诉讼效益与民事检察监督分析

诉讼效益与当前民事检察监督非科学性分析

在当前完善市场经济的立法和司法呼声日益高涨的情况下，如何提高诉讼效益和在诉讼中更好地贯彻“民事自治”这一诉讼原则，是民事诉讼面临的两大首选任务，该两大任务的确立是我国法律价值在市场经济运行中的体现。民事诉讼如何体现这两个方面的要求，需要靠切实有效的司法改革来实现。对此，作为诉讼最终裁判者的人民法院，通过对传统审判体制的反思，已获得清醒的认识，其改革的魄力和勇气无疑站在了时代的前列。无论从审判机构、审判方式及审判监督机制等方面，都在法律精神内作出了一系列革新，并取得了世人瞩目的成效。如为避免法院对民事司法活动干预过多，而将法律规定的诉讼权利充分交给诉讼当事人，使其能全面正确地享受行使和处分权利的自由而使诉讼结果最大化的趋向公平和正义等等。然而，来自法院之外的各种国家权力以所谓法律规定的监督之名，行干预民事诉讼之实以扩张自身权力范畴的现象却仍然得不到有效遏制，一定程度上甚至有扩大化趋势，这不能不引起法律诉讼意识已日益增强的国人对诉讼安全的忧虑。检察机关对民事诉讼的监督被曲解就是较为典型的一例。有人以时下出现极少数法官枉法裁判现象，案件事实应追求绝对客观为由，认为检察机关应全面并大量地参与民事诉讼，履行法律监督职能，以期达到受检察机关确认的司法公正的目的。^〔55〕笔者认为，虽然其出发点不容怀疑，但其主张却难免使人觉得有国家权力干预民事诉讼和超越审判权之嫌，实在有诸多值得商榷之处。

一、诉讼效益是“人本主义”现代法精神和法律价值的体现

社会主义市场经济发展目标的确立，必然要求一个国家走向法治。著名的美国法律史学家亨利·梅因曾说:一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化国家，民法少而刑法多。进化的国家，民法多而刑法少。^〔56〕这虽然不能说是一个真理，但确实在一定程度上反映了法律与经济文化和社会形态之间的发展关系。即刑法和民法的产生、发达与社会经济文化的发展程度有关。只要人类社会有秩序的需要，就有刑法的存在。民法则是在人类社会商品经济发展到一定程度后才产生的。自由资本主义时代是典型的民法时代，而罗马法的复兴是民法产生的真正开始，宪法则是人类政治制度文明发展到一个阶段后才出现的。这个观点是符合马克思主义历史唯物主义理论的，它给我们的启发是，观察一个社会的法制发展状况，不仅仅在于它的法律数量的多少，同时重要的还是看它的法律结构。中国法律的发展也不可避免地经历了人类社会法律进化的发展过程，应当承认，中国是现代法制社会的后发达国家。中国法制的变革是在市场经济体制改革冲击下引发的，法制改革就是要把法制的根基，以及在此根基上生长的法制制度和法制观念，从计划经济的土壤上移植到市场经济的土壤上，实现由“人治”向“法治”的转变，实现中国法制现代化。

法律精神是法的灵魂。中国法制变革，首先要注入现代法精神，重塑法的灵魂。否则，如果仍用传统的法律观念和办法来进行市场经济的立法和司法，法制将不能适应经济改革的需要，从而也无法走向法治。现代法精神最根本的是“人本主义”精神，即以人为本的出发点来设置制度和法律。这个“人”是社会的人，而不是个体的人。个体的人不需要法律，只有社会的人、交往的人和需要和平共处的人才需要法律。所有的法律都是处理人与人关系的。人们之间的经济关系，人们为生活的民事交往关系，还有人们之间婚姻亲属关系，路人之间的互不伤害关系等等，都是生活在同一社会中的人的关系。一切公共组织包括国家，一切制度包括法律，都是为人而设立的，以人为出发点和归宿点。人为社会本位，人为制度本位，人为法律本位，这是理所当然、天经地义的。以人的权利、人的利益、人的安全、人的自由、人的幸福、人的平等、人的发展为宗旨就是现代法的精神，把这些因素贯穿到立法、司法中去才能创造现代法治。也就是说，现代法精神就是法律要以公民人格独立和社会平等为基础，以尊重人的自由和权利、保障公民财产、控制政府滥用权力为己任，维护社会的和谐和稳定发展;法律体现正义、平等、自由、保护权力和控制权力。而“人本主义”的现代法精神并不是空洞的，它有丰富的内涵，可以体现到民法、经济法、行政法、刑法和程序法每个具体法律中去。^〔57〕

