刑事诉讼立法所取得的成绩和经验已经告诉我们，这次刑诉法的修改必须继续坚持与时俱进、吃透国情，做到修改要有针对性。
1996年刑诉法距今已经有15个年头了，15年来国家的变化可谓翻天覆地，民主与法制进程中所积累的经验需要认真总结，前进中出现的新情况新问题更需慎重反思，尤其是社会、政治、经济、思想、文化等方方面面发生的变化，对刑事诉讼活动所产生的深刻影响，要求立法者要开动机器，认真思考。否则，就很难做到有针对性地解决实际问题，更难做到科学修法。
我们认为这次刑诉法的修改，需要认真思考的一个重点问题就是如何正确地评估和认识中国现实社会的阶段性特征问题，这一问题全面制约和决定着刑事诉讼程序的修改、完善和设计。近年来由于经济体制的改革与转型，市场经济在逐步地形成与转轨，城市化进程的加快，全球化和风险社会时代的到来，社会利益分配格局发生着巨大的变化，引发了大量的社会问题，产生了许多管理的真空和“盲点”。我国已经从一个“整体社会”(或曰一元化社会)转变为“多样化的社会”，即经济成分和经济利益分配多样化，社会生活多样化，社会组织形式多样化，就业岗位和就业形式多样化。基于这些变化所出现和产生的新问题，人民内部矛盾凸现，贫富之间的差距拉大，社会纠纷和刑事犯罪不断地攀升，社会事务大量出现。信访多，告状多，土地、拆迁、物业等矛盾纠纷引发的群体性事件多，网络沉迷现象严重。同时，由于现代社会又是一个高风险、全球化、信息化的社会，风险的传输、扩散，放大了风险危机的影响，如司法机关处理的一件小小的案件而产生的不公或冤假错的问题，进入媒体、网络后，很快就会引起社会震荡和强烈的反响，对和谐社会的建构带来不利影响。鉴于此，党中央对司法工作及时地提出了“化解社会矛盾，创新社会管理，廉洁公正执法”等三项重点工作要求，这次刑诉法修改就是要针对上述问题的解决，在刑事诉讼法程序的设计上加以体现。例如，针对上访、告状、翻案等，如何完善上诉、抗诉、申诉程序?为化解社会矛盾，促进社会和谐，如何构建当事人和解程序?如何保障和完善犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，包括律师辩护制度的完善?如何保障被害人的权利构建被害人救助制度?对未成年人犯罪的刑事案件的处理程序，老年人犯罪案件的处理程序，更应特别关照，可否做出特别规定，以促进社会的和谐和矛盾的化解等。
另外，对于不断增多的刑事犯罪案件，我们也要具体情况具体分析，许多调研报告显示，90%以上的刑事犯罪均属人民内部矛盾性，有数字显示，可能判处3年以下的案件要占30%左右，可能判处5年以下的刑事案件要占65%左右，真正与我为敌的刑事犯罪，包括恐怖犯罪、毒品犯罪，极其严重的腐败犯罪，毕竟是少数，甚至不到5%。对于这种认识和评估，反映在刑诉立法上，如何在程序设计上贯彻区别对待、宽严相济的刑事政策，也是一个重大课题，它关系到刑事和解的范围和条件，关系到不起诉的扩大与处置，更关系到简易程序的设置与设计等等。
在新的形势下，对社会危害比较严重的刑事犯罪的处置，人民群众比较关心，因为它关系到群众的安全感和社会的公平正义问题，因此，刑事诉讼立法关于特别严重的刑事案件的处理，如群众关心的腐败案件的处理程序，“三股势力”的破坏行为的处理，毒品犯罪，洗钱犯罪，严重的杀人、放火等暴力犯罪，等等，刑诉法的修改仍然要坚持“惩罚与保护”相结合的原则，要强化对这些少数犯罪行为依法进行严厉惩罚，在程序的设计上，要给手段，给时间，给方法，要体现一个“严”字，要区别于90%以上的普通刑事案件的处理程序。这是我们在强调权利保障的同时，决不可忽视的一个问题。
综上，这次刑诉法的修改，形势的发展，时代的不同，我们在指导思想上，必须坚持“与时俱进，吃透国情，解决实际问题，做到有针对性。”
二、司法改革，成效显著，改革的成果要进法典
近年来，党中央一直高度重视司法体制机制改革工作，继2004年转发中央司法改革领导小组《关于司法体制和工作机制改革的初步意见》后，又于2008年底转发了《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，从优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障四个方面，就深化司法改革工作作出了总体部署。在党中央的统一领导和具体部署下，近两年来，就以四个方面，列出六十个专题，分工到各个政法工作部门，通过调查座谈，试点实验，实证研究，专家论证等各种方法，在全国范围内掀起了大规模的司法改革热潮，现已取得了明显的成效。这些成果与刑事诉讼法的修改有关的内容，主要表现在两个方面:一是政法机关的职权划分进一步明确，职权配置更加科学，上下级关系更加协调，司法监督进一步完善，人民群众反映强烈的执法不作为、乱作为等问题得到了有效缓解，执法活动更加公开公正，法律制度进一步健全;二是着力完善政策法律，在落实宽严相济刑事政策上取得新成绩。[4]以上两个方面的成果主要体现在以下经中央批准而已经下发生效执行的各个司法解释的法律性文件之中:最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(下称两高三部)于2010年6月13日颁发，7月1日生效执行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(下称两个规定);于2010年9月13日“两高三部”颁发了《关于规范量刑程序若干问题的意见》，10月1日起在全国各级人民法院试行;于2010年7月26日最高人民检察院和公安部联合下发了《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》，本规定于10月1日起在全国范围内试行;“两高三部”2010年8月30日又联合发布了《关于司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》;于2010年8 月31日最高人民检察院、公安部联合颁发了《关于审查批捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》，也于10月1日起施行;两高三部于2010年9月联合出台《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》;于2010年7月2日，中央政法委第14次全体会议及司法体制改革第六次主题汇报会，中央政法委书记周永康同志要求“要加强执法工作信息化建设，在讯问、拘押、庭审、监管场所实行全程录音录像，要大力推进‘阳光执法’。”最高人民法院于2010年8月16日颁发了《关于庭审活动录音录像的若干规定》。两高《关于调阅诉讼卷宗有关问题的通知》2010年225号6月17日发布;2010年5月9日最高检发布《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作的通知》(共6章54条)(发布之日生效);2010年10月最高检关于《检察官职业行为基本规范》(职业使命、履职行为、职业纪律、职业作风、职业礼仪、职务外行为等等)(发布之日起试行)。还有《关于侦查活动监督有关问题规定》、《关于人民检察院对搜查、扣押、冻结等侦查措施进行法律监督的规定》等等。
以上这些作为我国司法改革的成果，以国家最高司法机关联合颁发的司法解释文件为主，其内容丰富，涵盖面宽广，每一项文件都是经过艰苦的实证研究之后形成的，它是广大司法干警辛勤劳动的结晶，也是司法实务经验的总结，它更是人民群众关心的热点与难点问题。因此，要逐项加以提炼、抽象，凡是与刑事诉讼法有关的内容，理所当然进法典。其重点应当包括:
1．诉讼职权配置方面有五:一是着力加强诉讼中监督制约机制，包括立案监督、侦查监督，看守所监督程序，建立审查批捕阶段讯问犯罪嫌疑人制度等等。二是解决诉讼监督手段单一，监督刚性不足的问题，按照最高检会同最高法、公安部、国家安全部、司法部联合下发的《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》，明确检察机关对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为可以采取调查、建议更换办案人员等方式进行监督。三是针对职务犯罪案件的侦查、逮捕在同一检察院内操作，制约效果不明显的问题，决定省级以下人民检察院立案侦查的案件，需要逮捕的犯罪嫌疑人，报经上级人民检察院审查决定。四是强化人民检察院内部监督制约机制和全面推行的人民监督员制度。五是加强辩护职能，改革完善刑事辩护制度，以解决我国刑辩率低下和辩护难的问题。例如，新律师法所确立的律师在诉讼中的会见权、阅卷权、有限的案件事实调查权和庭审言论的豁免权等必须进刑诉法典，以提高诉讼权利的法律位阶;还有律师的会见不受监督，取消侦查人员在场的问题，阅卷的范围问题，介入诉讼的时间，把在侦查阶段的介入从法律帮助权上升为辩护职能的行使等等，确定进行改革和完善，要采取坚决的措施，改变我国的刑辩率低下的状况。
2.诉讼程序改革的重大成果有四:一是将量刑纳入庭审程序。最高人民法院近两年来全面推行量刑规范化改革试点工作，先后在全国120多个中级人民法院和一些基层人民法院进行量刑程序改革的实证研究，改变了过去量刑程序不公开的传统做法，使量刑程序从秘密转变为在阳光下进行，增加了庭审的透明度，使当事人及人民群众看得见，摸得着公平正义在哪里。各个试点的经验已经证明“刑事案件的上诉率、抗诉率、发回改判率大幅度下降。”[5]由此可见，这一改革成果的重要性，刑诉法的修改，一定要增设量刑程序。二是关于二审程序、审判监督程序和死刑复核程序的改革和完善问题，对于这三个诉讼程序在96年刑诉法修改后所暴露出来的问题，根据司法改革中出台的一些对策与举措，一定要加以吸收和修订。例如，在二审程序中全面彻底贯彻和实行上诉不加刑的原则，对于二审发回重审的案件，应当立法规定明确的范围、条件、发回的次数，以保障上诉不加刑原则的彻底贯彻执行;还有二审的审理方式的改革，如何坚持做到“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”;再如二审程序的全面审查规则的贯彻，如何从实际出发，保证全面审查与重点审查相结合，真正解决上诉、抗诉的事实与理由，以确实当事人的上诉权和检察机关的抗诉权。同时，还要注意，在诉讼结构方面，保持控辩平等对抗，以确保二审程序的权利救济和纠错功能。关于审判监督程序的改革，一方面要解决“申诉难”的问题，尤其是当前出现的“缠访”、“缠诉”，与申诉程序的缺陷密不可分，在诉讼程序的设计上，要完善申诉程序，确保当事人的申诉权;另外一方面对审判监督程序的启动和审理程序存在的问题，要先易后难，逐步解决，诸如，如何科学地规定启动再审的理由，将再审理由具体化、法典化。明确再审的期限和次数，乃至是否建立一个独立的再审程序，不受原来审理程序和审级之影响，以及再审中的法律援助和被害人的救助制度的设立，都是值得在修法中给以考虑和研究的问题。关于死刑复核程序的改革问题，根据现实的国情，还不宜搞什么三审终审制，更不能实行完全的诉讼化改造，笔者认为，要从现实出发，在原有死刑复核程序规定的基础上，要采取措施往前推进一步，诸如辩护律师的介入、参与问题，死刑案件到二审程序全部开庭问题，如何从诉讼程序上严格地控制和减少死刑问题，还有死刑立即执行的在裁判前核准的合议庭会见被告(包括视频方式)问题等等，在这次修改中应把这些改革的成果加以明确规定和吸收。三是提起公诉程序的改革，包括在新的形势下，为促进和谐社会的建构，如何改进不起诉制度，扩大不起诉的范围，在司法改革中许多检察机关有创造性地通过试点、实验“附条件不起诉”的作法，能否上升为法律，应该认真研究和总结。还有在诉讼中如何加强各个诉讼环节的监督问题，立案监督、侦查监督、监所监督、执行监督等，出台的一些新举措，新方法，包括检察机关内部制约和监督措施，都有一些新的改革成果，对于这些成果均应加以吸收。四是侦查程序的改革与完善，其一，是对法定的拘留、逮捕、取保候审、监视居住等强制措施的完善，尤其是在加强其实用性、操作性方面，刑诉法应作出较为详细、具体的规定。其二是对侦查手段，尤其是对技术侦查、秘密侦查、特殊侦查措施的增加与适用程序，现在我国适用这些措施的条件已经具备，需要立法加以明确和规范;对于这些手段如何在职务犯罪中加以适用，是一个更为慎重的问题，笔者认为，当前，我国职务犯罪的侦查手段十分欠缺，不利于反腐斗争的深入展开，同时，职务犯罪的特点与普通刑事犯罪不同，技术手段、秘密手段应当赋予检察机关独立适用，要改变当前由公安、安全代为行使的做法。其三，是讯问犯罪嫌疑人程序的改革与完善，要重点解决刑讯逼供、“车轮战”、超期羁押等问题，增加规定讯问过程中的录音、录像制度，严格规定传唤、拘传以及讯问时间，尤其是应当保证犯罪嫌疑人有必要的饮食、休息的时间等等。其四，涉案财产的处理程序，包括当事人不服的救济机制和检察机关对涉案财产的监督机制。
3.证据制度改革的成果。在这次司法改革中，关于证据制度的改革成效更为显著，其突出表现是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这两项重要法律文件，归纳起来有四大成果可进刑诉法典:一是刑事证据规则的确立，包括证据裁判原则、非法证据排除规则、程序法定规则、质证规则、证据关联性规则、意见证据排除规则、原始证据优先规则、补强证据规则;二是排除非法证据的程序;三是对法定的物证、书证、证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人、被害人的陈述与辩解、现场勘验、检查笔录、鉴定人的意见、视听资料、电子数据证据等九种证据的收集、审查、判断程序;四是对全案证据的综合审查、判断程序和证明对象与标准。另外，对诉讼中证据的收集和运用，必须按照现代法制的要求，确立“不得强迫任何一个公民自证其罪”的规则，立法必须作出明确规定。还有证人、鉴定人、侦查人员出庭作证问题，证据种类的增加，把电子证据列入诉讼证据等等。
