缺失合同的司法救济分析

试论对有缺失合同的司法救济

由于我国现行合同法律不甚科学的原因，在司法实践中，许多本来是应该和能够维持有效的合同，往往因订立合同时当事人的缺失而被大量地宣布无效。从而导致我国每年有数千亿元金额的合同没有得到履行，造成的各种有形和无形的损失是相当惊人的。应该看到，即使是在发达的市场经济国家，现实生活中也有大量的交易是通过那些看来并不完善甚至有缺陷的合同来实现的，面对这些不尽人意的合同，法律的着眼点是促进交易开展和保护交易安全，而不是把交易当事人训练成吹毛求疵的专家。因此，在发达国家，合同无效的比例以及合同被宣告无效的现象，远不如我国高。可见，在中国已进入市场经济的今天，修改有关合同方面的法律规定显得异常迫切。而在此之前，为尽量减少合同交易的损失，人民法院本着法律原则和经济原则，改变简单地宣告有缺失合同无效的做法，转而对有缺失合同提供应有的司法救济应是审判工作改革的重要一环。

一、关于有缺失合同被宣告无效的忧思

关于无效合同的范围，我国民法通则第五十八条列举了以下几种:(1)无民事行为能力人所订立的合同;(2)限制民事行为能力人依法不能订立的合同;(3)当事人一方具有欺诈、胁迫和乘人之危的合同;(4)双方恶意串通的合同;(5)违反法律或者社会公益的合同; (6)违反国家指令性计划的合同;(7)以合法形式掩盖非法目的的合同。我国现行《经济合同法》第七条第三款规定，代理人超越权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。从这些规定来看，我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同，其关于无效合同的大范围规定，特别是将一些有缺失的合同，如受胁迫、欺诈等意思表示不真实的合同，限制行为能力人未经允许而订立的合同等，也规定为无效合同。又由于我国法律将经济合同的管理机关规定为工商行政机关，于是导致我国每年被宣告无效的合同约占合同总量的10%～15%。^〔38〕由此可见，我国合同的大量无效，不能不说在很大程度上是由于制度性的原因。这种制度性原因主要表现为两种情况:一是行政管理部门和人民法院对合同效力的过度干预。从1981年经济合同法颁布以来，我国合同管理机关和人民法院作出了为数甚多的宣告合同无效的判决和决定，而且颁发了大量有关合同无效的规定。面对实际生活中大量存在的有缺陷的合同，合同法一方面没有设立必要的保护和补救措施，另一方面有关部门过分热衷于对合同效力的职能干预和严格化的有效性审查，加上办案人员往往习惯于死抠条文而忽视了自愿公平、等价有偿、诚实信用等民法原则的贯彻，导致任何有缺失的合同都难逃夭折的命运。二是当事人对合同无效规定的滥用。一个突出的表现就是，通过主张合同无效来帮助当事人逃避违约责任，已成为我国律师乐此不疲的诉讼策略。违约当事人利用合同的瑕疵和“红头文件”的规定，主张合同无效，从而轻易地达到撕毁合同和逃避违约责任的目的。在这种情况下，主张合同无效就成了违约当事人可靠的避风港。

