罪刑法定与刑事自由裁量权-揭秘法官的细节生活

罪刑法定与刑事自由裁量权

1997年3月14日，第八届全国人大第五次会议通过了修订后的《中华人民共和国刑法》，该法第三条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”并同时废除适用长达18年之久的类推制度，使罪刑法定原则明确纳入法律条文之中。

一、刑法对罪刑法定原则的重新确定

对于中国来说，罪刑法定主义无疑是舶来品。我国清朝末年，罪刑法定思想由日本传入，光绪三十四年(1908)颁布的《宪法大纲》规定:“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。”此后在1910年颁布的《大清新刑律》中规定:“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”1935年《中华民国刑法》第一条规定了罪刑法定主义，指出:“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”尽管在刑法中规定了罪刑法定，但实际效果并不理想。新中国成立以后，经济上实行高度集中的计划体制;与之相适应，政治上实行中央集权制。因此，国家整体利益得以一再强调，个人对国家的依附性越来越强。这种整体主义的价值观曾经使中国在相当长的一个时期内法制阙如，以政策治理国家。司法活动也以政策为导向，成为贯彻政策的工具。在这种政策法的状态下，司法运行难免陷入困境。当法律政策确定以后，由于种种原因，既没有通过立法渠道及时制定相应的法律、法规、条例，也没有通过司法渠道形成判例法体系。这就使国家的司法活动仅仅以十分抽象、笼统的法律政策、法律原则、法律精神作依据，从而给法官的个人主观因素留下广阔的用武之地。加之司法人员的政治、业务素质差别较大，不可避免地造成司法混乱。1979年，新中国第一部刑法颁行，但该刑法却打上了整体价值观的深刻的烙印，刑事类推制度的规定，就是一个典型的例子。该部刑法虽然使偌大一个中国的司法工作开始进入一个基本上有法可依的法制轨道，但司法独立依然十分困难。为一个时期一个地区的中心工作服务，常常使司法活动难以正常开展。在刑事司法中，来自“打击不力”的压力也往往使司法活动以运动式的节奏进入“严打”状态:一个战役接一个战役，一个专项斗争续一个专项斗争。在这种情况下，司法不自觉地或者说被迫地呈现一种被动态势，疲于奔命。而法官行为则表现出机械司法与能动司法双重品格:在法律规定明确的情况下，存在法律教条主义;在法律规定不明确或者法无明文规定的情况下，则由于司法行为的工具性所决定，存在缺乏有效限制的自由裁量权。为避免打击不力的责难，不利被告的越权司法解释时有发生，刑罚趋重的审理结果也在所难免。这在一定程度上增加了法官行为的任意性和随机性，个人自由难以受到切实保障。当社会上发生危害行为，缺乏“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定意识，而是千方百计、绞尽脑汁地寻找所谓法律依据，似乎不将其入罪就是法官的失职。特别是类推制度的法定，更给执法者对“法无明文规定”的行为予以定罪提供了堂而皇之的借口。

随着中国市场经济时代的到来，传统的刑事司法模式和法官的行为品格受到严重的挑战。占世界四分之一人口的中国人权意识的觉醒，国际社会人权保障的日益高涨，使人的安全价值成为至高无上。于是，要求司法行为法定化的呼声在中国大地响起不小的雷声。修订后的刑法关于罪刑法定的明文规定及类推制度的废除就是明显的例证。笔者认为，其意义十分重大，可从三方面予以表述:第一，直接表明在刑法领域内坚持依法治国、建设社会主义法制国家的战略方针;第二，在坚决与犯罪作斗争的同时，更全面地保护公民的合法权利不受侵犯;第三，适应国际上的进步潮流，更好地体现我国刑法的民主性和进步性，提高我国刑事法制的国际威望。新确定的罪刑法定原则的特征主要有三个方面:

1.相对性。从修订刑法所有关于定罪量刑的条文中可以看出，我国刑法的罪刑法定不是绝对的，而是相对的，具有相对性的特征。绝对的罪刑法定主义是西方古典刑法学派的观点，其最大的特点就是严格的规则主义，完全否定法官的刑事自由裁量权。贝卡利亚是该主义的创始人，根据其构想:法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或刑罚。^[1]这种罪刑法定主义为中国刑法理论所否定，亦不适合中国国情。我国修订刑法因此采取相对罪刑法定主义，尽管废除了类推，缩小了法官的自由裁量权，但并未完全消灭法官的该项权能。以此来增加刑法的适应性，但严格规则对于刑法来说，永远居于更为重要的地位。