三、区别对待，宽严相济，程序的设计要落到实处
宽严相济刑事政策不仅适用于刑事案件的实体处理，也适用于刑事案件的诉讼程序，宽严相济不仅是个实体法问题，也是个程序法问题。程序本身体现了对犯罪行为人的处理是宽还是严。其主要体现在以下几个方面:一是某些程序措施或手段的采用会改变当事人的处境而影响到当事人的合法权益，在这种情况下，是否采取某种措施实际已经体现了对该当事人的处理是宽还是严。最明显的如对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施，由于不同强制措施的严厉程度是不一样的，是否采取强制措施，采取逮捕措施，还是取保候审，就已明显地体现了对犯罪嫌疑人、被告人的处理是宽还是严。二是起诉和不起诉体现了从严或从宽处理。因为不起诉将被不起诉人及时从诉讼程序中解脱出来，其本身就已体现了对被不起诉人的从宽处理。三是适用普通程序还是简易程序，是自诉程序还是公诉程序，是基层法院管辖还是中级以上法院管辖的选择等也体现了处理的宽或严。因为根据我国刑事诉讼法，适用简易程序、被告人认罪程序、自诉程序或由基层法院管辖的案件一般处刑较轻，而适用普通程序、公诉程序或由中级法院以上法院管辖的案件一般处刑较重，适用何种程序进行审理实际已预示了被告人将会判处何等刑罚，从而也体现了案件处理是从宽还是从重。
程序是保证宽严相济刑事政策得以正确贯彻实施的重要条件。刑事政策与法律规范相比较，灵活性是其本质。“刑事政策的变动性与刑事法律的稳定性之间形成一种互动关系，恰恰是刑事政策发挥作用的一个基本前提。”[6]这种灵活性在宽严相济刑事政策中的体现是司法机关可以在法律规定的范围内根据犯罪行为、犯罪人的主观恶性以及社会危害性等，结合当时的犯罪与社会治安情况选择从宽或从重处理。这种选择权也就是我们常说的自由裁量权。因此，实行宽严相济的刑事政策也就意味着刑事法律必须赋予司法机关相应的自由裁量权，没有这种自由裁量权，刑事政策在司法中也就没有存在的余地。但这种自由裁量权真正是一把双刃剑，合理使用可以克服法律形式正义的缺陷，实现实质正义;如被滥用则容易引起腐败或反复无常，[7]刑事政策的目的难以达致。为了抑制宽严相济刑事政策这消极的一面，必须通过诉讼程序来规范司法机关的自由裁量权。因为程序实际上是一种角色分派体系，其内容在很大程度上是一种角色规范，目的是使管理和决定非人情化，从而限制恣意、专断和过度的裁量，保证一种理性的选择。[8]因此，通过诉讼程序，使法官保持中立，诉讼当事人有机会参与法官的决定过程，对犯罪行为人的处理过程和结果置于公众监督之下，就可以使宽严相济刑事政策在刑事司法实践中被正确地贯彻实施，对犯罪行为人“严”得恰当，“宽”得合理。
基于上述理由，近两年司法改革的过程中，中共中央《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中，把落实宽严相济刑事政策作为司法改革的一项重要内容，它不仅对刑法改革定罪量刑提出了具体的指导意见，还对建立健全宽严相济的刑事诉讼程序提出了具体要求，而且这些要求经过近两年的实践，已经取得了明显的效果，其主要内容包括:一是完善保护国家安全和打击恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的诉讼程序。同时建立健全查处流动性、团伙性、跨区性犯罪案件的管辖制度和工作程序。二是建立和完善从宽处理的法律制度和程序。包括未成年人案件特别诉讼程序的建立，老年人犯罪案件的从宽处理机制，自诉案件和轻微刑事案件的刑事和解程序，轻微刑事案件的速决程序，扩大简易程序的适用，建立非监禁刑的执行和社会防控机制，推进社区矫正的立法工作等等。三是建立健全贯彻宽严相济刑事政策的协调制度。包括完善立撤案标准，完善逮捕条件，健全宽严相济的审查起诉制度，设立附条件不起诉，建立健全行刑执法有效衔接制度，使因从宽处理未追究刑事责任的人依法受到党政纪或治安行政处分。四是健全贯彻宽严相济刑事政策的保障制度。诸如完善错案认定标准和错案追究制度，建立被害人救助制度，完善刑事赔偿制度，健全法律援助制度，构建贯彻宽严相济刑事政策的法律监督制度等等。
总之，在刑事诉讼立法中如何贯彻宽严相济的刑事政策问题，不仅是一个重大的理论问题，更重要的是一个实践问题。从2008年以来，广大司法干警踊跃探索，在法律允许范围内，对以上种种程序都进行了科学的实验和论证，有许多项目已经取得了很好的社会效果，诸如未成年案件诉讼程序、当事人和解程序、附条件不起诉、简易程序、被害人救助制度、社区矫正等等，笔者认为，要认真总结实践经验，有计划有步骤地使这些成果在刑事诉讼法典中有所体现，把宽严相济的刑事政策实实在在地落实在诉讼的过程中。
四、放眼世界，遵循规律，修改的内容要正当、科学
2011年1月24日吴邦国委员长在《形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》中明确指出:“党的十七大，强调要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系，坚定不移地发展社会主义民主政治，对新时期立法工作提出了新的要求”。笔者认为，党中央对立法工作的新要求的核心是立法的质量问题，立法的质量又决定了法律规定的内容是否正当，是否科学。在新的历史时期，立法工作要实践科学发展观，法律的正当性与科学性的标准，首先要遵循规律，违背规律当然就会失去正当性与科学性。当前，我国正处于转型时期，刑事诉讼法的修改的正当性与科学性，应该是既要放眼世界，又要着眼于中国特色，既要认真理解和学习作为全人类共同探索和遵循的诉讼规律，又要解决中国的实际问题。学会处理这两个方面的正确关系，以防止走偏方向，其正当性和科学性才能显现出来。结合这次刑事诉讼法的修改，按照诉讼规定的要求，我认为有以下几个突出问题，必须认真对待:
1.关于刑事诉讼法指导思想和任务的规定中，一定要把“保护人民”，修改为“保障人权”。这不仅是因为我国于2004年把“尊重和保障人权”写入了宪法，还因为任何一个国家的刑诉法的任务与功能都把惩罚犯罪与保障人权作为定性和定位的二元价值目标，这是全人类的一项共同的诉讼规则。因此，这一次刑诉法之修改应予重视并落实。
2.关于诉讼的结构和方式。任何一个国家的刑事诉讼，近现代刑事诉讼结构的标准，就是要科学地配置控诉、辩护、审判三种职能，缺少或削弱任何一种职能，这个诉讼必然是一种不完整或者不健康的诉讼，针对此三种诉讼职能的要求和标准，当前我国刑事诉讼仍有70%左右的刑事案件律师辩护缺位，形成这种格局的原因多多，其中法律规定不完备是一个主要因素，我们一定要做出最大的努力，把刑事辩护制度的完善问题，作为修法的一个重点，尤其是新律师法所确立的刑辩律师的权利保障问题，即律师的会见权、阅卷权、调查权、法庭上的言论豁免权等，一定要提高立法位阶，使这些内容进入基本法——刑事诉讼法，以展示我国刑事诉讼制度科学性。
3.坚持世界各国共同奉行的刑事案件证明责任的理论和标准，即在刑事案件中的证明责任由控方承担，犯罪嫌疑人、被告人不负证明责任，而且在刑事诉讼活动中不能随意搞什么证明责任“倒置”。按照这一全人类共同的诉讼规则，对我国《刑事诉讼法》第93条所规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定应予废除，因为这一规定适用的结果，必然要把案件的证明责任转嫁到被告人身上。因此，1996年刑诉法保留的这一做法，在国内外反映强烈，不少国内外会议上对此规定提出了质疑。
4.增加诉讼的透明度和公开性，防止用行政手段代替诉讼手段，严格限制暗箱操作。透明、公开是刑事诉讼的一项重要的原理和原则。我国现行刑诉法违背这一原则的地方比较多，例如公开审判原则的贯彻存在相当差距，尤其是二审开庭问题，证人出庭问题，书面审理问题，“审者不判，判者不审”的问题，还有执行中的诉讼问题的解决，减刑、假释程序的公开问题，死刑复核程序的行政性问题，上下级人民法院的关系问题，还有侦查讯问律师在场问题，如此等等，其透明性和公开性都存在相当差距，我们要积极创造条件，对这些问题逐一加以解决，按照先易后难的原则，在这次刑诉法的修改中给予高度重视，以推动刑事诉讼制度的科学、民主的进程。
5.正确处理监督与制约的关系，既要按照诉讼规律搞好诉讼分工、制约和配合，又要强化诉讼中的法律监督。刑事诉讼法律关系告诉我们，监督和制约是两个既有联系又有明显区别的概念，诉讼的过程不能混淆适用，必须做到准确定位而不错位，否则就会影响诉讼的质量。人民检察院是国家的法律监督机关，对刑事诉讼的法律监督，理所当然，不容质疑，司法改革中已初步解决了不敢监督、不会监督，把监督逐步地由软变硬。但是，与此同时，我们必须正确处理两个关系:一是诉讼监督与诉讼职能的关系;二是监督与制约的关系，要注意尊重诉讼规律，把监督变得更加正当而科学。
第二题 宽严相济与刑事诉讼
一、宽严相济政策的内涵
(一)宽严相济刑事政策的具体内涵
宽严相济刑事政策的内涵是什么?对此问题，虽然论述比较多，但是分歧并不大。从有关论述来看，一般认为宽严相济刑事政策的核心是区别对待，具体包括这几个方面:一是该严则严，当宽则宽;二是宽中有严，严中有宽;三是宽严适度;四是宽严适时。[9]有的则认为在此基础上还应当包含一个“多数从宽，少数从严”的要求。[10]有的还认为，宽严相济刑事政策相比较于惩办与宽大相结合的刑事政策，它的重点体现在“宽”上，[11]实质要义是呼唤刑事立法、刑事司法和刑事执行的“宽和”。[12]
我们认为，宽严相济刑事政策是一种在有效打击犯罪、维护社会秩序与保障人权、尊重人性之间进行合理平衡的刑事政策，它的内涵应当包括以下几方面:
1.宽严相济刑事政策体现的是一种合理的区别对待，这种区别对待包括两个方面内容:一是横向的区别对待，二是纵向的区别对待。横向的区别对待也就是在同一时期对不同地区、不同犯罪人根据不同犯罪情节、不同社会形势给予不同的处理。这主要体现为以下几点:首先是该严则严。何为“严”，陈兴良教授认为，它包括严密法网和处以较重刑罚两方面。[13]我们认为，虽然案件的实体处理最能直观地反映对犯罪人的处理是宽是严，但处理刑事案件的程序本身也能反映这种处理的宽与严，刑事诉讼程序也是体现宽严相济刑事政策的重要方面。因此，宽严相济中的“严”，除陈兴良教授所说的外，还包括一种程序上的“严”，如采取逮捕等较严厉的强制措施。该严则严，相应地包括三个方面的含义:一是该依法作为犯罪处理就必须作为犯罪处理，而不能有罪不立案、不起诉或不定罪处罚;二是该依法判处较重刑罚的就判处较重刑罚，而不能重罪或具有从重情节的也轻判;三是在诉讼过程中该采取强制措施的必须采取强制措施，该逮捕的必须逮捕。其次是该宽则宽。何为“宽”，与严相对应，也包括非犯罪化、处以较轻刑罚和在程序上给予宽缓处理三个方面。该宽则宽，相应地包括应当适时根据社会发展情况将某些行为非犯罪化和对罪行较轻、主观恶性较小的人从实体和程序上都给予从宽处理等几方面，而不能不该作犯罪处理也作为犯罪处理、轻罪或具有从轻情节的也重判、不该采取强制措施的也采取强制措施等。再次是宽中有严，严中有宽。也就是即便所犯罪行严重，如果有法定或酌定从宽处理情节的，也应当从宽处理;即便所犯罪行较轻，如果有法定从重处罚情节的，也应当从重处罚;即使要采取强制措施也可以采取较严厉的或较轻的强制措施。最后是应当根据不同地区的不同社会治安情况对同一种犯罪行为是否犯罪化、是否判处刑罚以及是否采取宽缓程序上适当地作不同处理。如在经济发达地区或城市可适当地将有关财产犯罪立案标准提高，而在经济欠发达地区或农村可将立案标准适当降低等。纵向的区别对待，也就是审时度势，根据不同时期的犯罪和社会治安情况，可将不同的犯罪作为不同时期的重点打击对象，并采取不同的处理措施。这也就是罗干同志所说的“什么犯罪突出就重点打击什么犯罪”。
2.严有度、宽有节。不管是宽是严都应当依法进行，不能突破法律的规定。灵活性虽然是刑事政策与法律规定得以区别的一个重要特征，但这种灵活性必须是在法律规定范围之内的灵活性，而不能与法律规定相违背。因此，宽严相济刑事政策中的宽与严都应当依法进行，打击犯罪不能不择手段，严要有度;任何权力都不是绝对的，宽要有节。具体来讲，也就是宽或严都必须根据犯罪社会危害性、犯罪人的主观恶性和案件的社会影响，以及当时的社会治安形势，具体情况具体分析，依法从宽或从重处理，不能违背罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等原则，也不能违背程序法的规定。
3.宽严应当“相济”。“济”，也就是帮助、配合、协调之意。宽与严“相济”，实际也就是要求宽与严应当相互体现、相互配合与相互统一。具体而言，就是要求在刑事立法与刑事司法中对重罪处以较重刑罚要能体现出轻罪所处刑之轻，对轻罪处以较轻刑罚也要能体现出重罪所处刑之重。“争取伪军伪警则必须打击与争取、强迫与教育兼施，方能收敛”，“对于敌伪的政治攻势进行得越广泛越深入，对于顽固的汉奸武装打击得越严厉，则伪军伪警内部必越加动摇，越加感到没有出路，我们对他们的瓦解与争取工作才越容易进行。”[14]彭真同志的这些话虽然是针对敌对斗争而言，但其中打击与争取之间的辩证关系也可适用于刑事政策中的宽与严的使用。只有合理使用“重”，才能使“轻”收到应有效果;只有适时使用“轻”，才能使“重”的作用得以发挥。要做到这一点，除了要求刑罚结构轻重合理以外，还要求在刑事司法过程中必须合理考虑犯罪行为人的各种情节，适当使用轻重不一的刑罚措施和宽严不同的刑事程序。