我国合同无效的比例长期居高不下状况，给经济生活带来的消极作用是很大的，具体表现在:第一，造成财产不必要的损失和浪费。因为合同一旦被确认无效以后，就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互退还已经履行的财产或赔偿损失的责任。相互返还财产不仅意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能实现，而且因为这种相互返还还将增加不必要的返还费用，从而造成财产损失和浪费，并且提高了社会交易成本的总体水平，降低了市场的运行率。第二，不利鼓励交易。合同的大量无效导致人们对合同的不信任感，使人们不敢依靠合同来从事经济活动，从而使合同这一市场经济的纽带和桥梁不能有效地发挥作用。应该说，合同法的重要目标在于尽可能地促成交易，而不是消灭交易。只有促成交易，才能促进社会财富的增长和经济的发展，而过多地宣告合同无效，就使得一些本来不应当被消灭的交易被无情地消灭，从而不符合鼓励交易的原则。第三，不利于尊重和保护当事人的意志和利益。如对于因欺诈、胁迫而订立的合同，尽管也有一定程序的违法性，但主要是意思表示不真实的问题，从尊重受害人的利益和维护交易安全出发，应将此类合同作为可撤销的合同对待，由受害人自己去提出撤销要求。如当事人不愿意提出撤销的要求，则法律应当尊重受害人的意愿，而不必加于干预。若将此等有缺失的合同宣告无效，无形中滋长了欺诈、背信者的侥幸心理，他们相信自己可以大胆地背信弃义，损人利己，而不必受违约责任的制裁。如果听凭这种状况继续存在，则势必败坏社会交易风气，恶化我国市场环境，给改革开放和市场经济建设带来极大危害。

二、完善合同无效制度的简要构想

无论从法的比较还是实践中都可以看出，我国现行合同法的缺陷是十分明显的，主要表现在:一是过分强调合同的计划职能，忽视甚至否认合同的市场功能;二是过分强调社会经济秩序的要求，忽视甚至否认社会经济效率的要求;三是过分强调对民事流转的国家干预，忽视甚至否认当事人的意志自由;四是过分依赖行政命令和行政规章，忽视甚至否认民商法和交易习惯对民事流转的调整作用。这些缺陷正是现行合同无效制度种种弊端的根本原因所在。基于此，笔者认为，完善合同无效制度，应从以下4方面入手:

1.尊重当事人意思自治。将当事人意思表示有缺陷的合同，以及将自己代理或双方代理而订立的合同列为可撤销的合同，并设立撤销权和追认权规定;对于形式或内容的适法状态有缺陷，但不具有违法目的的合同，原则上允许当事人加以补正;将缔约人存在权利瑕疵的合同(如无权代理的情形)和当事人欠缺相应行为能力的合同列为效力待定或可撤销的合同，允许其因当事人追认及其他法定事由而有效;对于文义不明或有漏洞的合同，设立解释规则予以补救;设立无效合同转换规则。

2.限制行政干预。将有关公共秩序和公共利益的行政规定与一般性行政管理规定区分开来。仅违反前一类规定的合同才属于无效合同的范围，而违反后类规定的合同，除非该合同或者其违规条款的履行有损公共秩序和公共利益，一般不为无效;在当事人采取补救措施消除违法事由的情况下，承认合同有效;对于有法律上根据和正当理由，或符合商业惯例的合同，而仅违反行政管理规定的合同，除非证明其履行有损公共秩序和公共利益，应承认其有效;未经立法机关授权或批准，行政机关不得于合同法之外另行规定合同无效原因;不以追缴财产为合同无效的民事法律后果，对有关违法行为的制裁，除令致人损害者承担民事责任外，应根据有关法则的罚则进行处理。

3.承认交易习惯。对合同的解释和效力认定，法律无规定时，依据交易习惯或行业惯例;符合习惯或惯例的合同，在违反一般行政管理规定时，原则上不使之无效;属于可撤销或效力待定的合同，如符合习惯或惯例，应视为有效;法律规定的无效原因，习惯上有例外情形的，立法上予以适当吸收。

4.保护善意相对人。对可撤销和效力待定的合同设立法定追认原则;对因欺诈、胁迫或乘人之危致他人意思表示不真实，或者因自己的故意或错误而为不真实的意思表示的当事人，在相对人为善意的情况下，没有撤销权，应设立撤销权的时限规则和撤销权因追认而视作放弃的规则;对于法人超越章程规定的范围订立的合同，善意相对人有权要求履行。

三、现行司法救济有缺失合同应树立的两个观念

有缺失合同被大量宣告无效的现实，给市场经济条件下的合理交易带来无尽的痛苦，在法律尚未完善之前，司法的等待势必会加剧这种痛苦，因而寻求超前执法却不违背法律和经济原则的途径，便成为人民法院必须面对的课题，解决好这个课题的首要任务便是对合同法以及合同无效制度的两个基本观念作一番再思考。

