揭示法官的贪污与职务侵占

此案是贪污还是职务侵占

［案情］

曾某系中国石油化工股份有限公司某市分公司全民合同工，2003年7月该市公司聘任其为公司业务科副科长。2004年3月至2004年8月，曾某在任职期间4次伙同公司其他人员在业务科开具“内部资源调拨单”销售汽、柴油给个体户，个体户持调拨单到所属支公司油库提走油后，被告再从支公司油库收回“调拨单”进行销毁，将货款占为己有。另以低于公司批发价销售汽油，而从中获取差额款，6次作案共获公款325650元，个人得款149825元。

［分歧］

本案在追诉中，检察机关以曾某涉嫌贪污犯罪进行侦查、起诉，法院在审理中对被告人是贪污犯罪还是属于职务侵占存在分歧。

第一种意见认为，曾某行为构成贪污罪。被告人身为业务科副科长，利用职为上的便利，伙同本部门职工，采取销毁记账凭证的手段非法窃取公司的财物。从主观方面有非法占有公司财产的故意，客观上实施了秘密窃取并销毁凭证的侵占行为，侵犯的客体是国有公司的财产，构成贪污犯罪的特征。因为该公司是中国石油化工股份有限公司的分支机构，其资产属于中国石油化工股份有限公司，中国石油化工股份有限公司属中央企业，是国有公司控股的企业。中国石油化工集团公司对其控股企业行使资产受益、重大决策和选择管理者等出资人的权力，是对国有资产依法进行经营、管理和监督权力。所以股份制企业的控股权掌握国有公司手中就是国有性质，被告侵犯的是国有企业的财产。且被告人是国有企业的工作人员，是企业的分支机构的部门负责人，属于国家工作人员。国家工作人员侵占国家财产认定为贪污犯罪。第二种意见认为，曾某不是国家工作人员，其不构成贪污罪的主体，其行为属职务侵占。理由是中国石油化工股份有限公司是中国石油化工集团公司(国有公司)作为发起人设立的股份有限公司，该公司并非国有独资公司，其企业性质是股份有限责任公司，中国石油化工集团虽然持有该股份有限公司67.92%的股份，但其股份属于整个股份有限公司财产的一部分，不能因此决定公司为国有性质。萍乡石油分公司系中国石油化工股份有限公司的分支机构，不具备独立的法人资格，其任命职工曾某业务科副科长职位也不属于受国有公司或国家机关委派从事管理工作的人员。故其身份不能以国家工作人员论处。

［分析］(www.xing528.com)

我国《刑法》关于贪污罪的规定是:国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的;或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

该案争执焦点是中国石油化工股份有限公司是否属国有性质，被告曾某是否属国家工作人员。

首先，如何认识国有企业的改制后的股份有限公司性质，从我国社会主义市场企业制度来分析。在计划经济体制下，国有经济几乎无所不包占据了国民经济的各个领域。上至关系国计民生的基础工作部门，下至零星的商业、服务业和小企业，统统纳入国有经营范围之内，当时只有国有公司，股份制性质的公司还没有，可以说还没有一个现代意义上的公司。由于国有经济布局的不合理性严重影响了国有经济主导作用的发挥，严重束缚了企业发展。社会主义市场经济所要求的企业制度，是现代企业制度。建立现代企业制度是我国企业改革和方向。国有企业建立现代企业制度最关键的是企业产权制度的改革，必须科学地界定和划分企业中的主权归属，既要保护国家作为所有者的权益，也要保障企业的经营自主权。理顺企业的产权关系，国有资产所有者的利益仍要在经营者那里得到实现:一方面取得所有权收益，另一方面要求国有资产在企业的营运中得到保值和增值。国有企业进入市场可以吸收非国有企业的资金和居民的资金，企业间也相互投资和参股。这样，在国有企业，除了占主导地位的国有资产外，还有其他产权主体的资产。在企业中多元的原始产权主体的资产联合成由一个法人产权主体支配的资产。为了推动中国市场经济发展，1993年国家出台的《公司法》是以市场经济为基础的企业制度，也是考虑国有企业的改革方向。《公司法》所称公司是指在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司、国有独资公司。除国有独资公司外，其他任何形式的公司均不具有国有性质。《公司法》第三条第二款规定，股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。《公司法》对股份有限公司的设立条件和设立形式进行了明确规定，《公司法》第七十五条对国有企业改建为股份有限公司规定，发起人可以少于5人，但必须采取募集设立的方式。按法律规定，股份有限公司的财产属于法人，无论其作为出资者，即使国家，甚至国家出资很高，国有资产出资比例很高，在其出资后，都将丧失其对出资的控制权，所有出资都将成为公司的法人财产，国有资产的所有权转变为股份有限公司的股权。所以，无论发起人或者其他认股人的性质是国有、集体、私营、个人，或者外国公司，该公司性质不同于任何发起人或者认股人，包括参股、认股、控股的国有公司。这就是公司法对股份有限公司设条件所规定的，国家仍是享有资产受益、有重大决策和选择管理者等出资人的权力，但不是公司财产的所有人。中国石油化工股份有限公司(以下简称“中国石化”)由中国石油化工集团公司依据《中华人民共和国公司法》，按照“实现所有制结构多元化、遵循市场经济规律、逐步建立现代企业制度”的指导思想，遵循“主业与辅业分离、优良资产与不良资产分离、企业职能与社会职能分离”的原则，通过“业务、资产、债权债务、机构、人员”等方面的整体重组改制，以独家发起方式于2000年2月25日设立的股份制企业。中国石化167.8亿股H股股票于2000年10月18日、19日分别在香港、纽约、伦敦三地交易所成功发行上市;2001 年7月16日在上海证券交易所成功发行国内公众股28亿股。目前，中国石化总股本为867.02亿股，其中中国石化集团公司持有的国有股占总股本的67.92%，未流通的其他国有股和法人股占9.50%，外资股占19.35%，国内公众股占3.23%。所以本案被告人所侵犯客体不能认定为国有财产，而是股份企业的财产，曾某本人则是该企业的员工。

其次，关于贪污犯罪的主体，必须是国家工作人员或国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。而本案被告人曾某系萍乡石油化工分公司全民合同工(签订了5年劳动合同书)，分公司于2003年7月间聘任担任分公司的业务科副科长。分公司是中国石油股份公司设立的分支机构，在分公司任职不属国有公司委派的管理人员，且被告人曾某不属于国有公司委派在股份有限公司中从事组织、领导、管理、监督的工作人员，不是代表国有单位在股份有限公司中从事管理工作的人员，不属于国家工作人员。在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，对其利用职务上的便利，将本单位财物非占为己有，数额较大行为，应以职务侵占罪处罚。所以本案被告曾某的行为构成职侵占罪。

(与张宜萍合作，原载《司法纵横》)