(二)宽严相济刑事政策与“严打”政策的关系
准确把握宽严相济刑事政策，不能不厘清宽严相济刑事政策与“严打”政策之间的关系。如何理解宽严相济刑事政策与“严打”政策的关系，目前有两种不同的观点:一是认为依法从重从快的“严打”政策与宽严相济刑事政策是相符合的，两者之间是一种具体政策与基本政策之间的关系，“严打”政策是宽严相济刑事政策的重要体现和重要内容之一;二是认为“严打”政策和宽严相济刑事政策是两种不同的刑事政策，在“严打”时期，“严打”政策是实然的刑事政策，而惩办与宽大相结合的刑事政策是应然的刑事政策;“严打”政策体现的只是惩办的一面，“严打”政策在其内容上与惩办与宽大相结合刑事政策是存在抵触的，我国在1997年修改刑法典时之所以将1979年《刑法》第1条规定的惩办与宽大相结合刑事政策删除，主要还是为了给“严打”刑事政策让路。[15]
我们认为，对此问题应当作具体分析。首先是对“严打”政策的理解。我们知道，“严打”政策是在20世纪80年代初，我国进入社会转型时期，犯罪压力极大，社会治安状况严峻的情况下提出来的，其标志性的文件和法律是邓小平在1983年7月所作的《关于严厉打击刑事犯罪活动》的谈话、1983年8月的《中共中央关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》、1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》。从这几个文件与法律来看，它主要包括这么几个内容:一是“严打”打击的对象是特定的，限于严重危害社会治安的犯罪分子。如邓小平同志谈话中针对的是“对严重刑事犯罪分子，包括杀人犯、抢劫犯、流氓犯罪团伙分子、教唆犯、在劳改劳教中继续传授犯罪技术的惯犯，以及人贩子、老鸨儿等”，《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》针对的是流氓、故意伤害致人重伤、死亡、拐卖人口、非法制造、买卖、运输或盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、组织反动会道门、引诱、容留、强迫妇女卖淫、传授犯罪方法罪等，而《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》提到的是杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子。由于《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的目的在于提高1979年《刑法》有关规定的法定刑，因此，其所列举的犯罪行为应当不足以包含“严打”政策的打击对象。根据邓小平的谈话内容来看，严打政策的打击对象应当是严重危害社会治安的犯罪分子。二是“严打”的“严”体现在从重和从快以及集中司法资源予以打击等方面。如邓小平《关于严厉打击刑事犯罪活动》的谈话就明确提到，“现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住”。“必须依法杀一批，有些要长期关起来。”《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》要求对严重危害社会治安的犯罪分子必须予以严惩，可以在刑法规定的最高刑期以上处刑，直到判处死刑，而《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》则规定对严重危害社会治安的犯罪分子审判时，起诉书、传票、通知书的送达期限可不受刑事诉讼法规定的期限的限制，对这些案件的上诉或抗诉期限只有3日，而不是《刑事诉讼法》规定的10天。三是“严打”必须依法进行，而不能违反有关法律。对此，《中共中央关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》还专门就从重从快惩处与法制的关系予以明确，要求“严打”时必须严格遵守法律，只是决不能把法律条文的含义和量刑的幅度硬往有利于罪犯而不利于人民的方面去解释。另外从“严打”政策最后是由全国人大常委会以决定的形式作出也说明了这一问题，因为全国人大常委会的决定也属于一种法律。因此，从“严打”的这些规定内容来看，“严打”政策并没有什么不合理，它是符合事物发展过程中的对立统一规律的，不同时期的主要矛盾不一样，工作的重点理应不一样。但问题是这并不是我们实践中所看到和感觉到的“严打”政策，我们在实践中所看到和感觉到的其实是另一种“严打”政策，如果把前者称为法律文件中的“严打”政策的话，那后一种“严打”政策可以称为实践中的“严打”政策。实践中的这种“严打”政策就像某些学者所说的，在时间上几乎年年“严打”;在打击对象上几乎每种犯罪都要“严打”;从重变成了多杀重判，不顾规格和标准，从快变成了越快越好，以至于公检法三机关联合办案，上级法院提前介入办案，依法从重从快已没有“依法”的限制。[16]在这种“严打”政策下，由于惩办与宽大相结合刑事政策中从宽的一面完全被虚置，它当然与惩办与宽大相结合刑事政策或宽严相济刑事政策相抵触。这也就是说，其实上述两种观点所说的“严打”政策并不是同一内涵的“严打”政策，第一种观点所指的“严打”政策实际是指法律文件上的“严打”政策，而第二种观点所说的“严打”政策则为实践中的“严打”政策，所指不同得出的结论自然会有差异。
其次是对宽严相济刑事政策的理解。如前所述，宽严相济刑事政策中的“宽”与“严”不仅是静态的、横向的“宽”与“严”，即同一时期不同地区、不同犯罪人之间的“宽”与“严”的区别，而且也是一种动态的、纵向的“宽”与“严”，即应当适当地“世轻世重”，根据不同时期的犯罪与社会治安形势在法律规定的范围之内从宽或从严处理。如果仅把宽严相济刑事政策理解为静态的宽严相济，由于“严打”政策除了强调在某一时期对严重危害社会治安的犯罪分子依法从重从快打击外，还强调在不同时期有宽有严，宽严相济刑事政策自然会与“严打”政策有抵触。
综上，我们认为，本意上的“严打”政策是在某一时期依法从重从快打击某些严重危害社会治安的犯罪分子，它既不排除在同一时期对其他犯罪分子予以从宽处理，也不排除在其他时间尤其是社会治安缓和时期对这些犯罪分子从宽处理。因此，“严打”政策并不与宽严相济刑事政策相抵触，它是宽严相济刑事政策中从严的重要内容之一。“严打”政策之所以会在司法实践中出现这样或那样的问题，并不是“严打”政策本身有问题，而主要是实践中片面理解甚至曲解“严打”政策所造成的，现在的问题不是要不要“严打”政策的问题，而是如何保证“严打”政策被正确依法执行的问题。
二、宽严相济刑事政策的理论依据
作为一种公共政策，宽严相济刑事政策必须具有坚实的理论依据，否则就无异于空中楼阁。归纳起来，宽严相济刑事政策主要有以下理论依据:
1.对立统一规律。对立统一规律是唯物辩证法的核心，也是我们认识世界的一种重要方法。根据对立统一规律，决定事物发展的是其本身内部存在的矛盾，在事物的发展过程中，有许多矛盾存在，其中有主要矛盾，也有次要矛盾，决定事物发展方向的是主要矛盾，次要矛盾则处于次要和服从的地位;矛盾的两个方面既对立又统一，缺少其中一面就不会有另一面，矛盾的两个方面也有矛盾主要方面和次要方面之别，对矛盾起主导作用的是矛盾的主要方面;但不管是事物的主要矛盾，还是矛盾的主要方面，都只是相对的，在条件成熟时都有可能转化为次要矛盾或矛盾的次要方面。因此，在解决问题时，必须抓住事物的主要矛盾和矛盾的主要方面，而不能搞均衡主义。一国的社会发展其实也是一样，是由多层次的矛盾组成的。在社会整体发展层面上，一般情况下，主要矛盾是社会经济的发展程度与人民需求之间的矛盾，其次是社会治安差与人民的安全需要之间的矛盾以及其他的矛盾。为此，在正常时期国家应当把精力放在经济发展上，而在社会治安已经严重影响经济发展时，这一次要矛盾已转化为主要矛盾，国家这时应当适当集中资源打击犯罪分子，优先满足人民的安全需要。从这点来看，我国的几次“严打”运动并不是没有道理。在社会治安的治理层面上，影响社会治安的主要因素是严重危害社会治安的犯罪分子，在这一层面上的主要矛盾是严重犯罪行为与人民安全需要之间的矛盾，轻微犯罪行为与人民安全需要之间的矛盾是次要的。因此，作为维护社会治安的主要手段，刑事政策应当以打击严重犯罪为主，打击轻微犯罪为辅，对严重犯罪分子要严，而对轻微犯罪分子要宽。其中的严与宽，其实也就是矛盾的两个方面，它们也是既对立又统一的，只有严而没有宽，也就不存在严，相反亦然。打击犯罪必须实行宽严相济的刑事政策。
2.正义论。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正;同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[17]正因为正义价值的这一不可替代的重要性，自古希腊以来，何为正义，如何实现正义，就一直是各个时代的思想家尤其是哲学家、伦理学家、政治学家、法学家们苦苦思考的问题。但遗憾的是，虽然有关这些问题的著作已是汗牛充栋，却直到现在仍无人可以给出一个使人普遍接受的答案。“自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义的问题，不知多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，不知有多少杰出思想家，从柏拉图到康德，绞尽了脑汁，可是现在和过去一样，问题依然未获解决。”[18]“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[19]虽然现在对于“正义”一词还存在诸多争议，但在刑事司法领域，美国当代伦理学家麦金尔太的正义定义“正义是给每个人——包括给予者本人——应得的本分”[20]还是很恰当的，其表现就是刑法的罪刑相适应原则和刑事诉讼中的比例原则，罪重者应处以较重处理，罪轻者处以较轻处理。具体来讲，刑事司法领域的正义可分为实体正义和程序正义。实体正义最基本的内容是犯罪行为人应当受到应有的处罚，重罪重罚，轻罪轻罚，而不能重罪轻罚甚至不罚，或轻罪重罚甚至无辜者也受罚;程序正义包括当事人的人格尊严应当受到尊重、法官中立、当事人能够平等地富有意义地影响判决结果的作出等。宽严相济刑事政策要求对重罪或具有从重情节的犯罪分子予以从严处理，对轻罪或具有从轻或减轻情节的犯罪分子从宽处理，且严中有宽，宽中有严，它不仅是刑事司法正义的重要体现，也是刑事司法正义得以实现的保障。
3.效益论。效益，从经济学的角度来看，也就是使产出与资源投入的比例得以最大化。刑事司法是一种高成本的活动，它也有一个效益的问题。刑事司法领域的效益概念虽然远比经济学的效益概念复杂，内涵更为丰富，但产出与资源投入之间的比例关系也是其最基本的因素，目的也是在于如何合理配置资源，使有限资源发挥最大的效能。如果不管重罪、轻罪都平均着力，投入相当量的追诉资源或判处相差不大的刑罚，就有可能使严重复杂的刑事案件因缺乏追诉力量而无法将犯罪行为人绳之以法，简单轻微的刑事案件则浪费司法资源，或一方面导致对严重犯罪分子因处刑太轻而难以产生应有的威慑力，社会治安状况难以好转;另一方面导致对轻微犯罪分子处刑太重反而使他获得社会的同情，使他产生仇视情绪而将其推向社会的对立面，增加社会不稳定因素。宽严相济刑事政策对重者严，对轻者宽，不仅在重者之间区分宽与严，在轻者之间也区分严与宽，不仅可以节省对轻微犯罪的诉讼成本，使主要司法资源能够集中用于有效打击严重犯罪分子，使刑罚措施发挥其应有的威慑效果，而且还利于教育感化轻微犯罪分子，减少社会不稳定因素。
4.以人为本。以人为本，也就是将人本身视为最高价值而主张尊重人、关心人，关注人的合理需要。再简单一点，也就是如康德所说的，人是目的而不是手段。“人，实则一切有理性者，所以存在，是由于自身是个目的，并不是只供这个或那个意志任意利用的工具，因此，无论人的行为是对自己的或是对其他有理性者的，在他的一切行为上，总是要把人认为是目的。”[21]德国法学家耶林曾言，一切法律制度的基础毫无疑问是人，[22]以人为本也是法律制度的应有含义。体现在刑事法律中，以人为本，也就是要求刑罚的实施不应当以惩罚、报复为目的，而应当以包括犯罪行为人在内的所有人的全面发展为目的。更何况刑罚是一把双刃剑，用之不当国家和个人两受其害，“故刑罚之界限应当是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”[23]因此，在刑事司法中，对于轻微犯罪分子，如果通过其他方法能够达到保护被害人和社会公共利益的，就应当从宽处理，或从轻，或缓刑，或不作犯罪处理，使犯罪行为人在领略法律威严的一面的同时，也使其能够看到法律人性的一面。
三、宽严相济政策在刑事诉讼程序中的贯彻与实施
(一)刑事诉讼程序与宽严相济政策
宽严相济刑事政策不仅适用于刑事案件的实体处理，也适用于刑事案件的诉讼程序，宽严相济不仅是个实体法问题，也是个程序法问题。