对于法来说，正义、自由、秩序、效率、公平乃至稳定和发展等等，都是它要追求和实现的价值，各个价值之间在本质上不是相互排斥的，相反，法的诸多价值只有在彼此间相互参与、相互促进、相互衡平时方能全部。但这并不排除在社会发展的一定阶段上，法的价值选择上会更多偏重于某些价值。就像在计划经济和权力过分集中的政治体制下，我国在法的价值选择上对于稳定和群体秩序情有独钟一样，在市场经济条件下，法律价值首先体现为效益和公平。从修改后的宪法对市场经济主体地位的确立上我们可以找到最有力的根据。效益价值优先是以生产力作为法律评价标准的最佳表现;效益价值优先是我党提出社会主义市场经济必须贯彻效率优先、兼顾公平的分配原则的必然价值要求;效益价值优先是满足社会财富最大化的需要。

现代法律精神和法律价值体现在民事诉讼中，就是既要提高诉讼效益又要贯彻“民事自治”这一诉讼原则，避免当事人法律关系长期处于不明确、不稳定状态而造成人力、财力的大量浪费和诉讼成本的无谓提高。效益的最大化乃是司法公正的经济学法制。

二、诉讼效益的内容体现为诉讼经济、诉讼效率、诉讼公正和尊重既判力的统一

坚持诉讼效益原则不是对涉讼案件的草率从事，而是必须坚持诉讼经济、诉讼效率、诉讼公正和尊重既判力的统一。当前法院面临着一个十分棘手的问题，那就是各类积案居高不下，至今年7月底，全国法院仍有积案185万件，其中不少是超审限案件。^〔58〕其中虽有各种制度不科学、不健全等原因，但一贯忽视诉讼效益的传统做法不能不是一主要因素。为此，近几年来，全国法院致力于司法改革，力图找到最能提高诉讼效益的机制和手段。最高法院亦发布了大量的命令、决定、意见、规定和司法解释，涉及严格案件审理期限，严格审判纪律，进行司法救助，加大执行力度，全面清理积案，排除外力干扰等多个方面的内容，对提高诉讼效益起到积极作用。但对于来自人民法院以确保司法公正为目标而进行的种种有益于提高诉讼效益的行动，却受到不少从本部门利益出发的人员不应有的指责。如针对最高法院在法律和权限范围内作出的诸如《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》、《关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原裁判的民事、经济、行政案件，人民检察院再次提出抗诉应否受理的批复》、《关于人民检察机关对先予执行民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理的批复》、《关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理的批复》、《关于破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理的批复》等，意在提高诉讼效益，避免对民事诉讼不应当的干扰的司法解释，说成是“最高人民法院为了‘抗衡’来自检察机关的民事经济检察监督，左一个解释，右一个批复，对可以抗诉的生效裁判的范围不断蚕食，且大有愈演愈烈之势，从而使来自检察机关的法律监督频频受阻，其影响是极坏的”。^〔59〕姑不论该说词在法理上是否能站住脚，只要稍有良知，稍微了解当事人诉讼疾苦和人民法院司法实践中面临的种种艰难挑战的人，都不会说出如此不负责任的话。实际上，最高法院上述司法解释是在综合了全国从事司法实践的法院的呼声而作出的，既有现实意义，也有法律上的画龙点睛作用。因为这些来自司法实践的呼声主要基于两方面的事实:一是大量诸如“检察意见”、“检察建议”和不规范的抗诉书等所谓的民事检察监督的出现，使正在审理和执行案件的法院和法官感到异常苦恼和无所适从;二是这些所谓民事检察监督已导致众多的当事人的非议，并影响了诉讼效益和法院独立的裁判权。对在上述审理和执行案件中涉及的法律适用问题作出相应的司法解释，当不至于超出最高法院司法解释的权限，并产生创制法律之嫌。因此在这里，笔者有必要对诉讼效益的内容稍作法理上的阐析。

