，应当由法律监督机关人民检察院批准，以体现诉讼的制约、分权和监督，以此规范关系到涉案财产的侦查行为。

除此之外，还要构建一系列工作机制，以规范目前侦查中的无序现象。这些机制包括:①建立涉案财物的扣押、查询、冻结等收集、保全、保管、移送、发还、上交等一整套程序机制，尤其是为保护被害人利益，为“保民生、保增长、保稳定”，对涉案民营企业或其他企事业单位的经济发展和经营问题，更应精心安排，依法及时发还，以免一人违法犯罪，全厂职工遭殃。②构建当事人不服的申诉、救济机制。即凡是对扣押、冻结、查封等手段不服的，可以向扣押机关提出申请复议，复议后仍不服的有权申请向上一级领导机关申请复核。个别重大严重事项，涉案财物数额特别巨大的，还可以向法院提起诉讼，由法院加以裁决。③人民检察院对涉案财产的法律监督要到位，建立检察机关提前介入、跟踪机制。④构建对涉案财物违法乱纪行为的惩处机制，以查处贪污、挪用、私分等违规犯法行为。

“口供第一”，“口供是证据之王”是制约侦查行为的另一个潜规则。长期以来，由于受口供主义的影响，再加上我国的侦查工作受经济、科学技术发展的制约，导致侦查手段落后，科技证据的适用提不到议事日程，技术侦查、秘密侦查手段不能采用，使侦查工作长期处于落后状态，侦查人员只能以拿口供为主，“突击审讯”、“疲劳审讯”以及“刑讯”，就成为侦查人员的优先选择，在证据的收集与运用上，以“口供为本”导致侦查行为不规范，甚至出现种种错案的事件时有发生。

破除口供主义的方法和措施有二:一是在证据的收集方面，必须实现战略转移，即从“口供本位”转向“物证本位”，把“重证据不轻信口供”落到实处，收集证据的重点从拿口供转向实物证据的收集，在程序的处理上，改变“先捕人后取证”的做法，办案人员首先要有一种物证观念和物证意识。其次是要深入实际，深入群众，深入到经济活动和社会生活的每一个环节每一个流程之中，克服走捷径、怕麻烦、图省事的不良作风，做好艰苦细致的调查研究工作，对案件事实的认定，让证据说话，以实物为证，只有这样才能真正制服犯罪分子。二是要为侦查人员增加办案手段。当前，我国科学技术证据立法的条件已经成熟，从立法方面增加技术侦查手段和秘密侦查手段的时机已经到来。中央关于司法改革的决定中明确指出:“改革和完善侦查措施和程序。适应新形势下依法打击重大刑事犯罪的需要，明确技术侦查、秘密侦查措施的使用主体、适用范围、审批程序以及取得证据的法律地位。”这一决定是我国侦查工作步入现代化、科技化的一个重要的标志，我们要抓住这一契机，完善立法，为侦查工作从“口供本位”转向“物证本位”提供法律根据。同时，它也是提高案件质量的一项有力的改革措施，有了它就可有力地制止翻供风和翻案风，因为以实物证据为据和以口供为据，显然其法律效果是不同的，其道理是科技证据、实物证据与言词证据相比，其法律地位和证明价值是不能等同的。

综上，仅对侦查行为当前存在的几个突出的现实问题进行了简单论述。侦查行为的规范问题，是建设公正高效权威的社会主义司法制度的重要内容之一，从党的“十七大”报告到党中央关于司法改革的决定，均有重要的论述和改革意见。它所涉及的范围和内容，极为广泛，包括每一个侦查环节和侦查流程，其表现形式也是多种多样的。我们必须以科学发展观为指导，用科学的思维和科学的方法，深入进行研究。在立法方面要按照法律正当程序的理论，结合中国实际情况，对侦查手段、侦查程序加以规范。在执法方面要严格要求自己，提高执法素养，努力践行科学执法，按诉讼规律办案，为在全社会实现公平正义做出自己的贡献。