1.程序本身体现了对犯罪行为人的处理是宽还是严。这主要有这么几种情况:一是某些程序措施或手段的采用会改变当事人的处境而影响到当事人的合法权益，在这种情况下，是否采取某种措施实际已经体现了对该当事人的处理是宽还是严。最明显的如对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施，由于不同强制措施的严厉程度是不一样的，是否采取强制措施，采取逮捕措施，还是取保候审，就已明显地体现了对犯罪嫌疑人、被告人的处理是宽还是严;二是起诉和不起诉体现了从严或从宽处理。因为不起诉将被不起诉人及时从诉讼程序中解脱出来，其本身就已体现了对被不起诉人的从宽处理;三是适用普通程序还是简易程序，是自诉程序还是公诉程序，是基层法院管辖还是中级以上法院管辖的选择等也体现了处理的宽或严。因为根据我国刑事诉讼法，适用简易程序、被告人认罪程序、自诉程序或由基层法院管辖的案件一般处刑较轻，而适用普通程序、公诉程序或由中级法院以上法院管辖的案件一般处刑较重，适用何种程序进行审理实际已预示了被告人将会判处何等刑罚，从而也体现了案件处理是从宽还是从重。
2.程序是保证宽严相济刑事政策得以正确贯彻实施的重要条件。刑事政策与法律规范相比较，灵活性是其本质。“刑事政策的变动性与刑事法律的稳定性之间形成一种互动关系，恰恰是刑事政策发挥作用的一个基本前提。”[24]这种灵活性在宽严相济刑事政策中的体现是司法机关可以在法律规定的范围内根据犯罪行为、犯罪人的主观恶性以及社会危害性等，结合当时的犯罪与社会治安情况选择从宽或从重处理。这种选择权也就是我们常说的自由裁量权。因此，实行宽严相济的刑事政策也就意味着刑事法律必须赋予司法机关相应的自由裁量权，没有这种自由裁量权，刑事政策在司法中也就没有存在的余地。但这种自由裁量权真正是一把双刃剑，合理使用可以克服法律形式正义的缺陷，实现实质正义;如被滥用则容易引起腐败或反复无常，[25]刑事政策的目的难以达致。为了抑制宽严相济刑事政策这消极的一面，必须通过诉讼程序来规范司法机关的自由裁量权。因为程序实际上是一种角色分派体系，其内容在很大程度上是一种角色规范，目的是使管理和决定非人情化，从而限制恣意、专断和过度的裁量，保证一种理性的选择。[26]因此，通过诉讼程序，使法官保持中立，诉讼当事人有机会参与法官的决定过程，将犯罪行为人的处理过程和结果置于公众监督之下，就可以使宽严相济刑事政策在刑事司法实践中被正确地贯彻实施，对犯罪行为人“严”得恰当，“宽”得合理。
(二)宽严相济政策与刑事立案程序
刑事立案，也就是指公安司法机关对于报案、控告、举报、自首以及自诉人起诉的材料按职能管辖审查后，认为有犯罪事实发生并需要追究刑事责任时，决定将其作为刑事案件进行侦查或审判的一种诉讼活动。虽然现在学界有人对立案程序是否应当作为一个独立诉讼阶段甚至是否应当存在提出疑问，但根据我国刑事诉讼法的规定，除紧急情况外，只有经过合法立案程序后才能进行侦查、起诉和审判，否则便是程序违法。因此，从刑事司法过程来看，宽严相济刑事政策在刑事司法中最先体现在刑事立案程序中。立案程序可分为公诉案件与自诉案件的立案程序，两者在要求与程序上都有不同。其中，对于自诉案件的立案程序，根据我国《刑事诉讼法》第171条的规定和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第186条和第188条的规定，只要符合法律规定的形式条件，法院就必须立案受理，没有裁量的余地，宽严相济刑事政策在法院自诉案件的立案程序很少有适用的空间。被害人及其近亲属虽然可以在案件发生后决定是否提起自诉，有选择的余地，但与刑事政策的适用主体必须是国家机关的要求不符合。因此，以下仅就公诉案件的情况进行分析。
在公诉案件中，由于立案程序的结果只是决定是否作为刑事案件进行侦查，即决定案件能否进入侦查程序，其结果只具有程序上的意义，并不会涉及被追诉人的实体权利与义务。而且，立案机关在此阶段面对的只是一些只能证明犯罪事实是否发生的材料，至于犯罪行为人是谁、是何种性质的犯罪、犯罪情节如何等决定定罪量刑的证据材料一般很少，都是进入侦查程序才能查清的东西。因此，在公诉案件立案程序中，宽严相济刑事政策中的“宽”与“严”主要体现在严格案件材料审查关，使无辜者或不应当受刑事处罚之人不受刑事追究，同时严密法网，使有罪者不致逃脱刑事责任两方面。
严密法网，在此体现的是宽严相济中“严”的一面。前面已论述过，宽严相济中的“严”，不仅指刑罚措施的严厉，或判死刑，或判处较长时间的徒刑，也包括刑事责任的严密，防止该承担刑事责任者侥幸逃脱法网的现象出现。因为“对犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”，“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”[27]根据我国《刑事诉讼法》第86条的规定，公诉案件的立案条件有二:一是有证据证明有犯罪事实发生;二是根据该犯罪事实需要追究行为人的刑事责任，只要符合这两个条件就应当立案。对于第一个条件，一般认为包括事实性质的要求和证据的要求两方面，即在事实上，审查的事实必须是触犯刑法的事实，而不是一般违法或一般违反党纪、政纪的行为，更不能是民事纠纷;在证据上，必须有能够证明犯罪事实已经发生的证据，但并不是要求有能够证明有关定罪量刑情节的所有证据。对于第二个条件，一般认为只要不具有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一就应当追究刑事责任。应当说，我国刑事诉讼法规定的立案条件是比较低的，但也是必要的。因为立案机关此时面对的只是所有犯罪证据中的一小部分，有时甚至只是一些证据线索，收集其他证据那是立案以后要做的工作。如果将立案条件设置得再高一些，或是要求犯罪事实基本清楚，或是要求更多的证据，就有可能将的确存在犯罪事实且需要追究刑事责任的案件拒之诉讼程序之外，从而导致放纵罪犯的现象发生。因此，如何在公诉案件的立案中贯彻宽严相济的“严”，首先一点就是严格依照法律的规定，只要有一定的证据证明犯罪事实发生，且没有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一，就应当立案。其次，在此阶段贯彻宽严相济刑事政策，还有一个及时性的问题，也就是立案机关应当在收到有关案件材料后及时审查并作出是否立案的决定。刑罚的确定性，不仅仅是一个该不该追究刑事责任的问题，还有一个能不能将刑事责任变成现实刑罚的问题。如果有犯罪事实发生，也应当追究刑事责任，但因为时过境迁或遭人为破坏没有证据证明，刑罚的确定性也不可能实现。因此，在公诉案件立案阶段严密法网，贯彻宽严相济刑事政策，还要求立案机关及时地对案件材料进行审查并做出决定，以免贻误收集犯罪证据的最佳时机，导致犯罪行为人逃脱法网。
宽严相济刑事政策中的“宽”，从我国刑事诉讼法的规定来看，主要体现在对行为情节显著轻微不予立案的规定上。从《刑事诉讼法》第86条规定的立案条件来看，没有犯罪事实不能立案，有犯罪事实也不一定能够立案，还需要有追究刑事责任的必要时才能立案。没有犯罪事实不能立案，这不在宽严相济刑事政策所关注的范围内，有犯罪事实而立不立案才是宽严相济刑事政策在立案阶段关注的问题。根据《刑事诉讼法》第15条的规定，有犯罪事实而不能追究刑事责任的有以下六种情况:一是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;二是犯罪已过追诉时效的;三是经特赦令免除刑罚的;四是依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉的;五是犯罪嫌疑人、被告人死亡的;六是其他法律规定免予追究刑事责任的。有裁量的余地，这是宽严相济刑事政策存在的前提条件。上述六种情形之中，后五种情形有的虽然本身也体现了从宽的一面，但因它只能按法律规定予以处理，立案机关没有裁量的余地，不属于宽严相济从宽的一面，只有情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪这种情形才属于宽严相济从宽的考量范围。
情节显著轻微、危害不大，这涉及一个事实的认定问题，而立案阶段，立案机关所面对的事实材料一般很少，以很少的事实材料作为依据就能对案件事实进行认定，这种情况恐怕少见。因此，首先要明确的是，在立案阶段贯彻宽严相济刑事政策必须谨慎从宽，只有现有材料确实能证明情节显著轻微时才予以从宽而作不立案处理，如果存在疑问，应当实行遇疑从有原则，应当立案查清事实后才作是否从宽的处理，否则就有可能放纵罪犯。其次是何为情节显著轻微、危害不大。不管是情节，还是危害，这两个词都比较抽象而很难确定一个具体的标准，即使在财产案件中也是一样，涉案财产的数量并不是唯一的考量标准。立案的目的在于追究犯罪行为人的刑事责任，在于通过给犯罪行为人定罪判刑来实现社会正义和维护社会秩序。而是否需要定罪判刑，是由很多因素决定的。因此，确定犯罪情节是否轻微，危害是大是小，能否予以从宽而作不立案处理，必须从影响定罪量刑的各个因素来综合考虑。从我国刑法规定与司法实践来看，主要是应当考虑以下三个方面的因素:一是犯罪的社会危害性，这包括犯罪侵害的客体、情节、手段和后果等;二是犯罪人的主观恶性，包括犯罪时的主观方面、犯罪后的态度和平时的表现等;三是案件的社会影响，即案件是否引起以及多大范围的民愤、案件发生时的社会治安情况等。
(三)宽严相济政策与侦查程序
在侦查程序中，虽然有不少方面都体现了宽严相济刑事政策，如不同性质案件的侦查羁押期限的规定、针对不同案件采用的侦查措施等，但从目前来看，最能体现也最需要用宽严相济刑事政策来处理的还是两个方面:一是强制措施的适用;二是案件侦查终结后的处理。
1.宽严相济刑事政策与强制措施。我国刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、检察机关和审判机关为了保证刑事诉讼程序的顺利进行而依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行一定限制或剥夺的各种强制性方法、手段。根据《我国刑事诉讼法》的规定，这些强制措施从轻到重有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。逮捕可羁押较长时间，拘留虽然与逮捕一样是剥夺自由，但时间较短，监视居住虽然没有完全失去人身自由，但却受到限制，取保候审有人身自由，但需要提出保证人或交纳保证金，被拘传的对象虽然在拘传时人身受到了一定的强制，但平时没有人身自由的限制，也不需要提出保证人或交纳保证金。各种强制措施严厉程度不一，它们的适用对象也各有不同。按照比例性原则，重者适用于人身危害性程度和犯罪性质严重的犯罪嫌疑人、被告人，轻者则相反。如逮捕适用于可能判处徒刑以上刑罚、采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人;取保候审和监视居住适用于可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人或虽可能判处徒刑以上刑罚，但采用取保候审或监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人;拘传则只能适用于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。因此，从我国《刑事诉讼法》的上述相关规定来看，虽然强制措施只是一种程序性保障措施，但因这些措施的适用实际已造成犯罪嫌疑人、被告人人身自由大小不同的限制，且适用的根据是犯罪嫌疑人、被告人的犯罪性质和人身危险性，强制措施的适用有必要在宽严相济刑事政策的指导下进行，我国有关强制措施的法律规定实际也已在一定程度上体现了宽严相济的刑事政策。2006年12月通过的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第7条针对实践中存在的逮捕措施滥用问题，提出在审查批捕时，除把握事实证据条件和可能判处刑罚条件外，还要正确理解“有逮捕的必要”这一条件，要求在审查批捕时应综合考虑以下具体因素:一是主体是否属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等;二是法定刑是否属于较轻的刑罚;三是情节是否具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形;四是主观方面是否具有过失、受骗、被胁迫等;五是犯罪后是否具有认罪、悔罪表现，是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进行的可能;六是犯罪嫌疑人是否属于流窜作案、有无固定住址及帮教、管教条件;七是案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供翻证的可能等。相反，对于罪行严重、主观恶性较大、人身危险性大或者有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺利进行的可能，符合逮捕条件的，应当批准逮捕。对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不至于妨害诉讼顺利进行的，应当不予批捕;对于可捕可不捕的坚决不捕。这一规定，使我国刑事侦查中有关强制措施的规定在体现宽严相济刑事政策上就更加鲜明而又具体了。
