我国刑法缺乏陷害教唆规定，陈某案争议：功还是罪？

陷害教唆理论初探

陷害教唆之原名有二:其一为法语，agent provocateur，其二为德语，lockspizel。日本学界尚未予以学名，大部分学者仍使用法语或德语原名。少数学者附以译名，有的译为“从事教唆的刑事警察”，有的译为“陷害教唆”。我国学者论及甚少，也未予以学名。笔者以为，“陷害教唆”这一称法较为简洁，也能反映行为特征，较能概括问题重点，故亦借用此名称。所谓陷害教唆，顾名思义，即意图陷害他人，以乘他人实行犯罪之时或之后报告警察将其抓获为目的，所做的教唆他人犯罪的行为。

陷害教唆的起源可以回溯到17世纪以前，例如在法国路易十四世时代以及同时期的沙俄帝政时代，政府当局采用陷害教唆的方法，镇压破坏政府行为者。因此，实施陷害教唆的人根本不负刑事责任。自19世纪以来，在人道主义思潮的影响下，刑法理论对于这种陷害教唆是否具有犯罪性提出质疑。但警察有时利用这种教唆，以便逮捕某些政治犯或黑社会人物，因此，陷害教唆的犯罪性并未被司法实务所承认(注:蔡墩铭:《唐律与近世刑事立法之比较研究》，台北汉苑出版社1976年版，第217页)。在外国刑法中，少数国家规定了陷害教唆的刑事责任，可以分为两种情况:一种情况是明文规定处罚陷害教唆，如1950年《希腊刑法》;另一种情况是间接规定陷害教唆的刑事责任，如1932年《波兰刑法》。我国的唐律也曾对陷害教唆的刑事责任做过规定，我国现行刑法没有关于陷害教唆的明文规定，但在司法实践中出现过此类案件。例如:陈某，男，农民。陈于1983年 3月间3次去邻村社员王某家，谎称自己欲以黄金去走私船换走私物品，问王有黄金卖否，并挑逗王去收买。在陈的挑逗下，王同意去收买黄金。陈付王定金100元，并约定交货时间。随后，陈即向当地工商所报案。王收买黄金后，在约定的时间、地点与陈交货时，被工商所抓获，陈因此得奖金200元。陈先后以同样手段向工商所报案4次，共得奖金500元(最高人民检察院《人民检察》编辑部:《论法·析案·释疑》，吉林人民出版社1987年版，第339～340页)。由于我国刑法中没有陷害教唆的规定，引起本案被告陈某是有功还是有罪的争论。这就令我们不得不思虑，陷害教唆的犯罪性问题应如何认识，如何看待，行为人是否构成教唆犯，应否追究刑事责任。本文试就此问题陈抒管见，以就正于刑法学界和实务界之同仁。