第二题　“侦查讯问录音、录像和律师在场”项目实证研究

一、基本情况

在侦查讯问中录音、录像和律师在场(下称“三项制度”)实证研究，从2002 年7月获批准立项以来，历时八年的风风雨雨，已经取得可喜的成果和进展。

第一，得到检察机关在全国反贪职务犯罪侦查中的批准与应用。最高人民检察院于2005年11月颁发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》，继而在全国各级检察机关都建立了专门的办案工作区，安装了比较现代化的录音、录像设备。而且这项工作已步入良性发展的轨道，全国各级检察机关为了搞好这一工作，分别出台了《工作区使用管理规定》、《全程同步录音录像工作流程》、《全程同步录音录像规范用语》，还有《同步录音录像申请表》、《全程同步录音录像移交单》、《全程录音录像归档登记、密封办法》等等。目前这项工作处于总结、评估、交流经验阶段。

第二，“三项制度”，尤其是录音录像已经得到立法和最高司法机关的承认，并已经写入了具有法律效力的司法解释之中。我国两高三部于2010年6月17日颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条明确指出，排除非法证据的证明方法“公诉人应当向法院提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据。”这一规定就是把录音录像制度给予合法化。另外，最高人民法院又于2010 年8月16日颁布了《关于庭审活动录音录像的若干规定》，这一规定的第3项明确指出:“庭审录音录像应当由书记员或者其他工作人员自案件开庭时开始录制，并告知诉讼参与人，至闭庭时结束。除休庭和不宜录音录像的调解活动外，录音录像不得间断。”

第三，录音、录像制度已经在普通刑事案件诉讼全过程中全面运用。中央政法委于2010年7月2日第14次全体会议及司法体制改革第6次专题汇报会上，中央政法委书记周永康指出:“坚持公正廉洁执法，维护社会公平正义，是政法机关的生命线”。会议明确要求，“要加强执法工作信息化建设，在讯问、拘押、庭审、监管场所实行全程录音录像，要大力推进‘阳光执法’，依法保障和落实群众的知情权、监督权，真正以公开促公正，以透明保廉明”。根据以上指示，目前，我国各地公安机关、看守所，都在积极地抓落实，把侦查讯问全程录音录像制度建立起来，并使之完善起来。

第四，本课题实证研究工作的进展。课题组已于2009年分别组织15人，深入全国总结经验，进行评估、专题交流，研究“三项制度”如何“制度化、程序化、法治化”。五个先进单位的先进经验已经形成，江苏省无锡市、浙江省宁波市、广东省广州市海珠区、湖北省武汉市汉阳区、云南省普洱市。这些单位经验的基本点就是录音、录像制度如何严格规范运用，已经凸现出“制度、程序、法治”的特点。

二、全程录音录像存在的问题

实证研究中遇到的困难和问题还是比较多的，基本的问题是由于中国地广人多，市场法治条件下刑事犯罪还在不断攀升，日益繁重的侦查任务与保持社会稳定，同实行“三项制度”之间的矛盾和冲突，在二者关系的处理上，表现出发展不平衡的现象，一是职务犯罪与其他刑事犯罪之间适用的不平衡;二是发达地区与欠发达地区的不平衡;三是城乡之间的不平衡;四是录音录像的适用与律师在场三项制度之间的不平衡。这种发展的不平衡需要经过若干年的努力才能全盘落实。