由于逮捕是几种强制措施中最严厉的一种，直接关系到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由和人权保障问题，它是我国刑事诉讼强制措施中比较容易出问题的一种，也是影响宽严相济刑事政策在侦查程序中能否得以贯彻的最重要因素。最高人民检察院的上述意见由于其具体性和可操作性，对于解决实践中存在的不符合宽严相济刑事政策的高逮捕率确实起到了很重要的作用。但是，我们也必须对此保持清醒的认识，而不能过于乐观，这不仅因为该意见只是解决了侦查和起诉程序中的逮捕问题，而且还因为我国强制措施中存在的与宽严相济刑事政策不相符合的问题并不仅仅是逮捕的滥用问题，还有一个强制措施在实施过程中与立法规定以及立法的预期目标有很大距离的问题。从《刑事诉讼法》的规定来看，在五种强制措施中，由于拘留适用时机的紧急性，它实际上应当是一种临时性的措施，其处理结果可能是逮捕，也可能是取保候审、监视居住，或不采取强制措施而予以释放，这样在强制措施的体系安排上从重到轻应是逮捕、监视居住、取保候审和拘传。按宽严相济刑事政策，采用取保候审不足以防止发生社会危险性但又不能逮捕的，应当采取监视居住措施，如可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人。而且，由于强制措施在性质上是一种预防措施，其目的在于防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判以及毁灭、伪造证据、继续犯罪等妨害刑事诉讼的行为，是监视居住还是取保候审，其依据应当是犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行性质、犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性以及是否有妨碍诉讼进行的各种可能性。但是在司法实践中却并非如此，不仅使用监视居住的依据不是上述各种因素，而是犯罪嫌疑人、被告人是否有钱交纳保证金或能否提出保证人，在大部分情况下依据的是个人及其家庭的财产情况，而且由于采用监视居住需要派专人实施，在办案人员不足的情况下对公安机关很不利，导致公安机关在侦查程序中很少使用监视居住措施，能采用取保候审的就尽量采用取保候审，不能采用的就予以拘留或提请逮捕，只有少数情况下才不采取强制措施。在这种情况下，即使已进入审查起诉程序或审判程序，由于考虑到公安机关的“难处”，检察机关或法院也是尽量使用取保候审或逮捕。监视居住在取保候审和拘留、逮捕的人为“压挤”下实际已成为一种虚置的强制措施。这不仅与宽严相济刑事政策不相符合，而且也导致实践中的高逮捕率与某些司法机关通过取保候审谋取非法利益。
如何解决这一问题?从实践来看，导致监视居住措施适用较少的原因:一是因为法律规定监视居住统一由公安机关执行，而我国公安机关警力常常严重不足，难以抽出部分力量来执行监视居住的决定，这样公安机关在侦查案件时一般不愿意采取监视居住措施，即使检察机关和法院做出监视居住的决定，公安机关往往不愿意执行;二是监视居住在执行方式上不好把握，限制太严就有可能变成变相羁押，限制太松就无法监视，从而无异于“放任自流”，其严厉程度反而低于取保候审。如实践中将犯罪嫌疑人的行动限制在某一指定场所实际就相当于限制了人身自由，只是场所不同而已;另一种要求犯罪嫌疑人定期到指定地点报告的执行方式，虽然和没有采取任何强制措施不一样，但其严厉程度肯定低于取保候审，而且还有可能造成犯罪嫌疑人脱逃后不受任何损失。因此，要改变监视居住适用率低的问题，一是改善公安机关的执行条件，在人、财、物上给予保障，有条件的成立专门机构，配备专门的警力执行监视居住措施;二是完善执行的方式。关于监视居住的执行方式，这是一个关系到监视居住能否发挥其应有作用而又不是很好掌握的问题，需要根据各地不同的情况以及不同的犯罪嫌疑人来决定。但有两点是必须注意的:一是准确理解监视居住措施的特点和要求，一方面要注意到监视居住在严厉程度上要大于取保候审，因此对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由作一些限制是必要的;另一方面也要注意到监视居住毕竟不同于逮捕与拘留，不能对其人身自由作太多的限制。二是法律有规定的必须严格按照法律规定来执行，不能以方便执行为由任意指定场所进行监视居住，而应当以其住处作为执行场所，只有实在没有固定住处时才指定场所。
2.宽严相济刑事政策与侦查终结的处理。根据我国《刑事诉讼法》的规定，检察机关也有侦查权，检察机关的侦查部门在案件侦查终结时也要根据不同情况作出撤销案件意见书、起诉意见书或不起诉意见书，然后送本院的检察长或检察委员会、公诉部门，最终的对外结果是该检察机关的撤销案件决定、起诉或不起诉，而不是该侦查部门的处理决定，检察机关侦查部门的侦查终结处理实际上只是一种内部处理意见，对外没有实际意义。因此，我们在此只讨论公安机关侦查终结案件的处理，至于检察机关的起诉、不起诉以及撤销案件决定留在后面再讨论。
根据我国《刑事诉讼法》第129条和第130条的规定，公安机关在案件侦查终结以后，只能做出两种处理决定:一是犯罪事实清楚、证据确实、充分时移送检察机关的起诉意见书;二是发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的撤销案件决定。不应当对犯罪嫌疑人追究刑事责任，一般认为除了犯罪嫌疑人没有犯罪事实以外，就是符合《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一。如前所述，我国《刑事诉讼法》第15条规定的几种情形之中，除了第一种情形“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”之外，其他几种情形没有裁量的余地。因此，从我国《刑事诉讼法》的规定来看，公安机关在侦查终结的处理时，虽然可根据案件具体情况来决定犯罪情节是否显著轻微，危害是否不大来从宽或从严处理，从而在一定程度上体现了宽严相济刑事政策，但总体来讲，宽严相济刑事政策据此而适用的空间范围极其有限。
正是由于公安机关侦查终结后处理权限过小，不利于迅速解决一些由于轻微犯罪造成的纠纷，有些地方的实务界已开始通过对《刑事诉讼法》第15条第一种情形的扩大理解而扩大侦查机关在侦查终结时的处理权限，让其可以对一些双方当事人已经和解的轻微刑事案件以撤销案件处理。有的地方甚至还就此规定了一些规范性文件或政策性文件。如2003年北京市政法委员会发布的《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，2004年7月浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅联合发布的《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》，还有2005年安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同出台的《办理故意伤害案(轻伤)若干问题的意见》。与此相应，不少学者也从刑事和解与构建社会主义和谐社会的理念出发，对扩大侦查机关的侦查终结处理权限进行了论述。但是，不管是实务界，还是学界，侦查机关可酌情从宽而作撤销案件处理的范围是非常有限的，一般只限于轻伤害案件、交通肇事案件和盗窃案件。如有的学者提出，公安机关作为犯罪的侦查机关，如果对刑事案件有过大的实体处理权，可能会产生随意放纵犯罪的弊端，在社会上造成不良影响，因此公安机关有权处理的刑事和解案件范围不宜过宽，应当以轻微刑事案件为限，重点为可能判处徒刑以下刑罚的有被害人的案件、轻伤害案件、交通肇事案件等实践中和解可能性较大的案件。[28]
在有被害人的案件中，对犯罪带来的痛楚感受最深的是被害人及其家属，从这一点来看，刑法要救济的最大利益是被害人及其家属的利益，对犯罪分子从宽还是从严处理，被害人及其家属的创伤是否得以抚慰是一个很重要的考虑因素。只要被害人及其家属的合法利益已得以满足，而且犯罪所侵害的公共利益较小，都应当可以基于双方当事人的刑事和解而终结案件，侦查机关此时也可以据此作撤销案件处理。因此，我们认为，从宽严相济刑事政策的贯彻角度来看，侦查机关基于刑事和解而撤销案件从宽处理的案件范围不应当限于上述学者与实务界提出的轻伤害案件、交通肇事案件等，而应适当放宽刑事和解或调解的范围，包括有和解可能的未成年人犯罪、过失犯罪、初犯、偶犯等都可刑事和解或调解。
首先，从效果上看，在侦查终结时侦查机关组织双方当事人和解并据此作撤销案件处理更能提高诉讼效益和有效解决纠纷。提高诉讼效益、化解社会矛盾，这是刑事和解的主要目的，也是宽严相济刑事政策的出发点之一。一般来讲，处理一个案件所占用的时间和资源越少，其效益也就越高。这种效益不仅是物质上，也包括伦理上的，因为所占用时间越少，纠纷解决越快，双方当事人因此而遭受的精神损失越少，社会效益也就越高。虽然即使案件移送到检察机关后，甚至检察机关起诉到法院后，都可以和解结案，但侦查终结时和解与起诉阶段和审判阶段的和解比较起来，在解决纠纷的及时性、彻底性与诉讼成本节约上明显要高一筹。对于被害人来说，在侦查终结时就和解结案，不仅可以及时抚慰其精神上和物质上的损害，尤其是受伤需治疗的，而且也省去为实现损害赔偿而来回奔走的麻烦;对于犯罪嫌疑人来说，由于在侦查终结时就可能通过诉讼和解而释放或免去牢狱之忧，他更有可能接受被害人提出的赔偿要求而与被害人达成和解协议，从而彻底解决纠纷;对于司法机关来说，由于案件没有进入审查起诉阶段就结案，也就省去在审查起诉或审判时需投入的司法资源。实践中的一些相反做法也说明这一点。如根据北京市检察机关的实证调查，从2003年7月1日至2005年12月31日，在北京市7个区检察机关受理的全部轻伤害案件中，通过刑事和解结案的共有667件，适用率为14.5%;其中检察机关经过刑事和解程序，移送公安机关撤销案件的达534件，占全部刑事和解案件的80.1%。[29]试想，如果这部分案件在侦查机关侦查终结时就以刑事和解撤销案件处理，能省去多少司法资源?当事人为此会少花多少时间与财物?
其次，赋予以独立地位参加刑事案件侦查的侦查机关以相应的实体处理权也是各国一般做法。从国外来看，确实有的国家如大陆法国家的警察机关很少有刑事案件的实体处理权。但是，我们也应看到，这些国家的警察机关虽然是实际上的侦查机关，大部分刑事案件侦查任务都是由它们来承担，但在法律上，警察机关在从事侦查任务时并不具有独立的诉讼地位，而只是检察机关的辅助机构。既然只是检察机关的辅助机构，作为实际侦查机关的警察机构自然不具有实体处理权，而只能在侦查终结时将所有案件资料送交检察机关处理。相反，在侦查机关独立于检察机关的英美国家，侦查机关侦查终结后，即使认为犯罪事实清楚、证据充分，只要认为没有起诉必要的，也可以其他方式处理而不移送检察机关起诉。如在英国，警察侦查结束后，对于一些他们认为已经犯罪的人常以不符合“公共利益”为由，以告诫、训诫或警察警告代替移送起诉来处理，其内政部的一些指导方针也规定，告诫的前提条件是存在足够的证据起诉、犯罪嫌疑人承认犯罪与接受告诫。[30]在有大陆法传统的日本也是一样，由于警察机关在刑事案件侦查上并不隶属于检察机关，而是一种平等合作关系，虽然一般情况下，警察侦查后要将案件移送检察机关，但对于一些“检察官指定的案件”包括各地检事正指定的犯罪情节轻微、数额较小的盗窃、欺诈、贪污、赌博等案件，不需要移送起诉而由警察机关作最终处理，然后每月集中向检察官报告一次。[31]如根据1993年的统计，在成年人轻微犯罪处理中，48.9%的普通刑法案件给予轻微犯罪处理，盗窃罪是58.8%，非法侵占遗失物是93%。[32]对于我国公安机关与检察机关在侦查中的关系，虽然目前在学界有不少争论，但从法律来看，公安机关在进行侦查活动时是有独立的法律地位的。与这种独立的法律地位相适应，公安机关在侦查终结后不能仅具有一种程序性的权力，也应当有一定的实体处理权。
当然，上述主张公安机关不能有太大实体处理权的学者的担忧也不无道理。公安机关自己侦查，然后又自己作出相应的实体处理，这虽然不影响到犯罪嫌疑人的实体权利，但影响被害人的合法利益，有导致权力被滥用的危险。但是，也不能因噎废食，因为只要没有合理的程序和有效的制约，任何权力都有被滥用的可能。因此，此问题的关键不是有没有实体处理权，而是如何保证该实体处理权被恰当地行使。从我国目前来看，要保证该从宽的权力被恰当的使用，除了要采取措施保证刑事和解是建立在被害人与犯罪嫌疑人充分协商的基础上外，还应当采取措施加强侦查监督，保证检察机关能对刑事和解的过程、协议以及撤销案件的决定进行有效监督。
除此之外，作为侦查机关，充分行使和发挥其侦查职能，尤其是破案中关于案件证据的收集，把案件事实搞清、搞准，使证明从宽从严的事实情节的证据准确无误，为起诉、审判提供良好的基础和前提，我们认为，此乃贯彻执行宽严相济刑事政策之应有之义，绝非有人所说的，宽严相济是法院的事，与公安机关无关。
(四)宽严相济政策与审查起诉