1.重申合同实现为合同法的整体目标。我国现行经济合同法无论从条文表述还是内容来看，都把“保障国家计划执行”的目的放在了首要的甚至是压倒一切的地位，并且把行政意志对交易的控制当作实现这一目的的必要条件，完全没有体现以合同实现为目的这一法律中心。当经济体制改革的深入和市场机制的成长导致交易自由度不断扩大的时候，市场行为同旧体制的冲突便尖锐起来。在这种情况下，重申合同法以合同实现为目的，显得尤为重要，特别是对享有最终裁决权的人民法院来说，其意义绝不仅仅是普及常识，而在于正本清源，切实端正合同法的指导思想。

古往今来，无论合同的概念被千百种界说，但合同法以合同实现为基本目的，当是不可否认的公理。各国合同立法对合同无效的原因都倾向于采取列举的方式，我国合同法基本上也不例外，其本意就在于避免“不合理”、“不合法”这类术语的过于宽泛，给执法者留下无限度地干涉交易生活，限制交易自由和损害交易安全的机会。对于这些合同无效的原因，各国合同的学说和判例都给出了尽可能明确的界定，其意图仍在于保障合同实现，促进交易开展。至于合同法的其他制度，如合同订立制度，合同履行制度，违约责任制度等等，其合同实现的目标更是显而易见。^〔39〕

2.效率、交易安全和公平是合同法的价值理念。不可否认，任何国家的合同法都代表着一种合理或理想的经济秩序，而包含在这种秩序中的价值理念，首推效率和交易安全。众所周知，合同反映的主要是交易的法的形式。正如马克思所指出的，“这种通过交换和在交换中产生的实际关系，后来获得契约这样的形式。”^〔40〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种形式，其法律形式就是合同。^〔41〕提高经济效率和保障交易安全，是现代经济社会对民商法的基本要求，在市场经济体制下，合同法制度必须建立在民商法的框架内。任何一个通过市场来实现资源配置的经济社会，都不能违背这一法则。在这里，我们需要明确两个基本原理:一是在资源利用过程中，产出的增加和成本的减少都意味着效率的提高;而成本减少不仅包括生产成本减少.而且包括经营性成本即交易成本的减少;而交易成本的减少，不仅取决于经营者自身的业务素质，而且更重要的是取决于经营活动赖以开展的制度环境。因此，正确运用和保障合理制度的合理运行，是降低交易成本、提高经济效率的重要途径。二是交易安全是与交易风险相对应的。交易风险不仅包括商业性风险，而且包括制度性风险，这种风险有两种形态:制度交易的不当干预和制度交易的保护不力，前者是积极风险，后者为消极风险。在实践中，对合同采取吹毛求疵和随意使之无效的态度，任凭背信毁约行为轻易得逞，听任大量的交易在法律上处于效力不确定状态，那么势必造就一种高风险、低效率的交易环境。(www.xing528.com)

同时，必须明白，合同法乃至整个民商法，都不能忽视公平的价值，都必须贯彻交易公平的原则。在这个问题上，应该清理的观念误区有:违背交易公平主体平等的最基本要求，按所有制划分主体并予以歧视对待;凭借特权地位任意干预交易关系等等。这些观念和做法，导致社会资源的浪费和社会行为的失范，导致经济生活中创新活力和稳定有序的双重破坏。抑制这种观念和行为，对于我国市场经济的向前发展，有深远的意义。

四、司法救济有缺失合同应遵循的两个基本原则

公平、诚实、信用和等价有偿原则已在司法工作中被较为熟悉地操作，且为合同命运的存在多多少少发挥着作用。然而，为更进一步坚强合同的生命力，特别是加强对当前有缺失合同的司法救济，维护经济秩序，正确把握以下两项原则将显得十分迫切。