一、陷害教唆是社会危害性与人身危险性的统一

1.所谓社会危害性，简单地说，即危害社会的特性，是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为，对社会造成这样或那样损害的事实特征(青锋:《犯罪本质研究——罪与非罪界说新论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第95页)，是行为人的主观恶性与行为所造成的客观危害的统一。行为人的主观恶性又集中地体现在罪过这一概念上，罪过是两种罪过形式，即故意与过失的类的概念。(陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第30页)。很显然，陷害教唆行为人具有犯罪故意，他明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生。在认识因素上，陷害教唆行为人不仅认识到自己的行为会使相对人产生犯罪意图并去实施犯罪行为，而且认识到相对人的行为属于犯罪行为，必将对社会造成危害;在意志因素上，陷害教唆行为人希望或者说积极追求其行为引起相对人的犯罪意图和犯罪行为，并且希望或放任相对人的犯罪行为发生危害社会的结果。另一方面，行为的客观危害则是以对社会秩序和社会关系有破坏作用的行为存在为前提，并通过其后果形态表现损害事实。陷害教唆行为人为达到个人之目的，先制造现行犯，又报告有关机关去抓获，相对人的犯罪行为已直接侵害或威胁到刑法所保护的社会秩序和社会关系，从而导致社会治安状况的恶化，造成社会各方秩序的混乱是不证自明的。然而，社会危害性是一个相当广泛的概念，可以泛指犯罪行为、违法行为、违纪行为、不道德行为的社会危害性，犯罪的社会危害性与社会危害性在逻辑上是种属关系。正如有的学者所指出:“社会危害性不仅是犯罪行为的基本特征，而且也是其他违法行为的重要特征和实际内容，它们之间，只是社会危害性程度不同而已。社会危害行为用它的质与非社会危害行为区别开来。社会危害性是社会危害行为的一种属性。从极小到极大，它本身没有质的区别，只有量的区别。”(高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第98页)关于这一点，恩格斯也有“蔑视社会的最明显、最极端的表现就是犯罪”(《马克思恩格斯全集》第二卷，第146页)的著名论断，故而犯罪的社会危害性同时也是质和量的统一。陷害教唆行为的危害程度已经大大超过了一般违法行为，比一般违法行为有着严重得多的社会危害性，只能用追究刑事责任的方法来解决。

2.人身危险性是随着刑事实证学派的崛起而产生的一个概念。刑事古典学派关注的是犯罪行为而非犯罪人，只有刑事实证学派才将理论触角伸向犯罪人，将人身危险性作为犯罪人的一种特性而揭示。当然，人身危险性在刑事人类学派与刑事社会学派中意蕴有所不同，刑事人类学派强调犯罪人的生物学因素，刑事社会学派强调犯罪人的社会学因素。尽管如此，刑事人类学派与刑事社会学派在人身危险性这一点上是一脉相承的，从而构成区别于刑事古典学派的根本标志。我国刑法学界对于人身危险性概念的内涵的认识并不统一。有人认为人身危险性就是“犯罪人再次犯罪的可能性，它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”(王勇:《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第83页)。而也有学者认为，“人身危险性是再犯可能性与初犯可能性的统一”(陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第139页)，即人身危险性是指犯罪可能性，既包括再犯可能性即犯罪人本人再次实施犯罪的可能性，又包括初犯可能性即潜在犯罪人犯罪的可能性。这一观点比较全面地揭示了人身危险性的实质，比较准确地把握了人身危险性的内涵。陷害教唆行为人，当然具有人身危险性，一方面是其再次实施陷害教唆的可能性。他可能如法炮制，再去陷害教唆更多的其他人，如前面提到的案例中的陈某即是如此。特别是当陷害教唆行为人的这种行为不受到相当的规制时，随着成功的次数越多，行为人积累的经验越多，其设计的圈套必然更为周密，将会有越来越多的人落入圈套从而犯罪。另一方面是潜在的陷害教唆行为人实施陷害教唆行为的可能性。存在实施陷害教唆动机但尚未着手实施行为或者完全意义上的守法公民，当他看到某人通过陷害教唆的方式达到了目的而并未受到任何追究时，他很可能坚定意念或者认为陷害教唆系合法手段从而迅速效仿，甚或更胜一筹。就拿前面提到的案例作比，陈某的行为一旦被确定为有功而非有罪，将会出现无数个陈某靠这种陷害教唆的手段谋利贪财，另一方面也将有越来越多的王某上当，由勤勉守法的公民沦为罪犯囚犯，这种局面恐怕是我们所不愿看到的。

二、陷害教唆行为人构成教唆犯

1.理论上之分歧

(1)我们先以共同犯罪的范围理论为基础，分别从持犯罪共同说和行为共同说者的主张来进行分析

根据犯罪共同说，认为数人共同进行特定的一个犯罪就是共犯，但对于教唆行为，又存在两种不同主张:一种认为教唆只要引起正犯的犯意即可，因此教唆犯与正犯的犯罪意图并不需同一。由此可推，如果教唆者教唆的目的不在于教唆他人犯罪而另有所图，并且正犯不知道教唆者的本意，而实施所教唆之犯罪时，教唆者不能因其本意不在教唆他人犯罪而免除责任，即仍应成立教唆犯;另一种则认为教唆犯与正犯须具相同的故意方可构成共同犯罪，陷害教唆行为人不足以构成教唆犯。