审查起诉，是指由有关机关对侦查机关侦查终结移送起诉的案件进行审查，依法决定是否向法院提起公诉的一种诉讼程序。一般来说，在各国的刑事诉讼中，公诉案件在侦查终结之后、提起公诉之前，都有一个对之进行审查以便决定是否起诉的过程。在19世纪中叶以前，由于有罪必罚的功利主义刑罚理论以及为了防止行政机关通过检察机关干涉司法、统一起诉标准等原因，世界各国广泛采用一种起诉法定主义，即只要刑事案件符合法律规定的事实和证据方面的起诉条件，检察机关必须提起公诉，没有任何裁量的余地。但19世纪后半期后，由于新技术的采用，劳动生产率的提高，自由竞争的资本主义逐渐向垄断的资本主义过渡，人口大量流向都市，贫富差距进一步扩大，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上升，累犯、常习犯显著增多，少年犯罪的现象也不断上升。为了抑制犯罪激增的现象，同时解决追诉资源紧张的问题，刑罚理论逐渐从报应刑转向教育刑。随着这种变迁，有罪必诉的起诉法定主义逐渐转向赋予检察机关相应自由裁量权的起诉便宜主义，或转向以起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅。前者的典型为日本、美国、英国。如日本《刑事诉讼法》第248条规定:“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”后者主要为德国、法国等大陆法系国家。如德国《刑事诉讼法典》第152条明确规定:“除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务”，但又同时规定对一些轻微的犯罪在符合相应条件后可作不起诉处理。具体到我国，根据《刑事诉讼法》第141条到第143条的规定，我国在审查起诉的问题上采取的是一种以起诉法定主义为主，起诉便宜主义为辅的政策。因为根据这些规定，检察机关除了对犯罪事实清楚、证据确实充分、依法应当追究刑事责任的案件必须起诉，对根据《刑事诉讼法》第15条规定的不能追究刑事责任的案件绝对不能起诉，对证据不足的案件不起诉外，还可以对犯罪情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或免除刑罚的案件作不起诉处理。
由于我国在审查起诉上实行的是一种以起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的政策，检察机关对于犯罪情节、依照《刑法》规定不需要判处刑罚或免除刑罚的案件可以作不起诉处理，不仅其本身就体现了宽严相济刑事政策，而且也为在审查起诉阶段贯彻宽严相济刑事政策创造了前提条件。但是在2006年之前的司法实践中，由于检察机关可根据具体情况从宽处理的主要是《刑事诉讼法》第142条第2款规定，即相对不起诉，而相对不起诉的条件从法律规定来看限制比较严，必须是犯罪行为情节轻微且依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚才行。[33]这样，由于检察机关实际可自由裁量的范围太窄，实践中能作相对不起诉的并不多，宽严相济刑事政策在审查起诉阶段真正体现得并不多。但自2006年12月最高人民检察院下发《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》后，这种状况有了明显改变，相对不起诉范围扩大了许多，宽严相济刑事政策在审查起诉阶段的体现更明显。现在，从刑事诉讼法以及上述《意见》、《规定》和《关于依法快速办理轻微刑事案件意见》等司法解释来看，检察机关审查起诉程序对宽严相济刑事政策的体现主要有以下几个方面:
首先是从宽的体现。由于以前的审查起诉程序主要注重从严的一面，对从宽一面体现不是很充分，最高人民检察院最近的几个司法解释主要体现的是从宽的一面。一是慎用强制措施尤其是逮捕这种强制措施。如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》除了明确规定未成年人犯罪案件有7种情形可不予以逮捕外，还规定未成年犯罪嫌疑人被羁押的，检察机关应当审查是否有必要继续羁押，可捕可不捕的不捕。《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》也规定要注重对“有逮捕必要”条件的正确理解和把握，要综合考虑主体是否属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳自己婴儿的妇女以及法定刑是否属于较轻的刑罚，情节是否具有中止、未遂、自首、立功等，主观方面是否具有过失、受骗、被胁迫等，犯罪后是否具有认罪、悔罪表现，是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等，犯罪嫌疑人是否属于流窜作案、有无固定住址及帮教、管教条件，案件基本证据是否已经收集固定，是否有翻供翻证的可能等因素，可捕可不捕的不捕。二是借鉴国外暂缓起诉制度，对轻微案件慎重起诉。所谓暂缓起诉，也称为起诉犹豫或附条件的不起诉，它是指检察机关对已经符合起诉条件的案件，并不是立即提起公诉，而是规定一定的考验期，如果在此考验期被告人没有违反规定，就不再对其提起公诉。它也是起诉便宜主义的一种体现。现在实行这种制度的主要有美国、德国、俄罗斯联邦以及荷兰等国家。上述司法解释借鉴国外暂缓起诉制度的合理因素，扩大了相对不起诉的范围。如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》在第20条规定对于犯罪情节轻微，并具有下列情形之一，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人，一般应当依法作出不起诉处理:被胁迫参与犯罪的;犯罪预备、中止的;在共同犯罪中起次要或者辅助作用的;是又聋又哑的人或者盲人的;因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的;有自首或者重大立功表现的;其他依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形外，还在第21条规定对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等，情节轻微，犯罪嫌疑人确有悔罪表现，当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行，符合《刑法》第37条规定的，人民检察院可以依照《刑事诉讼法》第142条第2款的规定作出不起诉的决定。由于不起诉是以双方当事人达成并履行民事赔偿协议为前提之一的，第21条的规定实际已借鉴了暂缓不起诉制度。《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》也是一样，除规定对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪等案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉，可诉可不诉的不诉外，还在第12条规定，对因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微刑事案件，犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不起诉。三是对确需提起公诉的轻微刑事案件在提起公诉的同时提出从宽处理的意见。如《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》要求对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件，确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。四是快速办理轻微刑事案件。是宽还是严，从某种程度上讲，关键在于对被处罚人造成的生理和精神上痛苦，其中精神上的痛苦很大部分是由于身处某种不确定状态，对未来命运的忧虑造成的，这种不确定状态持续的时间越长，其痛苦也就越严重。从这一点来讲，诉讼程序在时间上拉得越长，给被追诉人造成的痛苦也就越大。案件办理得快，其实也是对被追诉人的一种从宽处理。《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件意见》要求对未成年人、在校学生、70岁以上的老年人、盲聋哑人、怀孕或哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女、主观恶性较小的初犯、过失犯、亲友、邻里之间以及具有法定从轻、减轻或免除处罚情节的简单轻微刑事案件，如果犯罪嫌疑人、被告人承认被指控犯罪的，一般应当在20日内，案多办案人员少的在30内作出是否起诉的决定，其实也就是对这些案件的被追诉人的一种从宽处理。
其次是从严的方面。一是体现在加强对某些严重犯罪案件的打击，该逮捕的就捕，该起诉的就起诉。如《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》就规定，对严重危害社会治安犯罪、严重破坏市场经济秩序犯罪、贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪、对极少数插手群体性事件，策划、组织、指挥闹事的严重犯罪分子以及进行打砸抢等犯罪活动的首要分子或者骨干分子，要依法严厉打击，该逮捕的坚决逮捕，该起诉的坚决起诉。二是对于严重犯罪案件要及时处理，但不适用快速办理机制。如最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件意见》规定，对于危害国家安全犯罪案件、涉外刑事案件、故意实施的职务犯罪案件以及其他疑难复杂刑事案件应从重从快，但不适用快速办理机制。(www.xing528.com)
虽然从以上规定来看，我国的审查起诉在很多方面都体现了宽严相济刑事政策的精神，但从实践的运作来看，也存在严重不足。最主要的是我国审查起诉的方式难以保障以上规定都能落到实处。
关于刑事案件的审查起诉方式，从各国来看，主要有三种方式:书面审查式、调查审查式和听审式。书面审查式是指检察机关或者其他有关机构在决定是否起诉时，审查活动是秘密的，犯罪嫌疑人及其律师不能参加，审查主体只是对侦查机关移送的各种证据材料和法律文件进行书面审查，然后就决定是否起诉。现在实行这种审查方式的主要是英国和俄罗斯联邦。调查审查式是指检察机关在审查起诉时，并不仅仅对警察移送的卷宗材料进行审查，必要时还可以自己亲自进行调查，然后根据审查和调查结果决定是否起诉。采用这种方式的主要是日本、德国、法国以及美国的检察官审查起诉制度。听审式是指公诉审查主体不是通过审查侦查终结移送的书面文件和证据材料而是通过听取口头指控和证人证言，审查有关物证和书证后决定是否起诉。现在使用这种审查方式的主要是美国的大陪审团审查起诉制度。我国的审查起诉方式，从我国《刑事诉讼法》的规定与实践来看，虽不是完全的书面审查式，但书面审查的色彩还是很浓。因为根据有关法律规定和司法实践，我国检察机关在审查起诉时，一般是在受理移送审查起诉的案件后，指定承办人进行审查，承办人在审查有关材料的同时还需讯问犯罪嫌疑人、听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见，另外还可以询问证人，鉴定、重新鉴定等，承办人对案件审查后，提出审查意见，经审查起诉部门负责人审核，报请检察长或者检察委员会决定。虽然承办人在审查起诉时，并不仅仅根据侦查机关移送的卷宗材料，还需要听取当事人及其委托人的意见，必要时还可以调查取证，颇有上述三种审查方式的特征。但是，我国的审查起诉方式和上述三种审查方式实际并不一样，首先是该程序存在陈瑞华教授所言的“控辩双方如何参与，检察机关是否同时听取双方的意见和陈述，负责侦查的侦查人员可否到场陈述，甚至审查起诉是否保持类似开庭审理的形式等”问题[34];其次是具体审查人并没有权力作出是否起诉的决定，而是由没有具体审查的部门负责人、主管检察长甚至检察委员会决定是否起诉。而这些人或者机构在决定是否起诉时，其唯一的根据就是承办人的审查终结报告，责任心强一些的负责人或主管检察长也许会亲自审查报告书所附的相关证据。因此，我国的审查起诉方式书面审查色彩还是很浓。
由于书面审查色彩浓，这种审查起诉方式正如有的学者指出的:“中国的审查起诉程序基本上按照行政方式运行，缺少基本的诉讼特征。”[35]由于缺少诉讼特征，也就难以保证作出的起诉或不起诉决定符合宽严相济刑事政策的基本精神。首先，我国的审查起诉方式不能保证有效起诉，从而对严重犯罪分子从严处理。对严重犯罪分子从严处理，不仅表现在判处较重刑罚，还体现在惩罚的及时性与确定性上。因此，审查起诉的一个目的就是对侦查行为进行补正，使案件在起诉前就达到事实清楚、证据确实充分、符合起诉条件。但在我国这种审查起诉方式下，由于检察机关在审查起诉时审查的对象只是侦查机关移送的材料，其对犯罪嫌疑人的讯问一般也是就其认为有怀疑的地方进行讯问，律师因此时刚刚介入辩护活动，且不能阅读全部的案卷材料，也很难有针对性地提出辩护意见，侦查机关所提出的证据材料在此阶段并没有受到真正的质疑。很多检察机关自认为事实清楚，证据确实充分的案件，在法庭上几乎一经辩护人攻击就破。为完成公诉任务，检察人员不得不按法律规定，在法庭上频频提出延期审理、补充侦查的建议，这不仅无法体现及时性，还有可能放纵罪犯。其次，准确从宽难以完全实现。一般来说，侦查机关一旦将案件移送检察机关，其目的就是希望能对其侦查结果作出一个正面的评价，即检察机关提起公诉，法院作出定罪判刑的判决。为了达到这一目的，侦查机关移送的材料往往都是经过其精心加工的不利于犯罪嫌疑人的材料。在没有听取辩护方有效辩护意见的情况下，检察机关仅靠审查侦查机关移送的意见书及有关诉讼材料，就能准确作出不起诉的决定实在很难!