效益一词属于经济学上的概念，反映的是成本与收益、投入与产出的比例关系。法律上的效益并非完全是狭义的经济学上的含义。诉讼成本除了法院和当事人的开支，如诉讼费用、代理费用、法院的人力与物质消耗等，还包括因诉讼导致的当事人名誉的损失和精神上的损害。^〔60〕在长期的计划经济模式下，由于我国法律过分地强调了国家对社会生活的干预，使贯彻国家意志的法院将国家对经济控制的作用延伸到民事诉讼中来，过分注重了民事案件社会公众性效益，从而引起片面追求案件客观事实而不顾对民事诉讼效益的追求，使人们对法院的不慌不忙、从容不迫的工作方式表现出无可奈何的忍耐。市场经济是一种对社会资源进行高效合理配置的一种经济模式，通过资源的快速流动，取得社会经济效益。将经济纠纷诉诸法院，必然导致社会资源的暂时停置或被非法占有，而资产的长期静止状态与不合法被利用是与市场经济的自由、公平竞争格格不入的。在社会主义市场经济体制下，社会的经济权力从国家垄断中被分解给每一个独立自主的经济实体，它们通过契约在平等的基础上进行公平竞争从而达到对资源配置的优化。国家则充当宏观调控者的角色，不能对经济主体之间的交往进行不适当的干预。因为商品交换是“自愿的交换，任何一方都不得使用暴力”。^〔61〕这样，可以充分调动市场经济主体的积极性、能动性，最大限度地发挥市场经济的作用，市场对权利自由和平等反映总是积极的，而对权力的介入和干预是消极的，它必将影响市场经济效益的取得。在民事诉讼中，经济主体将纠纷的解决视为交易关系的一种延续，其目的是通过法院使自己的合法正当利益尽快地最大限度地回归，使之更好地投入于市场领域、获取效益。在这场自愿的“交易”中，法院尚运用国家强制力进行不适度的干预，也必将引起消极反应，其他国家权力干涉诉讼则这种消极反应更甚。法院应体现“权利←→权利”的自行性调节方式，尊重当事人的自由、利益的要求，因此，降低诉讼成本，坚持诉讼经济与效率原则，提高诉讼效益便成为学者们理论与司法实践的共识。有学者以为，高效、低成本的诉讼制度是实现社会公正的重要方面。我们的司法制度不能成为少数有钱人才能打得起官司的制度，也不能成为民众见了头痛，纷纷加以规避的制度。在美国，越来越多的人们对他们繁琐的司法制度提出了批评。国外的司法制度虽然有许多好的价值观念、诉讼精神、具体制度和程序值得我们学习，但我们决不能让中国的司法制度也变成一个望不到尽头的诉讼海洋。人们求助于司法救济是为了让自己的权利得到方便、有效的保护。可是，如果出现纠纷时，人们不得不花大量的时间和金钱去求助于少数专门玩弄法律的人，背离了维护正义的司法宗旨。^〔62〕

其次，诉讼公正是诉讼效益的本质内容，诉讼公正是最大的效益。对诉讼公正的认识，当前理论界与司法实践领域基本形成了共识，那就是:实体公正的相对性与程序公正绝对性的统一。诉讼公正既要求法院的审判过程坚持正当平等的原则，也要求法院的审判结果体现公平正义的精神。实践经验证明，单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利，而且也会导致司法公正观念的扭曲，而片面追求程序公正也是一种误区。因而必须坚持实体公正相对性与程序公正绝对性的统一。实体公正的要旨在于要求法院在审理各种案件和处理各种纠纷的时候坚持公平、正义的原则，但是这一切都要建立在准确认定案件事实的基础上，然而案件事实是发生在过去的事件。对于当事人来说是这样，对于办案的司法人员来说更是如此。从某种意义上来说，司法人员与历史学家的工作性质有很大的相对性，因为他们都必须通过现存的材料去认识发生在过去的事件。换句话说，他们的认识活动都具有逆向思维的特点，即从现在去认识过去，从结果去认识原因。这当然是件非常困难的工作。另外，司法人员对发生在过去的案件事实的认识还不是直接实现的，而是间接地通过各种证据来实现的。案件中各种证据的情况错综复杂，人们对证据的收集和使用是要受时间、空间等有关条件限制的，因此人们对案件事实的认识不可避免地带有一定的局限性、模糊性(笔者在下文中将会作出更加详细的论述)。这种对案件事实存在的模糊性和局限性决定实体公正的相对性。与此相比，程序公正则具有较强的确定性和可操作性。程序公正具有两个基本功能:一是保护诉讼参与者的平等权利和正当权利;二是保障在诉讼中实现实体公正。这就是说，按照诉讼活动的一般规律，根据各类案件的一般情况，程序公正可以而且应该导致实体公正，或者说程序公正是实现实体公正的保障。因为程序公正，在于确保程序的稳定性和安定性，在大多数情况下，能满足诉讼效益最大化的要求。(1)程序的时限性防止了诉讼在某一阶段无限期延长，同时还要求法院及时审结案件。这样就降低了因实袭性裁判而造成的错误成本和因迟迟不作出裁判而造成“迟来的正义不是正义”的社会成本。(2)程序的不可逆性力求使程序一次性经过，减少不必要的程序重复，在保护当事人经济效益的同时，实现了有限的司法资源效益最大化理想。如果法院在审理案件中允许当事人随时举证、任意翻悔自己原先陈述的事实和提供的证据，那么，资源的巨大浪费是可想而知的。(3)程序的终结性的经济意义也是十分明显的。一个案件彻底终结，使法官摆脱了该案件的束缚，当事人也从被侵扰中重新获得自由。当事人之间的民事法律关系得到了最终的确定，社会交易安全得到法律程序强有力的保护。^〔63〕于是，无论从感觉到知觉和表象，还是从概念到判断和推进，人们有理由相信，置于“阳光”下进行的诉讼操作所得出的裁判是公正的裁判。