根据行为共同说，所谓共犯并不是数人共同实施一个犯罪，而是数人由共同的行为来完成各自意图的犯罪。(［日］木村龟二主编:《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第347页)。主张该说者进而认为教唆犯不外利用正犯的实行行为实现其犯罪意图，故应在其所认识到的犯罪事实范围内承担责任，即认为陷害教唆行为人构成教唆犯。

(2)我们再从共同犯罪的性质理论出发作以下之分析

共犯从属性说认为，亲自充足犯罪构成要件者为正犯，非亲自而仅教唆或帮助他人充足犯罪构成要件者为教唆犯或帮助犯，所以教唆犯只有在被教唆者实行犯罪行为时才成立，无论教唆犯意图如何，被教唆者一旦着手实行犯罪行为，教唆者就应当负相应之责，故陷害教唆不能不加以处罚。(www.xing528.com)

共犯独立性说认为，共犯的犯罪性是共犯者固有的，共犯的成立须独立于正犯行为的有无(［日］木村龟二主编:《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第350页)。这样，教唆犯必须具有足以显示其社会危害性的行为时方可成立，作为社会危害性的一个必不可少的要件是犯罪人具有犯罪意图，陷害教唆无非引诱他人犯罪后使其受逮捕的行为，实无犯罪故意可言，是不足以成立教唆犯的。

2.陷害教唆应包括在教唆犯中予以处罚

笔者认为，构成教唆犯应具备两个要件:一是使他人产生犯罪决意，二是相对人本无犯意却因此而现实地故意实施了犯罪。陷害教唆同时具备了该两要件，故成立教唆犯。

(1)具有教唆的内部意思和外部行为足以使他人产生犯意。在陷害教唆的情形下，陷害是推动行为人唆使他人犯罪的内心起因，属于犯罪动机，并不能由此否认行为人主观上存在教唆故意，也不能否认教唆犯与被教唆人之间的犯意联络。在认识因素中，陷害教唆行为人不仅认识到自己的教唆行为会引起被教唆人的犯罪意图并去实施犯罪行为，而且认识到被教唆的人的犯罪行为将会造成危害社会的结果。在意志因素中，陷害教唆行为人希望其教唆行为引起被教唆的人的犯罪意图和犯罪行为，而对于被教唆的人的行为造成危害结果这一点上，某些情况下持希望态度，如陷害教唆行为人在案发后持某些证据去告发的情况即是;而在另一些情况下，虽然不一定持希望的态度，却完全可能持放任的态度，陷害教唆人使被教唆人在犯罪结果发生以前逮捕，但如果未能及时防止犯罪结果的发生，也并不违背陷害教唆人的本意。那种一味强调教唆者与被教唆者之间犯罪意图的完全一致而认为陷害教唆行为人与被教唆者之间犯罪联系中断，从而否认陷害教唆行为人可以成立共同犯罪中的教唆犯的观点是难以成立的。教唆行为是指引起他人实行犯罪意图的行为，是教唆犯承担刑事责任的客观基础。我国刑法对教唆方法又没有限制，其客观存在与否是相当好判断的。况且在陷害教唆问题的讨论范围内，教唆行为是否存在也不是我们争议的焦点，笔者不多赘述。总之，陷害教唆是具备相对独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据的。