2.明确性。修订刑法较大程度地改变了旧刑法许多条文规范显得笼统粗疏有余、具体明确不足的弊端，增加了刑法条文的明确性。立法的明确性是罪刑法定的基本要求和派生原则。如果法律规范不明确.即使罪与刑都由法律作出规定，仍然难以做到准确定罪量刑。过于笼统、粗略的立法规定，只能徒增司法的难度和任意。一方面既可能因其具体含义不明确难以适用而形同虚设，另一方面也可能会诱使刑罚权的滥用，导致出入入罪，宽严皆误。修订刑法较好地解决了这个问题，增加了刑法规范的明确性。最为突出的莫过于对一贯被学者称之为三个“大口袋罪”的流氓罪、投机倒把罪、玩忽职守罪的分解、充实和明晰了。如将过去的流氓罪分解为聚众斗殴、寻衅滋事和聚众淫乱三个罪名，其罪状充实、罪名清晰、量刑明确，是罪刑法定的典型体现。

3.实践性。修订刑法对罪名、罪状、构成要件等作出了较为准确的描述，使刑法在具体司法中具有较强的实践性。这是对长期司法实践经验进行提炼和概括的结果。尤其是对市场经济条件下出现的许多新型犯罪，如破坏金融秩序方面的各种犯罪等，大都采用了描述罪状的形式，为实际操作打开了方便之门。

二、刑事自由裁量权之存在及评说

前文已经论述，我国刑法的罪刑法定主义是相对的罪刑法定主义，也就是说，同时肯定了法官的刑事自由裁量权，虽然废除了刑事类推制度，但只不过是法官自由裁量权受到严格限制，而并非自由裁量权的完全丧失。之所以采取罪刑法定与刑事自由裁量权的立法模式，笔者认为主要有如下几个原因:

1.法治思想的变化。市场经济的发展，带来了人们法制观念的变化，依法治国已成为中国人法律总的思想和追求，市场经济亦被冠以法治经济的头衔，这是由市场经济的权利、契约、竞争、主体地位平等、意志自由、开放型等特征所决定。同时，法治优于人治，依法律决策优于依人决策，依法律保障优于依个人保障。饱受法制被践踏的“十年动乱”之苦的中国人民对法治的期盼，无异于黑暗对太阳的期盼。而两千多年的封建君主专制又被证明是国家法治的失败。因此，法治为主、人治为辅的执法方式为中国所采纳。

2.力图最大限度实现司法公正。法律是属于意识的范畴，意识为物质所决定又反映物质，但其对物质的反映具有相对性，意识反映无法穷尽整个物质世界的发展变化。从这个角度来说，法律的局限性应该是客观存在的，这是由人的理性能力的有限性所决定，因而必须承认司法活动中人的因素具有积极的作用，法官的自由裁量权是司法的必要前提。在这个意义上完全否认司法活动中人的因素的绝对罪刑法定主义显然是过于机械。完全的严格规则性使决定者的裁量余地被限制。决定内容被事先存在的规范所规制，就意味着减少了根据具体状况灵活机动地司法的可能性，其结果反而背离了法律原本的精神，因此不能认为其司法是公正的。(www.xing528.com)

3.技术方面的因素。刑事的发展是权力因素和技术因素有机结合的动态过程。刑法的内容含有较强的技术性，而技术性较强的法律又不宜定得太详细，这样就需要既有专门知识又具有一定自由裁量权的司法人员去处理具体的技术性事务，对有罪之人根据其所犯罪行的具体情节等情况进行量刑裁判，正是这样一种技术性法律事务。刑事自由裁量权并非完全与罪刑法定相抵触，相反，在某种意义上刑事自由裁量权能够最大限度地实现立法的意图，更好地发挥刑法的作用。因而一定限度的刑事自由裁量权成为实现公正的法治秩序不缺少的手段。