全程录音录像存在的问题有五个:一是录制的场所和地点问题。一方面是看守所的录制，虽然已经建立了严格的制度和程序控制，但看守所的管理体制仍未中立，当事人的信任度不强;另一方面是一些地方和检察机关自己建立办案区或办案基地，犯罪嫌疑人要在办案区与办案基地专门时间地点讯问、拘押，有人称之为“第二看守所”，即对办案基地、办案区的合法性提出了质疑。二是讯问的人数，刑诉法规定不得少于2人，实行这一规定没什么问题。但实施录音录像制度后，多数场所与主管领导联线，与上级侦查机关联线，个别地区还建立了专案组，集中大家的智慧，联线联网审讯，这些做法实质上使讯问人数大大增加，这是否合法?三是录音录像与审讯笔录的关系与适用产生了矛盾和质疑。全程录音录像，是否还同时制作审讯笔录?如果形成讯问笔录，其与录音录像二者的关系如何?作为定案根据的证据适用时，是以笔录为据，还是依录音录像为据?录音录像的制作、保管的问题，如剪辑、伪造、变造，如何审查判断与防伪?四是录音录像的证据效力问题。立法尚未作出完善的规定，其作为证据适用的条件、审查判断的程序与方法，有待研究和规定。五是全程录音录像时间之长、数量之大，如何适用，如何保管，保管多少时间，作为证据适用，是全程播放还是节录播放?另外法庭上播放时，需要保密的侦查手段与方法，尤其是部分案情需要暂时保密的，如何处理等等。

三、律师在场权存在的问题

我国新律师法对律师辩护时的会见权、阅卷权、调查权，以及辩护律师在法庭上言论的豁免权，都作了相应的规定，而律师在侦查讯问时的在场权尚未赋予，对于这一诉讼权利在最近“两高一部”颁发的非法证据排除规则若干问题的规定中，关于排除非法证据的证明责任和证明方法的学习讨论中，全国各地纷纷提出，若干问题的规定中所确认的证明方法，都不如由在场律师到法庭上给予证明，因此，大家纷纷要求，赋予侦查讯问时律师在场权。但是，对于这一权利的确认和得到立法的承认，仍面临着许多困惑，难以破辩。

由我发起并主持进行的“侦查讯问时录音、录像和律师在场”三项制度的实验实证研究，从2002年7月获批准立项以来，已历时八年了，其中侦查讯问全程录音、录像的实验和实证研究效果较好，并在全国相继推开，更重要的是得到立法和司法解释的承认，而律师在场一直在困惑之中。

律师在场实证研究情况。2002年9月12日至9月26日，由我带领2001级刑事诉讼法专业博士生在珠海市人民检察院进行了贪污贿赂案件第一次讯问犯罪嫌疑人律师在场试验的工作。9月20日，在珠海市人民检察院下辖的斗门区人民检察院侦讯室进行了两件案件讯问，一件是受贿案，犯罪嫌疑人朱某某原系某镇的副镇长;另一件是行贿案，犯罪嫌疑人赵某某系某建筑公司负责人，涉嫌向前一案件嫌疑人朱某某行贿。9月23日，在珠海市人民检察院反贪污贿赂局侦讯室进行讯问，犯罪嫌疑人胡某某原系某法院副院长，涉嫌收受贿赂多人多次，数额巨大。珠海市律师协会指派某律师事务所的两名律师在场参与了侦查人员对该三名犯罪嫌疑人进行讯问的全过程。其他项目参加人员通过闭路电视系统观看了该三次讯问时律师在场的整个过程。

2003年1月13日至4月20日，项目组成员一行15人在北京市海淀公安分局进行了普通刑事案件第一次讯问犯罪嫌疑人律师在场试验的工作。该试验历时70余天，共对220个犯罪嫌疑人进行了第一次讯问时律师在场的试验，并对部分案件进行了现场录音录像。(www.xing528.com)

2005年至2006年项目组选择了有代表性的北京市海淀区公安局、河南省焦作市公安局和甘肃省白银市公安局，对382人进行了律师在场和讯问时全程录音、录像的试验，其中律师参与全程讯问的有64人。通过以上实证研究取得了很好的效果，全国有20多家媒体进行了宣传报道，不仅维护了当事人的权利，而且保证了案件的质量。