再次，对既判力的尊重是诉讼效益的最终注脚。诉讼是根据国家审判作出公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性被确定，就成为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判决的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决。这就是既判力(Kesjudicata)。既判力是程序安定的重要保证、主要内容和必然要求。法国学理认为，既判力的依据是讼争不应该无止境地拖下去。当事人已享受司法组织审理的层次保障，法官的判断会有差错，新的判断同样会有差错，所以最好的办法是，如果第一次判决是在所有正规的保证已经做到的情况下做成的，就视为讼争已经得到一次性的解决。^〔64〕但是，有错必纠是我们多年来一直奉为社会主义法律优越性重要体现的一项基本原则，其原意是指凡是认定事实，适用法律或其他原因判决错误的案件，都应当予以纠正。有错必纠原则当然是非常理想的司法原则，但对于民事审判来说，既不合适又不可能，并且危害性很大。首先，该原则体现了强烈的职权主义色彩，不符合民事诉讼解决私人纠纷的目的，违背了民事诉讼的基本原则——处分原则。其次，有错必纠也是难以实现的。有错必纠原则建立诉讼理想是追求客观真实的错误认识上。从辩证唯物主义的认识论出发，人的认识能力是无限的，主观世界可以正确地反映客观世界。然而，这只是就人的认识世界的可能性而言，其前提条件是认识的时间、认识的手段不受限制，这种前提条件在诉讼中是不能成就的，诉讼总要受到时间和空间的限制。况且，我们所要求的案件的客观事实又都是过去而非正在发生着的现象，证据所证明的事实无法与客观事实完全吻合。因此，有错必纠在司法实务中无实现的可能。最后，有错必纠原则导致既判力的软化，严重损害了程序的安定性和诉讼公正。我国以有错必纠的原则构建的审判监督程序，由于如下原因:(1)提起再审渠道过多;(2)由法院自身提起的再审和由检察院抗诉的再审没有时间上的限制;(3)能成为提起再审或申请再审或抗诉的法定理由很多，再审程序被频繁启动。所谓的“终局判决”其实没有什么既判力可言。通过比较法的考察，西方发达国家总是首先保证裁判的既判力，再审程序的启动只有在当事人在法定期限内以严格的事由申请再审情况下才能发生。因此，再审的案件很少。^〔65〕鉴于上述分析，学者们认为应当在民事诉讼中摈弃有错必纠原则，修改审判监督程序，以保持程序的安定。^〔66〕

三、当前民事检察监督非科学性的表现与分析

由于现行立法规范先天不足的问题，检察机关的民事监督权在司法实践中屡屡被滥用，也使这项制度呈现出诸多的非科学性，其对市场经济和法律的损害就是侵犯了平等主体的意思自治权，无谓地扩大了诉讼成本，影响了诉讼的真正公正和裁判权威。当前，民事检察监督非科学性的表现主要有以下几种:

1.认识上的误区。想当然地认为整体或个体法官素质不高，不足以独立担当司法公正重担而必须由检察机关启动民事检发监督中的抗诉权来弥补其不足。有人从我国现有法官的三大来源即政法院校毕业、部队转业、考入或调入来分析，认为法官们社会背景、文化程度、专业历练参差不齐，全国法官非专业化现象相当普遍，法官品行和经验整体不容乐观，有的法官甚至走上违法犯罪道路，从而得到否认法院独立审判制度中法官独立的含义，法官们的腐败即司法腐败，有必要对法院所作裁判大量启动检察机关的民事抗诉权的结论。^〔67〕姑且撇开现有检察官来源是否与法官来源相同，检察官素质是否就高过法官素质，检察官腐败率是否就低于法官腐败率，检察官腐败是否属于司法腐败，产生这些问题的根本原因是否在于制度等问题不谈，单是陷入如此认识上的误区，而先入为主地采取民事抗诉行动，以纠正法院的司法不公现象，检察机关此做法是否符合法律正义精神，其抗诉行为本身是否含有非公正因素当不言自明。无怪乎实践中大量的此类民事抗诉行为被驳回而收效甚微，不从抗诉本身寻找原因，都由此又得出法院是对来自检察机关的抗诉不予重视，甚至剥夺了他们的民事抗诉权的结论。^〔68〕这实在是自欺欺人。

