超市对顾客搜身应承担缔约过失责任
一、案情简介
1998年7月8日，钱某携侄子逛街时从四川北路博扬商场处的南门进入上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店。当钱某穿越店堂后从正门出门时，店门口警报器鸣响，女店员不顾钱某反对，以需仔细检查要求其配合为由，强行将其带入地下商场内的办公室。此后，该女店员用办公室的手提电子探测器对钱某全身进行检查，确定其左髋部带有磁信号。于是，店员又责令钱某脱去裤子检查。钱某迫于无奈，只好脱裤任店员检查。经检查，并无带磁物品。钱某愤怒抗议并提出欲投诉有关部门，要求该店道歉和赔偿损失。但店员告知钱某，此检查乃正常行为，是为保护自身利益，钱某有义务配合。双方争执不下，钱即向虹口区消费者协会投诉，调解未果，钱某又到《新民晚报》投诉反映，最后起诉到虹口区人民法院。[1]
二、理论分析
案件的判决过程及结果我们暂且不管，从学理上看，缔约过失责任与侵权责任的竞合在此案中得到体现。钱某起诉的是上海屈臣氏日用品有限公司侵犯其名誉权，换而言之，如果原告胜诉，那么被告将承担侵权责任。其实，按照现代契约法，屈臣氏四川北路店与钱某尚未缔结买卖契约，只能视为在“从事接触磋商之际，因一方当事人未尽必要注意，致他方当事人遭受损害”。即屈臣氏四川北路店的行为构成缔约过失，钱某要求其公司承担缔约过失责任也未尝不可。就此看来，这里发生了缔约过失责任与侵权责任竞合的问题。
缔约过失责任与侵权责任之间存在明显的差异:第一，两者涵盖的范围不同。侵权责任一般指在契约成立后的有效期间内发生的，一方当事人侵害另一方当事人契约规定的权利和其他一般合法权利的行为所应负的责任;而缔约过失责任则扩展于契约尚未成立之时和已被宣布无效或被撤销之后，从而不再等同于违约责任，而成为贯穿合同的谈判、签订、履行乃至于消灭的整个过程中都可能产生的连续性责任。第二，侵权责任的承担是以受害方的举证责任为前提的，谁主张谁举证。而缔约过失责任的承担则没有如此严格的法律程序要求。第三，关于侵权责任，有一条免责事由，则雇佣人对于受雇人的侵权行为，只要能证明其于选任监督已尽相当注意即可免责。缔约过失责任无类似的免责事由。
一般情况下，出现责任竞合时，由请求权人自主选择被请求权人应当承担哪种责任，如果请求权人没有做出关于两种责任形式最有利的选择，那么从保护作为受害方的请求权人的角度出发，在两种责任中，请求权人分别所能获得的赔偿数额，哪一项赔偿数额大，就选择那种责任形式。若将这种方法用来解释本案出现的缔约过失责任与侵权责任的竞合，无疑应取后者舍前者。但是，如仔细比较两者差异，则侵权责任的适用存在一些缺陷。比如钱某被女店员搜身是在一对一的情况下，并无旁人在场佐证，而且作为弱势群体的消费者，她也不可能自行准备好录音、摄像，记录下搜身的整个过程。所以，钱某若主张屈臣氏四川北路店侵犯名誉权，却缺乏证据，无法举证，那么她的主张是不能成立的。另外还有一个问题，虽在本案中并未涉及，但曾经在别的案例中出现，即是有关侵权责任可免责的事由。假设受害人指控某公司雇员侵权，此时如作为雇佣人的公司举证说明自己已对雇员尽了必要的选任监督及相当的注意，那么，雇佣人可以免责，换言之，侵权责任由具体实施授权行为的雇员承担。一般情况下，雇员的财力肯定弱于雇佣人，这种责任往往是缺乏保障的。基于以上分析，我们应转向缔约过失责任，在现代契约理论中寻找合适的解释。
超市与顾客之间的关系既有个别性契约关系，又有社会关系性契约。屈臣氏四川北路店是一家开放货架销售商品的超市，其贴有价格标签的商品摆在货架上任顾客挑选，是为要约;顾客拿下商品至前往收银台付账的这段时间即承诺期限，付账的行为是最后的承诺。至此，双方恰好达成合意，缔结了一个买卖契约，这里的买卖契约实为事实契约。依照传统契约理论，顾客与超市只有在实施买卖行为时方构成契约关系，而且此契约关系仅限于一方负有支付金钱的义务，取得商品的权利，另一方有给付商品的义务，收取金钱的权利。由此推论，在买卖行为之前，之后，双方都无明确关系，如果此时出现纠纷，传统理论中找不到可以解释的依据。然而，随着人们经济活动与交往的频繁，这类纠纷并不少见，本文所提到的案例之所以为大众所关注，除了其巨额的精神损失赔偿费这一原因之外，还由于本案具有一定的代表性。