第一，律师在场能够遏制刑讯逼供和其他违法现象，三个阶段的实验所涉300多名犯罪嫌疑人，没有发生一例暴力、威胁等刑讯逼供现象。

第二，律师在场能够强化审讯文明。通过试验，侦查人员大都反映，以前讯问犯罪嫌疑人没有律师和其他人在场，他们想怎么问就怎么问，其间难免有不文明的语言或举止。这次试验有律师在场，大家都比较注意讯问的方式和语言，没有粗暴对待犯罪嫌疑人的现象发生。由此也使犯罪嫌疑人回答讯问时不因恐惧心理而屈就于侦查人员的压力。例如，邱云龙涉嫌销赃案，邱反复强调其收赃是因为偷盗者欠其钱，而且并不是一贯收赃、销赃，并对办案人员说，“律师和警察都在场，我就能平心气和地把事情讲清楚”。

第三，律师在场能够平衡被告人的心理，保证口供的质量，减少翻供。在试验中，有些犯罪嫌疑人与公安人员处于极度对抗的状态，使得审讯很难进行。例如，秦某某涉嫌盗窃一案情节脉络清晰，本人已做过认罪口供，且与其他证据相互印证。但是，当他在看守所被讯问时得知律师在场后，就试图翻供。因为秦某某在派出所如实交代了盗窃事实后还挨了讯问人员一顿意在教训的殴打。后经在场律师解释说服，其自知翻供无望才作罢，还希望律师能够就其被殴打一事进行反映。

在试验过程中，项目组还对部分犯罪嫌疑人进行了跟踪调查，发现律师在场时讯问的犯罪嫌疑人，只要承认犯罪的，在法庭上都没有翻供。律师在讯问后与一些犯罪嫌疑人交流时，也问到他们对讯问时承认的罪行，到法庭上会不会翻供。犯罪嫌疑人表示，讯问时承认罪行都是自愿的，警察没有刑讯逼供，有在场律师作证，以后应当不会翻供，因为这种情况也翻不了供。

第四，律师在场能够缓和侦查人员与犯罪嫌疑人的对抗情绪，提高办案质量和效率。在讯问过程中，警察和犯罪嫌疑人之间基本上是互不信任的。例如，刘某某涉嫌使用假身份证一案，侦查人员认为刘某某对其朋友为其制作假身份证是事先明知和许可的，但不论侦查人员怎样讯问，刘某某还是顾左右而言他，不做正面回答。近两小时的讯问毫无结果，讯问陷入僵局。后经在场律师解释法律，做说服工作，刘某某端正了态度，开始正面回答侦查人员的讯问，使讯问工作进展顺利。

第五，律师在场能够纠正侦查人员所作笔录中的错误，保障笔录内容的真实性。在实践中，讯问人员为了追求效率，尽快审结案件，在作讯问笔录时往往不能客观、如实地记录，而是有选择地进行记录，甚至把自己对案件的主观判断记入笔录，而犯罪嫌疑人在笔录上签名捺手印前，不少人对笔录的审核很不细致，甚至根本不审核直接就在笔录上签名捺手印。有时也有个别犯罪嫌疑人想对笔录进行认真审核，遇此情况侦查人员往往会不耐烦地催促其赶快看，并强调笔录不会有错，没有必要仔细查看。再加上犯罪嫌疑人多数都不懂法律，不清楚笔录对他们的重要性，也不清楚笔录中哪些关键点应当特别注意，因此很难在较短的时间内发现笔录中存在的问题。

例如，在一起非法经营盗版光盘案中，预审员首先对嫌疑人郭某进行了审讯，他是一家个体音像店的伙计，刚来该店工作几天。预审员问郭某是否知道销售的是盗版盘，郭回答说，“老板告诉过他简包的是盗版盘，盒装的是正版盘”。随后，预审员对该共同犯罪案的另一嫌疑人音像店的老板李某进行了审讯。预审员问李某，他的伙计郭某等人是否知道那些被收缴的光盘，无论简包装盘还是盒装盘都是盗版盘，李某答“不清楚他们是否知道”。可是，侦查人员却将李某的回答记录为“知道”。犯罪嫌疑人李某看过笔录后并未发现这一问题，在笔录上签字捺了手印。在场律师向预审员指出笔录中的这个问题后，预审员一方面认为音像店的伙计肯定知道哪些是盗版盘哪些不是，老板的话不可信，同时也对笔录中的问题做了更正。