1.合同自由原则。所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同，确定合同方式等方面的自由。在西方国家中，合同自由是合同法基本原则。然而，我国合同法对此采取的却是不甚暧昧的态度，现行合同法中所确认平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内容和形式的确定，合同的变更和解除。合同的转让乃至违约的补救等许多方面。现行司法对有缺失合同的救济，在充分遵循合同自由原则方面，重点应解决如下问题:第一，在合同的成立和效力认定方面。对政府关于合同的行政干预可有条件地不予认可，只要是政府机关存在限制和干涉当事人合同自由的事由，人民法院可凭最终裁决权，对此不予认可，以充分促成合同目的的实现。第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款外，不能因为合同中不具备某些条款(如违约责任等)，便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容，或者双方都承认合同关系及内容的存在，则应当确定该口头合同的效力。第四，在合同解除方面，应允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定的解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应认为该约定有效。

2.合同正义原则。合同正义是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现。它不仅包括经济上的等价，还包括其他方面的内容。从某种意义上来说，合同正义原则本身是对合同自由原则的一种限制。合同自由原则虽然意味着某种程序的正义或公正，但在实践中却并未能充分体现合同正义的要求，这一原则在充分尊重当事人的意志的同时，对当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题并未予以很好地解决，从而产生了许多不公正的现象。如许多大公司借助标准合同损害经济上处于弱者地位的消费者利益，企业主常常利用其优越地位强迫职工接受苛刻的条件。因而，遵循合同自由原则的同时还应兼顾合同正义原则，才能充分发挥合同自由原则的作用，而对有缺失合同产生真正的法律上的救济。

五、司法救济有缺失合同的列举

在实际生活中，有缺失的合同有很多种类和形式，对其予以司法救济在充分遵循上述两项原则的前提下，还必须采取有效措施，将对有缺失合同的司法救济落实到行动当中。笔者仅举二例，试图起到以点代面之效。

1.对有缺失的合同应允许当事人事后补正，从而使合同成为有效。这种补正的方法有二种:一是追认，即利害关系人事后对现行法律规定的无效合同予以追认，从而使自己成为该合同的当事人并使合同有效。如限制行为能力人依法不得独立订立合同，只要经过该限制行为能力人的法定代理人承认，则人民法院不应简单地宣布该合同无效，应维护该法定代理人与合同相对人就合同所订立的权利义务关系。又如，无权代理人以本人名义而订立的合同，经过被代理人追认后同样应受到司法的该种救济。如此种种，不一而足。二是修正，即对并非真正无效而只是对有待获得效力的不完备行为加以完善。主要是当事人以协议或者分别的意思表示，对合同的缺陷进行修正，除去或修改瑕疵条款，补充欠缺的必要条款，使之臻于合法有效。实际上，此方法已为我国涉外经济合同法所采纳。该法第10条第2款规定:“合同中的条款违反中华人民共和国法律或社会公共利益的，经当事人协商同意予以取消或者改正后，不影响合同的效力。”在我国发展社会主义市场经济的今天，这一规则已具有普遍的适用意义。

2.将对有缺失合同效力的确定权交给合同权利人行使，依其主张而宣布合同有效无效。如对当事人一方具有欺诈、胁迫和乘人之危的合同，只要意思表示不真实的一方不主张无效，则人民法院应认定该合同有效。因为该合同虽表意不真实，但不能排除合同的履行会给表意不真实方带来利益的情况存在，若宣布其无效，既无法保护这种利益，也不利于制裁恶意一方。

(原载《法律适用》)

【注释】

〔38〕见隋彭生:《无效经济合同的理论与实务》(前言)，中国政法大学出版社1992年版。

〔39〕见王卫国:《论合同无效制度》，《法学研究》1995年第三期第21页。

〔40〕见:《马克思　恩格斯全集》第19卷第422页。

〔41〕见王利明:《统一合同法制定中的若干疑难问题探讨》，《政法论坛》1996年第4期第49页。