因此，我们认为，对于现行的审查起诉方式，虽不能完全按抗辩式进行改革，但也应在原来的基础上进行一定的完善，以使检察机关能准确作出起诉与不起诉的决定，从而使宽严相济刑事政策精神得以实现。具体而言，可从以下几个方面进行改革:一是加强辩方的抗辩能力，为检察机关从宽处理提供充分的信息基础。这主要包括扩大辩护律师在审查起诉阶段的阅卷权，建立证据展示制度，在一些特别重大的案件，如可能判处无期徒刑或死刑的案件，赋予辩护律师在讯问犯罪嫌疑人时的在场权等。二是建立一种审前听证制度。即在必要的时候，可由检察机关主持一个听证程序，让侦查机关和辩方就有关事项进行质证，以保证准确、及时地提出公诉，惩罚严重犯罪分子。所谓必要的时候，主要是指辩方要求或检察机关认为有必要的时候。三是加强检察官的独立性，使承办案件的检察官在审查有关案件材料和进行必要的听证之后，能依法合理地作出从宽或从严的决定。虽然检察一体化原则是刑事检察的基本原则之一，但这并不排除检察官具有相对的独立性，因为刑事检察活动尤其是检察侦查以外的刑事检察活动与审判活动一样，也有一个亲历性要求。因此，对于我国的审查起诉活动，应当赋予承办案件检察官一定的独立性，使其能对一般的刑事案件是否起诉具有决定权，一方面可以明确案件的责任承担者，提高案件承办人的责任心，另一方面也可以借此防范其他机关或个人通过检察机关的领导和部门负责人不正当地干预案件的办理。当然，对比较重大、复杂、疑难案件，在我国目前检察官的素质很难承担起这一重担的情况下，部门负责人和主管检察长可以参与决定，但必须尽量自己参与审查证据材料和听证活动，而不能仅凭案件承办人的书面报告作出决定。
(五)宽严相济政策与刑事审判
毋庸置疑，在刑事审判过程中，最能体现宽严相济刑事政策的莫过于法官根据案件事实对被告人作出的实体处理决定，即在刑法规定的范围判较重的刑罚，还是判较轻的刑罚或定罪免刑。但是，它并不是唯一的，在刑事审判过程中选择何种程序或方法也能体现宽严相济刑事政策的应用。
在刑事司法中，处理是宽还是严，主要是以处理方式对被追诉人所造成的痛苦或损害为基准的。从严处理，也就意味着被追诉人因此而受到的痛苦越严重，从宽则相反。这些痛苦既有生理上的，也有精神上的。在审判过程中，不仅所判处的刑罚措施可以对被追诉人造成生理和精神上的痛苦，作出审判的程序也可能对被追诉人造成程度不一的生理和精神痛苦。首先，审判过程中的强制措施会给被告人造成生理或精神上的痛苦。我们知道，强制措施往往会限制或短期剥夺人身自由，人身自由被限制或剥夺往往会带来各种痛苦，如精神压抑、焦虑，甚至监管人或其他人的殴打等。因此，在审判过程中是否采用强制措施往往会反映被告人受到的待遇如何。其次，审判时间的长短会对被告人产生严重的影响。被告人在审判中遭受的精神痛苦很大部分是因为对不可预期的未来命运的焦虑造成的，这种焦虑一般与程序持续的时间成正比，结果出来得越早，被告人因焦虑而产生的痛苦也就越少，相反则越强。再次，程序本身就可能反映了将来对被告人的处罚程度。影响被告人焦虑强度的不仅有程序持续的时间，还有程序结果的可预期性，因为被告人焦虑的原因无非就是想知道最终判决结果是什么。结果越不可预期，其产生的恐惧也越大。如果将不同程序或某种程序的结果相对确定下来，就可因增加结果的可预期性而减少被告人所遭受的痛苦。正是因为程序对被告人具有以上影响，设置并使用不同的程序对被告人进行审判，往往也会起到一种从宽或从严处理的相同效果。
在我国，虽然《刑事诉讼法》在一审程序中只规定了普通程序与简易程序两种审判程序，但根据有关司法解释，我国在司法实践已存在三种不同的审判程序:普通程序、简易程序以及被告人认罪案件的审理程序即常说的普通程序简易审程序。
简易审判程序，根据《刑事诉讼法》和最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的规定，它主要适用于告诉才处理的案件、被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件、案件事实清楚、证据充分、被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议的、依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的公诉案件。根据《刑事诉讼法》第178条的规定，对于适用简易程序审理的案件，法院应当在20日内审结。被告人认罪审判程序，根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部2003年发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》的规定，它一般只适用于被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪但不属于以下几种情况的公诉案件:一是被告人系盲、聋、哑人的;二是可能判处死刑的;三是外国人犯罪的;四是有重大社会影响的;五是被告人认罪但经审查认为不可能构成犯罪的;六是共同犯罪案件中，有的被告人不认罪或不同意适用本程序审理的;七是其他不宜适用本程序审理的案件。对于适用该程序审理的案件，可以对认罪的被告人酌情从轻处罚。普通程序的适用对象是适用上述两种程序以外的案件。对于适用普通程序审理的案件，根据《刑事诉讼法》第168条规定，一般应一个月内宣判，至迟不得超过一个半月，有《刑事诉讼法》第126条规定情形之一的，可经高级人民法院批准或决定再延长一个月。从这些相关规定来看，普通程序由于判处的刑罚没有限制，上到死刑，下到定罪免刑，都可以适用，适用普通程序一般是比较严重的案件;适用简易程序的案件一般只能判处3年有期徒刑以下的刑罚，且必须在20日内审结，主要适用于轻微刑事案件;而被告人认罪程序审理的案件可以酌情从轻处罚，在适用的案件性质上是居于严重与轻微之间的。因此，从我国有关审判程序的这些规定来看，适用不同的审判程序也就意味着可能得到宽严不同的处理，我国审判程序的设置和选择也在一定程度上体现了宽严相济的刑事政策。
但是，从前面有关审判程序对被告人的影响来看，我国审判程序对宽严相济刑事政策的贯彻还不是很明显，它应当可以对宽严相济刑事政策在刑事审判阶段的体现发挥更大的作用。首先对于简易程序来说，除了在程序持续时间和刑罚的可预期性上与普通程序有差别而体现一种从宽处理外，在是否采取强制措施上并没有体现出来，因为它并没有规定适用简易程序的被告人是否需要采取强制措施;其次对于被告人认罪程序来说，它仅仅规定可以酌情从轻处罚，并没有规定应当从轻以及从轻的幅度，对提高刑罚的可预期性并没有太多的作用，而且它也没有规定审判的期限是否应当相应缩短和对被告人是否应当变更强制措施，为此，其与普通程序在宽严上并没有太大区别。正是由于普通程序、被告人认罪程序、简易程序这三种程序在宽与严上没有体现太多区别，被告人在程序的选择上没有感觉到强烈的宽与严的差别待遇，被告人对于程序的选择并没有强烈的动机，很多本可以通过简易程序或被告人认罪程序审理的案件往往因为被告人的拒绝而只能按部就班地走普通程序，浪费本来就紧张的司法资源。
如何在刑事审判程序上更好地体现宽严相济刑事政策，我们认为，除了在实体上制定比较科学的量刑制度，使每个被告人被判处的都是与其刑事责任相称的刑罚处罚外，还应当改革和完善刑事审判程序，建立宽严不同的审判程序，使在对被告人审判的程序上也能体现宽严相济的刑事政策。具体来讲，一是引入和解制度，完善现有的简易程序。在简易程序中，不管是公诉案件，还是告诉才处理的案件与被害人有证据证明的轻微刑事案件，被告人的人身危险比较小，侵犯也主要是被害人的利益，公共利益较少。因此，在审判过程中，法院一方面应当少用强制措施，或使用比较轻缓的强制措施，而不能使用逮捕措施;另一方面如果被告人能与被害人和解，并履行和解协议，法院就应当对被告人减轻刑罚或免除刑罚，或尽量判处缓刑，以体现简易程序的宽缓性。二是在被告人认罪程序中明确可以从宽判处的刑罚，使用轻缓的强制措施。一方面，被告人对指控的犯罪事实予以承认，本身就说明该被告人的人身危险性以及伪造证据、串供的可能性都比较小，对其适用强制措施尤其是逮捕的必要性不大，完全可以使用一些轻缓的强制措施而没有必要使用逮捕措施;另一方面，被告人认罪后，不仅因为其人身危险性低，从罪刑相适应的角度应当判处较轻刑罚，而且因为其认罪后，国家可以节省一笔不小的追诉资源与审判资源，作为对其认罪的“奖励”，国家应当明确“奖励”的幅度，增加认罪结果的可预期性。只有把“坦白从宽”的政策落到实处，才能促使被告人认罪服法。
(六)宽严相济政策与刑事执行
1.宽严相济刑事政策与社区矫正。社区矫正(Community Correction)，也称社区处遇，一般认为是相对于监狱矫正(Prison Correction)而言的一种罪犯矫正措施。但对于何为社区矫正，到目前为止还没有一个统一的说法。美国《国家咨询委员会刑事司法准则与目标》将社区矫正定义为社区中的所有犯罪矫正措施，而美国学者福克斯(V.Fox)则将社区矫正定义为发生在社区，运用社区资源并具有补充、协助和支持传统犯罪矫正功能的各种措施。[36]但不管如何定义，社区矫正最基本的一点就是利用社区资源促使不需要监禁的罪犯再社会化的各种措施。以上是我们通常所说的社区矫正。另外还有一种比较广义的社区矫正，它不仅对罪犯适用，还适用于判决之前的犯罪嫌疑人、被告人以及不需要判处刑罚的具有违法行为之人，不仅适用于判决生效后，也适用于判决之前的各个阶段。这就是联合国1990年9月7日通过的《非拘禁措施最低限度标准规则》(东京规则)中所规定的非拘禁措施。如其第2.1条规定:“本规则的各项有关规定应在刑事司法执行工作的各个阶段适用于所有受到起诉、审判或执行判决的人。为了本《规则》的目的，这类人通称为罪犯，不论其为嫌疑犯、被告或被判刑者。”从目前西方国家来看，社区矫正主要有三种类型:一是监督型，主要包括社区服务、罚金等;二是寄宿型，主要包括寄养之家(foster Home)、生活训练营(Camp Program)等;三是释放型，主要包括中途之家(Half－way House)、假释(Probation)、监外就业(Work Release)和探视制度(Furlough Programs)等。[37]应该说，社区矫正作为一种与监禁矫正相对应的罪犯矫正方式，在我国并不是近年来才出现的新鲜事物。在20世纪30至40年代，革命根据地所实施的回村执行、保外服役及战时假释的监外执行措施和新中国成立以后曾对反革命分子实行的管制制度，其实就属于一种社区矫正措施，只是当时并没有使用社区矫正这一概念，另外在程序上有所差别而已。现在，社区矫正也已成为我国罪犯矫正的重要组成部分。根据现行《刑法》与《刑事诉讼法》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》等司法解释的规定，我国社区矫正的适用对象主要包括5种罪犯:一是被判处管制的。二是被宣告缓刑的。三是被暂予监外执行的，具体包括:有严重疾病需要保外就医的;怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。四是被裁定假释的。五是被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。其中，在符合上述条件的情况下，对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯，以及罪行较轻的初犯、过失犯等，应当作为重点对象实施社区矫正。
社区矫正由于是在社会上进行矫正，不受关押而具有很大的人身自由。因此，社区矫正较之于监禁矫正，可以说是一种从宽处理，对某些人适用监禁矫正，而对另一些人适用社区矫正，这也是一个宽严相济的问题。从我国《关于开展社区矫正试点工作的通知》中规定的可以适用社区矫正的对象来看，由于在这几种适用对象中，被判处管制、宣告缓刑、被裁定假释的人根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》都是一些犯罪情节轻微的人，尤其是作为重点适用对象的主观恶性不大的未成年犯、老病残犯、罪行较轻的初犯、过失犯都是社会危险性很小的人，即使被暂予监外执行的人，其对社会的危险性也比较低，我国的社区矫正制度实际是对社会危险性不大的罪犯的一种从宽处理，它已体现了一种宽严相济的基本精神，是宽严相济刑事政策在刑罚执行阶段的一个重要体现。
该严则严、该宽则宽，这对社区矫正制度来说显得尤为必要。首先，由于社区矫正是将罪犯放到社会上行刑与矫正，故只能适用于不会对社会造成危险的罪犯，否则，无异于“放虎出笼”，引起公众、被害人的恐慌。其次，社区矫正的罪犯相对于监禁矫正的罪犯来说，其人身自由受到的限制很少，享受的权利更多，可以说，社区矫正是众多被判决有罪之人积极追求的目标之一。在这种情况下，如果该适用社区矫正的不适用，不该适用的反而适用的话，就有可能挫伤罪犯改造的积极性，社区矫正的目的和刑罚的目的都难以达到。正是出于这一原因，各国除从实体上对社区矫正制度不断进行完善，提高对罪犯再犯可能性的预测能力外，就是对社区矫正的适用程序进行不断完善，以期通过合理程序准确适用社区矫正。一是设立专门机构或由法院决定是否适用社区矫正或撤销社区矫正，以防止相关权力的滥用而导致不公正现象的出现。如美国就是由假释委员会来决定社区矫正的适用，而大陆法系国家一般是由法院来决定。如《德国刑事诉讼法典》第453条和第454条就规定缓刑和假释由法院来裁定。《欧洲社区制裁与措施规则》第12条规定:“判处或者撤销某种社区制裁或者审前措施的决定，应当由司法机关作出。”二是通过专门的审理程序或听证程序来决定社区矫正的适用，被害人、罪犯以及有关刑罚执行机构有权参与该程序，并提出意见。如美国《模范刑法典》第305条附10条规定，假释委员会在决定假释时，应考虑受刑人、辩护人、被害人等的意见。德国《刑事诉讼法典》第454条规定，法院在裁定假释时，要听取检察机关、被判决人和监狱的意见。
因此，在我国社区矫正工作中如何贯彻宽严相济刑事政策，关键在于建立合理程序，使宽恰于其所，保证社区矫正措施准确适用于积极改造、不再具有人身危险性的罪犯。从这一点来看，我国有关程序是有欠缺的。
首先，程序缺乏公开性。阳光是最好的防腐剂。但我国的假释和暂予监外执行的决定程序以及这两者与缓刑的撤销程序却缺乏最起码的公开性。虽然根据我国有关法律规定，对于假释案件必须由法院组成合议庭对执行机关假释建议材料进行审查才能作出假释的裁定，对于暂予监外执行也必须是由省、自治区、直辖市监狱管理机关在监狱暂予监外执行建议书的基础上审查批准，但该裁定程序和审查批准程序由于缺乏具体法律规定，在实践中既不向罪犯和被害人公开，也不向检察机关公开，更不用说向社会公众公开了，完全是由这些决定机关在审查有关材料的基础上作出。对假释、缓刑和暂予监外执行的撤销程序更是如此，批准假释的裁定、准予暂予监外执行的决定还需送达人民检察院，接受其监督，而撤销裁定或决定，不仅其过程不向被害人、罪犯以及人民检察院公开，而且作出的裁定、决定也不用向人民检察院送达，不受其监督。正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。假释、缓刑、暂予监外执行程序不公开，姑且不论其不能保证结果的公正，就是其结果公正，也难让人相信其中不存在黑箱操作。
其次，书面裁定不能保证准确适用社区矫正。不具有再犯可能性，这是对罪犯实施社区矫正的前提条件。是否具有再犯可能性，目前最好的办法就是充分审查利益相冲突的双方提出的证据材料后再作出决定。而我国的社区矫正中，除了缓刑、管制、剥夺政治权利的决定是通过法律规定的审判程序作出的以外，其他的假释、暂予监外执行的决定完全是对执行机关一方提出的书面证据材料进行审查后作出。由于是通过书面审查方式作出，决定机关在作出决定之前根本不可能听到相反的意见，再加上决定机关没有参与刑罚执行，对罪犯的表现不了解，其作出什么样的决定完全取决于执行机关提出的书面材料，导致决定机关在实践中往往成为执行机关对罪犯予以假释与暂予监外执行的“橡皮图章”。[38]既然是“橡皮图章”，决定机关对社区矫正适用对象的把关作用能发挥几成也就可想而知。
再次，权力缺乏有效制约，难免权力滥用现象。不受制约的权力容易产生腐败。长期以来的实践证明，只要有权力介入的地方，这条规律都会屡试不爽。从目前来看，可以说，社区矫正决定权和撤销权是刑事司法中最不受有效制约的权力。这不仅表现在这些权力的行使不受被害人、罪犯合法权利的制约(当然，从我国的法律传统来看，即便法律规定了这些权利，也很难形成对权力的制约)，而且还表现在宪法规定的专门法律监督机关检察机关也无法以权力来有效制约这些权力的合法行使。根据《刑事诉讼法》的规定，有关机关在作出暂予监外执行的决定、假释的裁定后，应当将决定、裁定送达检察机关，检察机关认为准予暂予监外执行的决定、批准假释的裁定不当的，应当在规定期限内提出书面纠正意见，有关机关收到书面意见后应当重新审核或审理。但由于缺乏有效法律措施，有关机关即便有错误也不改，检察机关也无能为力。而且，从法律规定来看，需将决定送达检察机关，检察机关能提出纠正意见的也只限于准予暂予监外执行的决定和批准假释的裁定，对于不准暂予监外执行的决定，还有撤销缓刑的裁定、撤销暂予监外执行的决定和撤销假释的裁定，有关决定机关根本不需要将有关决定或裁定送达检察机关，检察机关无法也无具体法律依据进行即便是形式上的监督与制约。