第六，律师在场能够保障犯罪嫌疑人依法行使诉讼权利。在对一起吸毒案的审讯中，共有三名犯罪嫌疑人。首先审讯的是黎某某，他声称从未吸食过毒品，要求给他重新验血或验尿，或者问他的家人及他家乡的警方调查。他说他是到一家旅馆找人时被无辜抓来的。预审员问他有一份他的尿液检测呈阳性的报告是怎么回事，他说在派出所审查时因心情过度紧张无法排出小便，引起警察愤怒，就不再要求他提供尿液，而将吸毒者的尿液作为他的送检。他要求对他的尿液重新检测，以弄清事实真相。随后，预审员分别提审了另两位犯罪嫌疑人，他们均供认在旅馆的客房里吸食了毒品，同时都说黎某某是到旅馆找人被抓的。然而预审人员认为黎某某等人的说法完全是谎言，并坚信派出所的警察不会做出黎某某所说的事情来，所以不同意对其尿液重新检测或做进一步的调查。

我们认为，既然证据之间存在着明显的矛盾，就有必要进一步调查核实，做到万无一失。一旦建立了规范、健全的律师在场制度，就可以保障犯罪嫌疑人依法行使诉讼权利，促使侦查人员满足犯罪嫌疑人的正当要求，以查明案件事实。

第七，律师在场能够解决非法证据的证明责任问题。我国目前司法实践中存在着屡禁不止的刑讯逼供问题，并且刑讯的手段也在不断变换。对于刑讯逼供很难提出证据加以证明。例如，在张某涉嫌奸淫幼女案的审理中，张某提出其侦查阶段的供述是刑讯逼供的结果。侦查机关出具了“经查，该案侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时没有刑讯逼供，程序合法”的证明。虽然在庭审过程中，张某当场脱掉衣服，让审判人员查看自己身上留下的被刑讯殴打的伤痕，法庭仍然没有认可张某的辩解，以奸淫幼女罪对其定罪量刑。如果采用律师在场制度，则警察是否刑讯逼供可以通过律师的笔录和律师的证言来证明，增强证明的效力和可操作性。

对于律师在场权的实证研究，近年来许多实务部门在司法改革的热潮中，也进行了一些实验，并取得了较好的效果。例如江苏省徐州市某区检察院，在职务犯罪的侦查中，坚持律师在场的实证研究，拿出7宗案件讯问时指定律师到场，其中6宗案件的质量得以保障，一审终审，出现了零上诉、零上访、零翻案、零告状，保持了社会稳定，检察院的公信力也大大提高。

经过近八年的努力，我们认为各个试点的经验是成功的，实证研究的方法是科学的，但是，经验的推广仍处于步履艰难，很难推开的状况。对于这一困惑和难题，我们也经过调查研究，究其原因有:

第一，对刑事辩护制度的认识缺位。由于近现代刑事辩护制度在中国产生发展的历史短暂，真正现代意义的刑事辩护制度的产生和发展，也是近三十年的事情。因此，刑事辩护制度是不是一个进步的制度在许多人的头脑和观念中仍存在疑惑，再加上长期以来在中国的传统作法，是重打击，轻保护，对诉讼中的人权保护观念极为淡薄，我国的“尊重与保障人权”入宪才刚刚过去几年。因此，人们对侦查讯问时，让律师到场，参与侦讯，许多人看不惯，也不参与，个别人还认为这是在为坏人助力，不认为这是一件好事，更认识不到它的重要性与可行性。各个试点的经验已经证明，每个试点都经历了一个从想不通到想得通再到积极去办，有的试点的侦查人员说:“过去是要我做，现在是我要做”，因为经试点证明，律师在场权，对侦查质量的保证，发挥了重大作用。就目前的状况而言，我国多数地区仍处于想不通、或观望动摇、疑问的状态，这种思想认识对律师在场的全面推广，是一种无形的阻力。