当然，法官刑事自由裁量权的存在，其弊端也是显而易见的，它“敞开了量定刑罚中的畸轻畸重的破坏法制原则的大门。因此，法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断，破坏刑罚法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在裁判官手里的。”法官的裁量是法的意识的体现，尽管都是法官，但法的意识活动和体现业务熟练程度，抗外界干扰能力以及个体其他因素的影响而不尽相同，在具体裁量案件时就会产生量刑上的偏差。量刑偏差的问题在世界各国带有普遍性。

三、刑事自由裁量权与罪刑法定矛盾冲突的协调

罪刑法定与刑事自由裁量权的矛盾冲突是很显然的。一方面，罪刑法定以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由为其价值内涵。另一方面，法官自由裁量权的存在由于诸多因素，必然会出现不同程度的司法擅断情况。这种司法擅断现象和行为的出现，有来自刑法规范本身的因素，也有来自法官的个体因素。一般而言，刑事实体法的原则和规则都是抽象性的规范，而刑事案件的事实和情节则是千差万别的，机械地严格适用实体法规范不仅无法确保实体主义得到具体和现实的实现，而且在许多情况下还会直接导致非正义结果的产生。因此，法官必须拥有必要的自由裁量权，使规则得到公正的适用。当然，法官的这种自由裁量权也不可过分行使，应与适用规则保持平衡，否则也会导致不公正的结果产生。当然，这种平衡并不是平分秋色，而只能在罪刑法定的原则基础上得到统一。这就牵涉到对罪刑法定与刑事自由裁量权矛盾的协调问题。

那么，如何协调两者矛盾，才能使两者保持平衡，而最大限度地达到刑事司法的公正性结果呢?笔者认为，可以从以下三个方面着手对两者的矛盾予以协调:

1.有条件地限制自由裁量权的适用。以罪刑法定原则为基础，对那些法官在处理刑事案件时存在自由裁量情形的条文，由具有解释权的机关对这些条文进行最大限度的解释，以防止法官自由裁量权的滥用。因为刑法是以刑罚性强制为内容的，它涉及对公民的生杀予夺。因此。如果对刑事自由裁量权不依法予以限制，其危险性是显而易见的。在这一点上，刑法与民法有着明显差别。在民法中，基本原则具有扩张机能，一切民法条文都是基本原则的具体化，在没有明文规定或规定不明确的情况下，按照基本原则可以处理。因而民法基本原则具有拾遗补漏的作用，它为法官自由裁量提供了根本准则，在处理案件时更强调灵活性。而刑法调整非正常社会的关于人的生命和自由的法律，具备调整非正常社会关系的特性，在处理案件时，必须最大限度地做到罪刑法定，减少自由裁量权的适用。

2.严格刑事诉讼程序。法官审理每一个刑事案件，都必须严格遵照刑事诉讼法规定的法定程序，改变“重实体，轻程序”的观念和行为，使法庭的刑事审判活动所制作的裁决符合刑事实体正义和形式正义的要求。首先，通过刑事审判程序所产生的裁决结果必须具有客观的案件事实基础，并且将刑事实体法的原则和规则合理地适用到这一事实上面。其次.裁决结果不得违背形式正义原则的要求，即:属于相同情况的人或案件应得到相同对待和处理，而属于不同情况的案件的人则应得到与这种不同情况相适应的差别对待。具体来说，在刑事审判过程中对所犯罪行性质相同的犯罪人均应予以定罪，并判处相同的罪名;同时对那些所犯罪行具有同等危害程度的犯罪人适应相同的刑罚。

3.建立健全执法监督机制。除加强法律授权部门执法监督机制外(检察机关、人民代表大会的监督)，还应建立相应的公众监督、舆论监督、内部监督机制。如实行公众监督信箱制度等。在公众监督方面，可由最高法院制定相应规章制度，并责令各级人民法院严格执行。在内部监督方面，可由最高法院设立统一的《错案责任追究制》等一系列配套制度和规则，并狠抓执行。

(原载《河北法学》)

【注释】

[1]［意］贝卡趔垩:《论犯罪与刑罚》。中国大百科全书出版社1993年版，第12页。