2.对非终局裁判大量提出抗诉，呈现较大随意性。宪法虽然规定检察机关是国家法律监督机关，但在民事诉讼当中我国民事诉讼法十分明确地将检察机关的民事抗诉权列入审判监督程序当中，置于第一、二审程序与特别程序之后，这不单是一个立法体例和立法技术问题，而且十分明了地告诉人们，检察机关的民事抗诉权只能是事后监督，而且对象必须是基于整个诉讼的终局裁决。但司法实践中，这一点却往往被人忽视。而出现大量对非终极裁判的民事抗诉，如执行中的裁定、破产案件中的裁定、财产保全和先予执行中的裁定甚至法院下发的某些通知等等不一而足，其涉及范围之大从发展趋势来看难以统计。鉴于此，最高人民法院为解决全国法院面临的种种难于抗拒的尴尬和难题，提高诉讼效益，最大限度地维护法律权威而不得不频频对上述种种现象作出适时的司法解释，却又被人认为有“包庇”下级法院不良作法之嫌，不仅不合时宜，而且“抗衡”和“蚕食”了检察机关的民事抗诉权。^〔69〕殊不知，检察机关如此将自身包装成一个无所不能和无所不为的角色，使得当事人诉讼除了受到法院法官的居间裁决外，还必须随时准备接受来自检察院的法官之外的“法官”的控制，不用说检察机关是否有能力完成如此与法官互位而带来的艰巨任务，对其本身形象也必然造成不小的伤害。因此，有学者认为，这样一来，必将使检察监督权与独立审判权发生冲突的频率大大增加，甚至有可能在实质上改变审判权由法院依法独立行使这一基本命题。^〔70〕

3.以种种不当的形式进行所谓的民事检察监督。最典型的就是采用“检察建议”、“检察意见”两种形式，要求法院纠正一些“不正确”的做法。这两种方式完全不符合法律规定，这些建议和意见实际上只能代表检察机关的观点，并不一定正确。况且它们不是启动再审程序的法定形式，致使这些观点到底正确与否始终处于一种不确定状态，不仅使法院无所适从，而且极易造成当事人对法院裁判的误解，有损司法权威。

4.以追求案件事实的绝对真实为由，认为法院裁判认定事实有误而频频提起民事抗诉。我国法律并未赋予法官创制法律的权力，但法律本身不会作出对某个案件的正确裁判，它必须通过其操作者——法官这一载体，才能达到裁判案件的目的。但由于法律并非明白规定得连三岁孩童都可操作的东西，而是要靠法官的理解来加以运用，又由于法官认识的各不相同，所认定案件事实又并非完全的客观真实，由此作出的判断只要是合乎法律规则就应该承认其裁判的终局性。应该承认，追求客观是真实民事诉讼的最高理念，这个理念不应当被随意抛开。但也不能追求纯粹的客观事实而不在法律规定的期限内，按严格的程序对案件作出裁决。于是有人认为，“无论是否区分客观真实和法律真实，错案都是客观存在的，一个发生争执的案件事实，法院认为发生的事实与当事人之间曾经发生的事实相比，即法律事实与客观事实相比，两者可能完全一致，或者部分重合，但也可能相去甚远……法律事实是法官以诉讼各方提出的证据和法院调查收集的证据为根据所认定的案件事实，而不等于客观事实本身，因此，即使审判人员都公正无私，其裁判出现偏差和错误仍然在所难免。即使单就法律事实而言，它既不是无本之木，也不是法官凭空臆想出来的，而应当是法官按照证据规则所得出的尽量合理的结论，也就是说，仍然存在一个判断是非的标准，而不是法官认定什么就是什么。”由此得出，为改变法官的如是可能错误的裁判而应启动民事抗诉的结论。^〔71〕照此推理，法院的每一项裁判都可被提起民事抗诉。暂且不论此观点是否正确合理，是否与司法权归属相冲突，我们不妨按此观点举上几例:例1，某甲被侵权而向法院提起侵权之诉，但因为其主张超过诉讼时效而最后丧失了胜诉权;例2，某乙的确欠下某丙2000元钱并打了欠条，但起诉时丙原始欠条已遗失，仅剩下复印件，而乙对此不予承认，又无其他证据可以证明乙的欠债事实，法院遂作出对丙诉讼请求不予支持的判决。试问，对于上述二项裁判，检察机关是否可以法院认定事实不客观而提起民事抗诉呢?回答是否定的。认定案件的事实的问题并不像有些人想象得那么简单。在有些人的心目中，似乎案件事实总是泾渭分明，非黑即白，认为认定案件事实即使不是一道简单的加减乘除运算题，也一定是一道能够找到确切答案的几何题。然而，这些人的观点实际上反映了一种形而上学的思维习惯。换言之，这些人喜欢或习惯于非此即彼、非真即假、非对即错、非黑即白的思维方式。一件证据，要么就是真的，要么就是假的。一个认识论，要么就是对的，要么就是错的。绝对不可能有第三种可能性。熟悉司法实践的人都知道，人们在通过证据认定案件事实的时候，经常要不可避免地面临那种非黑非白的“灰色地带”，就是没有确切答案的模糊认识状态。因而应允许实体公正的局限性与模糊性存在，也即实体公正的相对性。对于上述那些人的观点，有学者认为是一种认识误区，“这种认识误区的深层基础正是对实事求是原则的曲解。在实事求是中，‘是’是结果，是目的，而‘求’则是达到目的的手段和方法。在现代科学条件下，‘求是’的手段是有有限的，因此对于结果的判断标准，只能以法定的方式加以确定，这就是程序原则和证据原则”。^〔72〕