根据现代契约理论，这里的所谓买卖契约实际上是个别性契约。在本案中，自顾客进入超市起至离开超市止，不论双方是否缔结买卖契约，他们已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系。在这种关系下，双方相互信赖，相互期待，对方若为己方所信赖，所期待地给予合作，那么己方将从中取得利益，与此同时，双方的合作往往也会于其自身带来利益。其实相互信赖、相互期待的内容不过是一些基本的道德、习惯、法律的规范的遵守，这些社会成员普遍应当遵守的社会规范在特定的情形下就构成了关系性契约。全球社会学范畴的关系性契约并不符合法学理论中严格的契约定义的要件，因此，法官在审理有关案件时，不能直接套用违约责任处理。然而，学者们在注意到法律社会化的大背景下，这种具有道德标准意味的社会规范大有勃兴之势的情形中，采取将其吸纳到民法的诚实信用原则、公序良俗原则之下的办法，以保证法官在依照自由裁量权审理有关案件时，有可以遵循的原则性依据，从而达到维护契约正义的目的。
人们在契约的磋商谈判过程中，首先应当尽的义务遵守诚实信用原则和公序良俗原则，由此，宽泛的契约义务不仅包括因契约本身而产生的义务，还包括合同中未明确的附随义务，这些依诚实信用原则、公序良俗原则而主生的义务，主要包括协力义务、保护义务、告知义务、保密义务、照顾义务等，在此，与本安全有关的是保护义务。(www.xing528.com)
在德国，曾经发生过这样一个与本案相类似的案件。一位妇人与其14岁的孩子同去一个小自助商店买东西，当挑选完物品在柜台付款时，孩子走到打包台帮助母亲打包，不料却踩在一片叶菜上摔倒了。法院同时适用了缔约过失责任和“合同不得损害第三方的法理，使商场所有者承担了损害赔偿责任”。[2]这里缔约过失责任即是依据诚实信用原则、公序良俗原则，以缔约过程中的前契约义务为前提，以违反法定契约义务而致他人损害的过失为基础的民事责任。在保护消费者权益呼声四起的今天，出于对社会弱势群体的照顾而设立的保护义务理应受到重视。菜叶案中的小自助商店对进入其店的每一个顾客也负有保护义务。商店里的一片菜叶令顾客摔倒造成损害，商店即违反了前契约义务中的保护义务，构成缔约过失，那么屈臣氏四川北路店对顾客强行搜身，使顾客的名誉遭到损害，这无疑严重违背了诚实信用原则，违反了保护义务，当然应承担缔约过失责任。
另外，值得注意的是，保护义务并不是局限于商店与顾客之间，它还包括不进行欺诈和胁迫的义务。在现代商品经济社会中，从事商品生产和交换活动的主体多种多样，因缔约双方经济实力不平等而造成的谈判力量不平等的局面时常出现，出于经济法保护弱者、经济民主及社会公正的基本理念，在此适用保护义务，减少因欺诈或胁迫而造成契约显失公平情形，有一定的积极意义。
综上所述，顾客经过超市正门，警报器鸣响，超市工作人员上前强行搜身，这一行为是侵权与缔约过失的竞合，但是，若起诉超市侵权，顾客须负担举证责任。在实际生活中，顾客举证几乎是不可能的，加上侵权之诉可能给作为雇佣人的企业法人以免责的机会，所以有必要把目光投向缔约过失，从现代契约法中寻找答案。
按照现代契约理论，不论顾客在超市购物与否，双方之间可视为存在一个关系性契约，这个契约属于社会学范畴，实为一般社会规范在特定环境下的定式化。
顾客在超市里为缔结买卖契约而与之接触或磋商时，双方都有遵守诚实信用原则、公序良俗原则这样的一个前契约义务。超市对顾客负有保护义务，如果超市违反此项义务，令顾客的利益受到损害，则其应承担缔约过失责任，对损害予以赔偿。
(与袁菁合作，原载《法律适用》)
【注释】
[1]详见《虹口区法院民事判决书〈摘录〉》，《民主与法制画报》，1998年11 月23日，第12版。
[2]转引自傅静坤著:《二十世纪违约法》，法律出版社1997年版，第31页。
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