第二，对近现代刑事诉讼结构的要件和标准认识不足。近现代刑事诉讼结构的要素，由控诉职能、辩护职能和审判职能构成，这三种职能缺少任一种，或者削弱任何一种职能，这一个诉讼应该说就是一种不完善或者说不健康的诉讼。就我国刑事诉讼结构而言，我国刑事案诉讼法经过1996年的修改，虽然把辩护律师参与刑事诉讼的时间，由开庭前十天延伸到审查起诉阶段，而且《刑事诉讼法》第96条还规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告……”但是，律师在侦查阶段的辩护权，仍没落到实处，辩护律师在诉讼结构中仍处于劣势，更谈不上侦查讯问时律师到场权。由此可见，从立法到实务工作，辩护职能在诉讼中的地位与参与程度，距近现代刑事诉讼结构的标准，仍相差很远。即使《刑事诉讼法》第96条规定的有限的权利，在实务工作中也很难落实，新律师法规定的会见权、调查权和阅卷权至今还未完全落实，谈何讯问时律师到场权?这种诉讼结构上的缺失，正是刑诉法再修改时的一个重点和难点。

第三，对刑事证据的运用，受口供主义的影响，坚持“口供为本”的观念和作法，是侦查讯问律师到场不易落实的一个重大障碍。在我国的刑事诉讼中，对证据的收集和运用，一方面由于受封建专制证据制度的影响，长期以来，习惯于以口供为本，习惯于靠口供定案，办案人员的时间和精力，甚至运用形形色色的侦查讯问手段录口供;另外一方面刑事侦查手段落后，技术手段，秘密侦查手段不完备，不先进，不会用，导致侦查工作的重点就是审讯被告，取得口供。在这种传统的理念和陈旧的侦查模式中，与律师到场权的矛盾是显而易见的，多数侦查人员习惯封闭起来审讯，不愿意让律师到场。因此，解决律师到场权，必须转变对证据运用的观念，转变现存的侦查模式。

第四，刑事辩护边缘化状况，为推进和落实律师在场权制造了障碍。如前所述，由于传统的诉讼文化和重打击轻保护的理念，无论从诉讼理论还是从诉讼实践上，刑事辩护制度，包括律师在场权的地位都处于边缘化的状态。即使当前我国的司法改革起诉、审判程序的改革，检察权与审判权的优化配置等均已提上议事日程，但关于律师辩护制度的改革与完善却提及很少，律师如何参与诉讼?律师如何参与量刑程度的改革?律师如何面对刑事和解?律师如何参与死刑复核程序?众多改革的项目中，律师如何做?律师群体并未形成改革的主流，听不到改革的呼声，就律师队伍而言，总是处于一个松散的状态，处在边缘化的位置，司法改革主力军的地位尚未形成。刑事辩护边缘化不可忽视的另一个问题，就是刑辩律师自身的问题，诸如重民轻刑，不愿参与刑事辩护，更不愿意介入侦查。刑事辩护风险论，有的律师从功利主义出发，认为刑事辩护工作利少弊多，挣钱少，更有甚者，个别律师违法辩护，违背律师职业道德而出现了问题，实际上这是自己把自己置于边缘化的地位。这也是律师在场没法实现的一个重要原因，人家不相信律师，存有种种戒心，这一难题，根据试点的经验，必须由参与律师自己破解，依法参与，老老实实做人，干干净净行使在场权，用自己公平正义的行为回答一些人的偏见，以清除律师在场权的障碍。

四、解决对策

为推进侦查讯问律师在场权的实现，必须解决以下几个问题:

第一，解放思想、深化改革、转变观念，为刑事辩护制度正名，为律师在场权提供一个坚实的制度基础。在人类发展的历史上，为什么说刑事辩护制度是一个进步的制度?一个民主与法治的国家不可缺少的一种制度?对于这几个问题的答案，针对我国刑辩制度选择的历史，在观念上必须解决三个问题:一是诉讼中的人权保障观念，把尊重与保护人权落实到刑事辩护制度之中，把律师在场权作为辩护权一个重要方面。二是我国不断攀升的刑事犯罪之间的矛盾和冲突，解决的方法与模式，必须从刑事犯罪控制型转向正当法律程序型，要严格依法打击，严格依照法定的程序制服犯罪嫌疑人。脱离程序、脱离宽严相济的刑事政案，重“严打”轻“保护”，必然架空刑辩制度与措施，律师在场权就无法加以落实。三是诉讼模式的转型，要把长期以来控审结合的职权主义模式，转向控、辩、审三种职能互动的当事人主义模式，从诉讼结构上加以调整，给刑事辩护律师以应有的法律地位。尤其是当前刑诉的再修改，刑辩律师介入侦查，侦查模式和结构从根本上加以改变，修改《刑事诉讼法》第96条之规定，把侦查中律师帮助权修改为实实在在的辩护权，只有这样才能为律师在场权提供一个可靠的法律依据和制度基础。

第二，改革证据制度，增加侦查手段，变“口供本位”为“物证为本”，为落实律师在场权创造条件。因为只有淡化了口供的运用，把侦查的重点转向实物证据的收集，把认定案件事实的证据重点放在口供以外的证据上，才能为讯问时律师在场权创造一种有利的空间和条件。目前的侦查模式和重点是以口供为本，律师是犯罪嫌疑人聘请或办案人员指定，从心理学上的角度，侦查讯问人员必然会产生一种恐惧戒备之心，唯恐律师参与会强化对抗，为口供的收集制造障碍。因此，落实律师在场权，在当前这种侦查模式下，难度较大，只有淡化口供之运用，把证据收集的重点转向实物证据，包括一些地方搞的零口供案件，律师在场权就迎刃而解了，诚然，实现这种转变，必须为侦查人员增加侦查手段，特别是技术侦查和秘密侦查手段，完善配套措施。

第三，鉴于推广律师在场权之难度，试点的试验告诉我们，要坚持先易后难，由点到面，逐步推开的思路。因为全面推广这一做法，客观条件还尚不具备，特别是律师队伍人数全国仅有15万人，从事刑事辩护律师的人数更少，全国还有213个县没有律师事务所。同时，人们观念的转变也尚需时日，要有一个过程。因此，从立法到实施，必须遵守循序渐进的做法，由小到大逐步推行。目前解决的重点应放在少数的死刑案件或可能判处10年以上的重刑案件，还不能扩大到全部的刑事案件。在具体的做法上，由点到面，逐步推行，各个省市都要搞好试点试验工作，总结经验逐步推行。我们不主张一哄而上，全面推广，这样做往往会因人力、经验不足出现偏差，把律师在场权这一进步的制度措施扼杀于摇篮之中。

第三题　技术侦查、秘密侦查诉讼价值平衡论

党中央《关于深化司法体制和工作机制改革的若干问题的意见》中对于改革和完善侦查措施和程序明确指出:“适应新形势下依法打击重大刑事犯罪的需要，明确技术侦查、秘密侦查措施的使用主体、适用范围、审批程序以及收集证据的法律地位。”中央的这一决定吹响了我国侦查手段迈向现代化的号角，翻开了我国刑事侦查史新的一页。因为关于技术侦查、秘密侦查措施在我国的立法上基本上还属于空白，只有1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》(以下称国家安全法)第10条规定:“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》(以下称人民警察法)第16条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”这两个原则性的规定，只确立了可以采取技术侦查措施。至于什么是技术侦查?如何使用技术侦查?其内容和程序均无规范性规定。因此，该用不用，不该用的滥用的混乱局面，就是当前我国关于技术侦查、秘密侦查的现状。时代的发展，现实的呼唤，要求技术侦查、秘密侦查走侦查法治之路，以实现打击犯罪和人权保护的双重价值目标。

技术侦查、秘密侦查与人权保障的平衡是法治社会侦查程序的价值追求。“在现代刑事诉讼中，存在着两种截然不同的价值观，一种是实体真实的价值观，另一种是正当程序的价值观。如何妥善处理二者之间的冲突，乃是现代刑事诉讼制度的核心问题。”