5.受利益驱动而提起抗诉。抗诉是极为严肃的法律问题，但近年来，这项严肃的职责却受到经济利益的挑战。据某检察院内部人士透露，其所在民行检察部门一年因提起民事抗诉的收入可达万元以上。笔者也时常听到当事人反映，他们到检察机关申诉而被要求交纳一定数额金钱的情况。更有甚者，有的检察机关还为此给相关部门定抗诉和创收任务。这不能不令我们对如此抗诉的公正性和对司法机关的无形损害深感忧虑。

上述种种非科学性的民事抗诉举动，所带来的负面效应是可想而知的，也有违诉讼效益原则。一是不当提高诉讼成本。司法程序的运作会耗费大量的经济资源。从抗诉的结果看，上述种种抗诉活动即成为不当的资源耗费。因抗诉必然提起再审，检察机关、审判机关、当事人都要为同一诉讼结果再次耗费，特别是在抗诉成为普遍现象，便会严重损害诉讼经济原则。二是存在当事人转嫁诉讼成本的危险。审判机关代表国家行使审判权，解决民事诉讼当事人的争端，依法收取一、二审诉讼费用，诉讼的大部分成本由诉讼当事人承担。如果在民事诉讼领域存在大量的抗诉，当事人势必有空子可钻，其为降低诉讼成本，变上诉审为抗诉审，将本应自己承担的诉讼成本转嫁给国家，成为一些当事人实现私利的手段，不利于实现司法效益。

四、司法改革使法官和诉讼监督机制走向立体化，司法公正的空间不断拓展

经济改革的超前与制度改革的滞后，加之中外和古今文化观念的撞击，导致各类官员腐败和行业不正之风的现象不断涌现，这类现象就像是犯罪一样，只要有阶级和社会的存在就难以彻底根除。这股暗流对向来神圣的政法机关也造成不小的冲击，不断有不良的警察、检察官和法官被披露于报端，于是司法腐败一词在国内便流行起来。笔者认为，这些现象充其量只能称为官员的个人腐败，而不能统于“司法腐败”称之。司法腐败的提法更多的是给人一种整体制度腐败的概念，而事实是整个中国的司法制度和绝大多数司法官员还是良好的，因而司法腐败的提法是不科学的。就拿法官职业来说，个别法官走向腐败或少数案件司法不公现象不能代表全国所有法官的裁判都存在腐败因素，否则莫说是人们，就连整个国家离崩溃的日子也不远了。而此类个别现象的产生，众多学者认为多半源于制度的缺陷而非法官的个人品行，市场经济的国策将法院推到了权力的前台，当行政权力不再主导经济生活的时候，法院正以前所未有的强度和深度进入到经济以及社会生活的调整过程中，成为一种引人注目的权力。因而要真正实现司法公正，从根本上遏制法官的不良行为，要靠制度的改革才能治本。令人惊喜的是，一场前所未有的司法改革使法官和诉讼监督机制逐渐走向主体化，司法公正的空间不断得到拓展。