(2)本无犯意的相对人因被教唆而故意实施了犯罪。由于教唆者教唆的结果，被教唆者产生了犯罪决意并故意实施了符合构成要件的行为，这是构成教唆犯的第二个要件。陷害教唆的情况下，这一要件也是显然具备的。上面提到的案例就充分说明陷害教唆行为人与被教唆者之间存在诱发性的因果关系，被教唆人本无犯罪意思，仅因为被教唆而始发生，如果没有陷害教唆行为人的唆使，被教唆的人就不会产生犯意而实施犯罪行为，被教唆的人的实行行为是教唆行为的结果，教唆行为对实行行为具有因果作用。需要说明的一点是，相对人本无犯罪意图，并不意味着相对人在受教唆前是素质觉悟很高的先进分子，也可能是惯行犯或犯罪狂，可能陷害教唆行为人的教唆不是唯一的原因，但于教唆有因果关系之存在即可，如足使被教唆者决定犯罪之意思或使其意向变为确定时，纵使其作用甚为轻微，也认为存在因果关系。这一要件还要求相对人现实地故意实施了被教唆的犯罪。如果被教唆人仅形成了犯罪的故意，并未达于着手阶段，其外部行为尚未表现时，教唆犯还不足以成立。而如果被教唆人实施了教唆人教唆的行为，但不是出于自己的故意，系出于某种错误认识或因为某种不可抗力或某种过失，这时教唆犯也无法成立，而仅能成立间接正犯。但是陷害教唆之所以能成立，陷害教唆人之所以能达到陷害的目的，正是因为被教唆者故意地实施了犯罪行为，否则陷害教唆人就无机可乘，也根本不可能衍生出告发被教唆人的问题。关于这一点，上述案例表现得很明白，如果王某没有听信陈某的蛊惑，没有实施犯罪行为，陈某是不可能去告发王某达到预期目的的。

三、诱饵侦破亦应予禁止

如前所述，陷害教唆的犯罪性并未被承认，之所以不予追究，无非认为这是侦查犯人而使用的手段，使用者执行职务上的行为，无恶意可言，故可阻却违法不负刑事责任。如果承认这一点，私人为探悉罪犯而使用这种教唆与上述使用者并无二致，似亦可解释为合法行为，这就不能不引起我们的反思:侦查机关侦破案件使用陷害教唆是否合适，有无法律依据?笔者的回答是否定的。

1.从宪法规定来看。我国现行宪法第三十七条明确规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。由此可知，宪法对于人身自由的保护极为注重，司法机关要逮捕、拘禁公民，必须按照法定程序，否则任何公民有权拒绝。反过来说，司法人员不依照法定程序执行职务，其行为显然违法，毋庸置疑。如果承认司法人员诱饵侦破的合法性，就是在鼓励司法人员藐视宪法，支持其先制造现行犯，而后加以逮捕，直接危害到公民人身自由的保障，从而使宪法的规定徒具其文，所以诱饵侦破应加以禁止为宜。

2.从刑法规定看。我国刑法典第三百九十七条禁止国家机关工作人员滥用职权。这意味着没有侦查权的国家机关工作人员不得滥用职权，非法逮捕、拘禁公民，即使有侦查权的司法人员滥用侦查权也是受法律规制的行为。而根据我国刑事诉讼法的规定，除现行犯任何公民可以立即扭送外，必须有逮捕、拘留权限的司法人员，依法定程序方可采取相应的强制措施。如果有逮捕、拘留权限的司法人员不依照法定程序，却使用诱饵侦破的手段，制造现行犯后立即采取强制措施，这显然是滥用职权或明知无罪的人而使他受追诉的行为，这都是我国刑法典所明确规定为犯罪的行为。

3.从刑诉法规定看。《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第四十五条明文规定，严禁以非法的方法收集证据。侦查机关、侦查人员侦破案件时，不积极搜集有罪证据，反而布置圈套，制造犯罪，引人上钩，借此来证明犯罪嫌疑人有罪，明显是与刑事诉讼法的规定精神相违反，这种诱饵侦破的方式实不值得提倡。

(与柳立子合作，原载《河北法学》)