针对我国社区矫正程序存在的上述不足，其完善的方向应当是按正义与效益的原则，将其改造为正当法律程序。具体言之，包括以下几个方面:
(1)增加相关程序的透明度，将书面裁定与决定程序改造为听证程序。程序是否透明在一定程度上取决于所采用的是书面式审查还是言词辩论式审查。如果书面式审查，一般也就是不公开的审查，而言词辩论式审查也就意味着公开，至少意味着向有关利害关系人公开。因此，要提高我国社区矫正程序的透明度，首先一点就是必须将有关决定是否实施社区矫正的程序改造成为一种听证程序。具体来说，也就是将执行过程中的是否假释、是否暂予监外执行和撤销假释、暂予监外执行以及罪犯是否因违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定而需要撤销缓刑的决定，通过有被害人、罪犯和刑罚执行机关参与的听证程序来作出。在听证程序中，被害人和罪犯都有权或者通过自己委托的人提出证据来证明是否应当予以社区矫正，是否应当撤销社区矫正。听证过程中，有关社会公众也可以参加并提出意见。只有这样才有可能使有关机关是否对某一罪犯实施社区矫正的决定建立在比较合理的根据上，社区矫正的适用对象才可能做到准确，权力滥用和黑箱操作才有可能避免。
(2)切实保障被害人、罪犯等利害关系人和社会公众的程序参与权，以权利制约权力，保证程序结果的准确性。具体来讲，就是在上述决定的听证程序中，必须给被害人、罪犯和有关社区社会公众参与程序的机会和条件，有关决定机关只有在充分听取被害人、罪犯和相关社会公众的意见后才能作出相应的决定。被害人和罪犯在必要的时候可以委托代理人调查取证，代为参加听证程序。对于有关机关作出的决定不服的，被害人和罪犯还可以向上级机关提出复议、复查的要求。
(3)设立专门机构行使社区矫正的决定权和监管权。这是社区矫正程序改革最重要的部分，直接关系到其他部分的改革能否成功。是否需要设立专门的机构来行使社区矫正的决定权和监管权，有的人认为没有必要，相反主张应当将现在监狱管理机关的暂予监外执行决定权移交法院行使。[39]我们认为，除了缓刑决定权和管制、剥夺政治权利的决定权由于不能与刑事审判程序相剥离而只能法院执行外，其他的暂予监外执行、假释的决定权与撤销权、缓刑中因为违反相关规定的撤销权应由专门机构来行使，而不是由法院来行使。对此，不少学者进行了论证，提出了不少理由，如刑罚执行权属于行政权、法院对刑罚执行不了解、对罪犯服刑情况不熟悉等。[40]但我们认为，除了这些理由外，现实的需要也是设立专门机构一个重要理由。我国社区矫正程序之所以存在前述缺陷，除了在思想观念上重实体轻程序，重报应轻矫正外，一个现实的原因就是每年需要裁定的判刑、假释案件数量大，法院无力承担起有效决定、监管社区矫正的重任。如有人统计，重庆市法院系统每年受理的减刑、假释案件达8600余件，尤其是重庆市第一中级法院每年受理减刑、假释案件近6000件。[41]而且，在很多情况下，执行机关都是成批地移送案件。在这种情况下，鱼和熊掌不可兼得的现象难免发生:以听证方式进行虽可保障被害人和罪犯的程序参与权、保证适用准确性，但就是将整个法院的审判力量全部投入也难保证任务的完成;以书面审查方式进行虽可完成任务，但无法保障被害人和罪犯的程序参与权和适用对象的准确性。因此，如果让法院承担所有社区矫正的决定权和撤销权，无异于雪上加霜，被害人和罪犯的权利、程序的公开性更难以保障，程序改革的初衷更难以实现。
另外，由于检察机关在我国的法律监督地位，应当赋予检察机关参与听证程序的权力，从事后监督转变为事前、事中监督，以使其能有效地完成执行监督之职能，并赋予其纠正意见相应的法律效力。
2.宽严相济刑事政策与减刑程序。减刑，也就是对原判决所确定的刑罚措施予以减轻的一种刑罚执行制度。这也是刑罚目的由报应转向矫正的结果。在以报应作为刑罚终极目的的时代，对罪犯所判处的刑罚就相当于罪犯给社会与被害人所造成损害的等价物，损害不可能因为罪犯的悔改而减少，作为其等价物的刑罚也就不可能因为罪犯积极改造而减刑。只有在刑罚是以矫正、教育罪犯，使其重返社会为目的的情况下，才有可能因为罪犯的悔改而减轻其刑罚。减刑也是我国刑罚执行的一个重要制度，根据《刑法》第78条的规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，被判处无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、缓刑的罪犯在服刑期间接受教育改造，确有悔改或有立功表现的，可以适当减轻原判刑罚。由于我国的减刑是以罪犯在服刑期间有积极接受教育改造，并有悔改或立功等良好表现为前提的，它实际上也就是对这些罪犯的一种从宽处理，是我国宽严相济刑事政策的重要体现。
与社区矫正一样，减刑制度虽然也有利于激励罪犯积极改造重返社会，但由于其对象和条件的特殊性，适用不恰当也可能起到“放虎出笼”和有违公平正义等与宽严相济刑事政策不相符合的副作用。因此，如何在减刑过程中恰当地体现宽严相济刑事政策，关键也在于减刑程序是否能保证减刑适用对象确实有悔改或立功表现。
根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的有关规定，在减刑程序上，随适用对象的不同而有所不同:对于被判处死刑缓期二年执行的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的高级人民法院根据省、自治区、直辖市监狱管理机关审核同意的监狱减刑建议书裁定;对于被判处无期徒刑的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的高级人民法院根据省、自治区、直辖市监狱管理机关审核同意的监狱减刑建议书裁定;对于被判处有期徒刑(包括减为有期徒刑)的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的中级人民法院根据当地执行机关提出的减刑建议书裁定;对于被判处拘役、管制的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑建议书裁定;对于被宣告缓刑的罪犯，在缓刑考验期限内确有重大立功表现，需要予以减刑，并相应缩短缓刑考验期限的，由负责考察的公安派出所会同罪犯的所在单位或者基层组织提出书面意见，由罪犯所在地的中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑建议书裁定;对于公安机关看守所监管的罪犯的减刑，由罪犯所在的看守所提出意见，由当地中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑建议书裁定。人民法院受理减刑案件时，应当依法组成合议庭，在审查执行机关移送的材料包括减刑建议书，终审法院的判决书，裁定书，历次减刑裁定书的复制件，罪犯确有悔改或者立功、重大立功表现的具体事实的书面证明材料，罪犯评审鉴定表，奖惩审批表等的基础上作出裁定。作出减刑裁定后，应当及时送达执行机关、同级人民检察院以及罪犯本人。人民检察院认为人民法院的减刑裁定不当，应当在收到裁定书副本后20日内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院收到书面纠正意见后，应当重新组成合议庭进行审理，并在1个月内作出最终裁定。
从上述程序规定来看，我国减刑程序与社区矫正程序尤其是与假释程序一样，也存在一些不利于准确适用减刑的问题。首先，我国的减刑程序既不听取罪犯的意见，也不听取被害人这方的意见，完全是在审查执行机关一方提出的具有很强倾向性的材料后就作出决定。罪犯与被害人对减刑裁定不服的，也没有有效的救济途径。为此也就缺少了一股有力制约权力滥用的力量。其次，程序公开既是保证结果公正的必要条件，也有利于促使有关利害关系人接受程序结果，即便是对其不利的结果。而我国的减刑程序完全是一书面式、不公开的审批程序，由司法机关行使却又不按正常司法程序而是按行政程序进行，以司法之名行行政之实。这不仅与法院的裁判权不相符合，也与正当程序最起码的要求不相符合。再次，减刑决定权缺乏必要的制约。根据我国《刑事诉讼法》的规定，检察机关有权对减刑程序进行监督，但由于法律只规定法院的减刑裁定应送达检察机关，检察机关认为裁定不当的应当提出书面纠正意见，而对于检察机关提出纠正意见后，法院不采纳意见或根本就没有重新进行审理应如何处理缺乏具体规定，法院的减刑权实际没有任何实质的制约。正是由于减刑程序的上述缺陷，导致实践中滥用减刑权，以钱赎刑，权钱交易的现象屡见不鲜，宽严相济没有得到正确的贯彻与实施。如在实践中，有的法官收钱后常向罪犯及其家属许诺，即便在审判程序中不能对罪犯判处较轻的刑罚，还可以在刑罚执行过程中对罪犯进行减刑或假释。
针对我国减刑程序存在的上述问题，应当如同社区矫正程序一样，对减刑决定程序实行程序正当性的改造，以防止减刑权的滥用，使被减刑者确实是该从宽者。具体来说，一是设立专门机构决定减刑的适用。如前所述，减刑的工作量很大，而且又大多集中于审判工作繁重的中级法院，如让其承担减刑审查工作，势必影响到减刑程序改革的落实。当然，在具体设置时，可将其与社区矫正设立一个统一的监管机构，没有必要单独设置。二是将目前有名无实的书面式减刑审理程序改为公开的减刑听证程序，规定有关机构必须听取罪犯、被害人方以及检察机关的意见后才能作出减刑的决定;罪犯和被害人方不服减刑决定的，可以提交上级机构复议、复查。三是加强检察机关对决定程序的监督，规定检察机关可以参与减刑的决定程序，而不是在决定后送达减刑决定。检察机关认为减刑决定不当的，也可以要求上级机构复议、复查，而不能只通过纠正意见书来监督。
【注释】
[1]王汉斌访谈录之一:“迈出健全社会主义法制关键的一步”，载《法制日报》2010年10月20日，第3版。
[2]王汉斌访谈录之三:“迈出健全社会主义法制关键的一步”，载《法制日报》2010年12月25日，第3版。
[3]顾昂然:《关于中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)的说明》，中国方正出版社1998年版，第77页。
[4]孙春英、李恩树:“我国司法体制机制改革呈现良好态势”，载《法制日报》2011年1月28日，第1版。
[5]参见孙春项、李思树:“我国司法体制机制改革呈现良好态势”，载《法制日报》2011年1月28日，第1版。
[6]参见陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”，载《法学杂志》2006年第1期。
[7]参见［美］劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第41页。
[8]参见季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第25～26页，第98页。
[9]参见马克昌:“宽严相济刑事政策刍议”，载《人民检察》2006年第10期(上)。
[10]参见庄建南、叶建丰:“宽严相济刑事政策与刑罚完善”，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2006年第6期。
[11]参见黄京平:“宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式”，载《法学杂志》2006年第4期。
[12]参见王顺安:“宽严相济的刑事政策之我见”，载《法学杂志》2007年第1期。
[13]参见陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”，载《法学杂志》2006年第1期。
[14]参见《彭真文选(1941—1990)》，人民出版社1991年版，第93页。
[15]参见陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”，载《法学杂志》2006年第1期。
[16]参见储槐植、赵合理:“构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现”，载《法学杂志》2007年第1期。
[17]参见［美］约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。
[18]参见转引自张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第575页。
[19]参见［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[20]参见［美］麦金太尔:《谁之正义?何种合理性?》，万俊人等译，当代中国出版社1996年版，第56页。
[21]参见转引自周玉华、秦秀春:“‘宽严相济’刑事政策的历史与哲学基础”，载《山东审判》2006年第4期。
[22]转引自黄明儒、黄义华:“论刑事政策的人性化”，载谢望原、张小虎主编:《中国刑事政策报告》(第一辑)，中国法制出版社2007年版，第330页。
[23]参见林山田:《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第128页。
[24]参见陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”，载《法学杂志》2006年第1期。
[25]参见［美］劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第41页。
[26]参见季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第25～26页、第98页。
[27]参见［意］切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。
[28]参见陈光中、葛琳:“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。
[29]参见陈瑞华:“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，载《中国法学》2006年第5期。
[30]参见［英］麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第142页。
[31]参见［日］松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上册)，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第89页。
[32]参见［日］田口守一:《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第97页。
[33]当然，学界对此条件的理解有较大分歧，有的认为只要是犯罪情节轻微，或依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚都可以作相对不起诉处理，而有的认为，必须犯罪情节轻微和依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚两个条件都具备才能作相对不起诉处理。从法律上讲，应当是前者的理解正确，但从逻辑上讲应是后者的理解正确，因为犯罪情节轻微实际已包含了依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚这种情况，如果是作前者的理解，就会有逻辑上的矛盾。
[34]参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第269页。
[35]参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第276页。
[36]参见陈晓明:《修复性司法的理论与实践》，法律出版社2006年版，第60页。
[37]参见陈晓明:《修复性司法的理论与实践》，法律出版社2006年版，第61页。
[38]参见张波:“假释制度的困境与出路:一个实证的考察”，载《法律适用》2005年第11期。
[39]参见金干林:“暂予监外执行应统由人民法院裁定”，载《人民检察》1999年第10期。
[40]参见周国强:“完善我国假释运作机制的思考”，载《政治与法律》2004年第6期。
[41]参见张波:“假释制度的困境与出路:一个实证的考察”，载《法律适用》2005年第11期。
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