首先，在对法官的监督方面，现有的监督有:(1)来自权力机关的监督。各级人大对其法定监督权不断完善和加大力度，从过去的“真空监督”到现在的实质性监督。(2)来自党委的监督。中国的司法行为始终必须服从党的领导和监督。近年来，从中央到地方，各级党委对法官和法院的监督不断强化。(3)来自检察机关的监督。检察机关是我国唯一享有渎职侦查权的机关，随着反腐行动的不断深入，不少渎职官员被送上审判台。(4)来自法院内部和法律的监督，最高人民法院近年来加大了违纪查处力度，并适应司法改革的需要颁布了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》、《人民法院审判纪律处分办法(试行)》和《人民法院监察工作暂行规定》等有关行为规范，并在全国法院实行错案追究制。同时，我国的《国家赔偿法》等法律的实施，也对法院和法官产生了强大的约束力，并取得了实质性的成效。(5)来自舆论和社会上的监督。随着改革的进程，法院的审判行为不断向媒体和社会公开，透明度不断增加，来自舆论和社会的监督作用成为一股不容忽视的力量。其次，在诉讼监督机制方面，主要表现为审级监督和审判监督。这两项诉讼监督机制一直以来在确保人民法院案件审判质量上起到了决定性作用。当前，人民法院正致力于提高法官素质和加大审判方式改革力度，民事审判质量必然会得到极大提高。

综合上述两个方面分析，由于内外监督机制的严密，从而使人民法院和法官的司法不公现象逐渐走向衰弱。当然，从司法伦理上来看，理想的监督思路应在于分权，因为传统的增设监督机关“加强监督”的思路固能起到应有作用，但也存在不容忽视的内在缺陷:一是专门的监督机关缺乏持久的动力和有效的激励机制;二是专门的监督机关难以深入了解被监督对象的行为过程及其性质;三是专门的监督机关同其他机关一样，既容易走向腐败，也容易被腐蚀，也就是人们常说的“谁来监督监督机关”。而现代民主国家加强监督的思路则是通过分权达到制衡，即通过日常职能的分工和相互牵制，防止专横与腐败。这种分权只能保持平衡，就能持久地发挥作用。

五、结论:健全检察机关的法律监督机制，取消民事抗诉制度

人民检察院是国家的法律监督机关，这是我国宪法所作明确规定，此规定从中国社会发展历史来说，并非有什么不妥。但宪法只是作了原则上的规定，而对检察机关如何履行其监督职能，其职能范围究竟有哪些，除刑事诉讼法对其侦查、刑事起诉职能有较为详细的规定外，再也没有一部专门的法律和法律解释来对此作出规定，致使该项职能的实际运用存在诸多问题，暴露出不少法律弊端。而在民事诉讼法和行政诉讼法等部门法中笼统地规定检察机关有权对审判活动进行法律监督则更显出其不可操作和局限性，极其容易导致权力被滥用而损害法律威信、社会公共利益及公民利益。再说检察院是法律监督机关，其监督职能不可能在国家颁布的每一部法律中均作出规定。因此，如何真正规范检察机关的法律监督职能，有必要在法律上进行完善。笔者认为，全国人大应就此颁布一项专门法律或作出专门司法解释，取消部门法中(除刑诉法外)的此项规定。专门法应明确规定检察机关的法律监督权仅仅局限于渎职侦查权、法纪监督权，并对权力的范围、适用及行使失误的责任和救济手段作出详细规定，这样既便于检察机关对此项权力的正确行使，又便于社会对此项权力行使进行监督，避免不应有冲突的产生，真正提高监督效用。

具体到民事诉讼，笔者认为，应取消检察机关的民事抗诉权。社会主义国家检察机关的民事诉讼检察监督权的理论依据源自列宁的法律监督理论。列宁的法律监督理论“使法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权和司法权之外的第四种相对独立的国家权力”。^〔73〕正是在这一理论的指导下，使法律监督机关(检察院)成为和行政机关、审判机关法律地位平等的专门国家机关。^〔74〕这种前苏联模式带着浓重的国家干预色彩;前苏联否定民事关系是私法关系，将经济领域中一切都纳入公法范畴，当事人不享有完全的处分权。因此检察机关可以对民事诉讼实施全面的监督，检察机关也有权参加民事诉讼，对审判权和当事人权利的行使作出限制，并享有独立的诉讼权利。随着前苏联的解体，上述认识和制度也不被后人所认同。而在一些发达的西方国家，普遍认同私权自治的基本规则，民事诉讼实行当事人主义，审判权独立，检察机关不能干预民事诉讼，除非出于国家利益(不是指国有企业为当事人的利益)和公共利益才能行使抗诉权。如法国规定，检察官可为维护公共秩序而抗诉;美国则将抗诉范围限制在税收案件、反托拉斯案件、保护自然资源和环境案件;而在德国，检察官不享有抗诉权，只有参与禁治产案件审理的权利。更多国家的规定是，只有涉及公益诉讼的案件，检察院才能以原告的身份提起和参与诉讼，但不能对审判活动进行监督。因此，目前世界各国已普通严格限制了民事检察监督权的行使，强化民事检察监督权是不符合国际法潮流的。^〔75〕

从维护程序安定来看，检察机关的民事抗诉权无疑是对程序安定的一种侵害。秩序、公平、自由，这是西方社会法律制度的三个基本价值。“秩序是与法律永相伴随的基本价值。”^〔76〕实证主义更是强调秩序的重要性。从民事诉讼的目的来看，无论是权利保护，维护法律秩序，还是解决纠纷，都与法律的基本价值——秩序或安全相一致，因为法律的基本价值当然包括程序法律的基本价值。民事诉讼程序对秩序的追求，必然要求程序自身的有序性、不可逆性、时限性、终结性、稳定性和确定性。我们无法设想，如果因为所谓个案的正义而破坏了程序的安定，民事诉讼还能够实现社会秩序吗?实体法对权利义务的设定只是对秩序、公平和自由的理想构架，在现实生活中，当民事主体之间的权利义务关系出现冲突时，如果没有通过公共救济——民事诉讼，民事权利义务就得不到最终的落实和保障，交易安全就无法得到保证。因此，民事诉讼程序安定往往更直接地维向社会安定。“法治”好于“人治”的一个重要理由就在于前者可以带给人们在社会交往方面的安全感。这不仅是因为实体法在行为之先让人们具备了一种预测行为结果的标准，同时也因为司法程序具有安定性。如果终审判决可以因为检察机关的抗诉或其他原因被不断中止执行或改变，司法制度就不能给人们的生活带来稳定性和安全感。况且程序运作应当由法院运作，属于法院诉讼指挥权内容。可见，程序安定也是“法治”的固有精神和实质需要。(www.xing528.com)

从当前民事抗诉质量来看，由于种种原因，检察机关的民事抗诉质量不尽如人意。笔者在前文中所分析的种种不良民事抗诉情形，正是抗诉质量不高的表现。再说，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，检察院提起民事抗诉，势必为自己的抗诉主张承担举证责任，而法律尚未赋予检察机关的民事案件调查权。针对检察机关的抗诉，一方当事人往往持敌对态度，若在再审中其不出庭怎么办?这种情形在实践中屡屡出现，令法院审理和裁判深感尴尬。

综上所述，检察机关民事抗诉法律制度的存在弊大于利。我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的方略，意味着市场经济主体依法享更广泛的自由，在私法领域的国家干预势必走向衰弱，诉讼效益必将大大提高。因此，取消现有的民事诉讼抗诉制度势在必行。

(与黄剑峰合作，原载《法律适用》)

【注释】

〔55〕王景琦:《司法改革与民事检察监督刍议》，《法学家》2000年第5期。

〔56〕［英］梅因:《古代法》“小引”。

〔57〕蔡定剑:《法制的进化与中国法制的变革》，《中国法学》1996年第5期。

〔58〕何兵:《法院的案件危机与对策》，《法制日报》2000年11月26日二版。

〔59〕王景琦:《司法改革与民事检察监督刍议》，《法学家》2000年第5期。

〔60〕陈桂明:《诉讼公正和程序保障》，中国法制出版社1996年版，第9页。

〔61〕《马克思恩格斯选集》第46卷，第196页。

〔62〕蔡定剑:《司法公正与诉讼成本和效率》，《人民法院报》2000年6月19日三版。

〔63〕陈桂明，李仕春:《程序安定论》，《政法论坛》1999年第5期，第79页。

〔64〕沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》上册。中信出版社1991年版，第156页。

〔65〕以日本为例，再审只能由当事人申请，而且只限于以违反法律为理由:一是在判决中法律判断错误;二是法院在审理过程中违反诉讼程序。当然不包括违反程序但司于任意规定而当事人丧失责问权的情形。

〔66〕同⑨第87页。

〔67〕王景琦:《司法改革与民事检察监督刍议》，《法学家》2000年第5期。

〔68〕王景琦:《司法改革与民事检察监督刍议》，《法学家》2000年第5期。

〔69〕王景琦:《司法改革与民事检察监督刍议》，《法学家》2000年第5期。

〔70〕蔡彦敏:《规范到运作》，《法学评论》2000年第3期，第59页。

〔71〕王景琦:《司法改革与民事检察监督刍议》，《法学家》2000年第5期。

〔72〕田文昌:《监督权要与司法权分离》，《人民法院报》2000年6 月20日三版。

〔73〕王桂五:《列宁法律监督理论研究》，《检察理论研究》1993年第4期，第14页。

〔74〕邹建章:《论民事检察监督法律关系》，《中国法学》1997年第6期，第8页。

〔75〕高洪宾、朱旭伟:《民事检察监督不宜强化》，《人民法院报》2000年6月27日三版。

〔76〕彼德·欧坦约翰·香德:《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第38页。