肖冲强奸案：法律分析与调查揭秘

关于肖冲强奸案的法律分析

一、基本案情和处理情况

原判认定，2002年7月1日晚9时许，被告人罗贤林与同案犯欧阳耀林(已判刑)、李文贤(已判刑)及同案人陈礼萍等人在桐木镇枣木水库玩耍时，发现被害人张某某、曾某某等女青年亦在水库坝上玩耍，便意欲对其进行调戏，并上前进行言语调戏。被害人张某某、曾某某等人产生警觉，并坐上摩托车离开。被告人罗贤林等人便骑摩托车追赶被害人一行。在超过被害人之后，被告人罗贤林驾驶摩托车载着欧阳耀林到杨坊村新德桥附近的一个电脑游戏房中，叫上正在打扑克的被告人肖冲及同案人欧阳超、杨伦其、杨米发等人，和随后赶到的李文贤、陈礼萍两人，驾驶三辆摩托车往枣木水库方向行驶，意欲拦截张某某、曾某某等人。在桐木镇杨坊村崔家内路段新德桥附近，被告人肖冲等人将被害人张某某、曾某某搭乘同伴孙伟的摩托车强行拦截下来，同案犯欧阳耀林将坐在摩托车后面的被害人曾某某强行拖下来，并进行言语威胁和猥亵。与此同时，被告人肖冲将坐在摩托车中间的被害人张某某也强行拖下车，并将张某某挟持上了李文贤的摩托车，要张某某坐在中间，自己坐在后面，由李文贤驾驶摩托车，向枣木水库方向驶去。当到达枣木水库坝上时，因发现被害人的同伴一直在追赶，被告人肖冲便指引李文贤驾驶摩托车来到枣木水库三塘路边的一个凉亭处，被告人肖冲将被害人张某某强行拖至凉亭内，将张某某按在凉亭内的水泥凳上强奸，同案人李文贤则一直在凉亭边上望风。被害人张某某的同伴黎增田追到凉亭边后，要求被告人肖冲等放过被害人张某某。肖冲则以要他拿1000元钱便放人为借口，不肯放过被害人。片刻后，同案犯彭福明(已判刑)与杨米发亦来到凉亭，彭福明进入凉亭内，将被害人张某某强奸，并造成被告人张某某处女膜破裂。被告人肖冲在同案犯彭福明强奸张某某后，对张某某进行了第二次强奸，在此期间，同案犯彭福明、李文贤、杨米发对被害人张某某进行猥亵。后四人逃离现场。

与此同时，同案犯欧阳耀林见被告人肖冲将张某某挟持走后，便以追寻张某某为由，将曾某某挟持到被告人罗贤林驾驶的摩托车上，由被告人罗贤林驾驶摩托车，也向枣木水库方向驶去。在此途中，同案犯欧阳耀林对曾某某进行猥亵。当到达枣木水库坝上时，被告人罗贤林将摩托车停下，欧阳耀林要被告人罗贤林去找肖冲等人，自己则将曾某某强行拖至离大坝100米远处的山岭草地上，对曾某某进行强奸，但由于被害人曾某某的反抗，同案犯欧阳耀林一直未能得逞，后曾某某的同伴赶来找寻，欧阳耀林怕被抓住，逃离现场后坐上被告人罗贤林的摩托车离开。2008年11月27日，被告人罗贤林主动到公安机关投案。

原审法院认为，被告人肖冲、罗贤林伙同同案人违背妇女意志强行与妇女发生性关系，其行为侵犯了妇女的性自主权利，均构成强奸罪，应依法予以惩处。被告人肖冲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人罗贤林在与同案人欧阳耀林共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法减轻处罚;且由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。案发后，被告人罗贤林能到公安机关自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。鉴于两被告人在庭审中的认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决:(一)被告人肖冲犯强奸罪，判处有期徒刑10年;(二)被告人罗贤林犯强奸罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年。

上诉人肖冲上诉及其辩护人辩护提出，其强奸并未得逞，属犯罪未遂，且在共同犯罪中是被他人叫去，所起的作用次要，不是主犯，故请求二审法院依法对其减轻处罚。

二审查明的事实与一审相同。需说明的情况是，本案的同案犯彭福明已因此案先被判刑9年。

二审对此案合议庭讨论过两次，曾想提交审委会讨论，但因已形成多数人意见，且审限已到，则作出了相应的判决。合议庭多数意见认为，上诉人肖冲伙同本案同案人，强行拦截被害人所乘摩托，进而夹持被害人，并采取暴力手段，违背被害人意志，强行与被害人发生性关系的行为，构成强奸罪。在共同犯罪中，上诉人行为积极，暴力手段较为恶劣，系本案主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人在实施强奸犯罪行为中，虽因其意志以外的原因未最终实现奸淫被害人的个人犯罪目的，但由于本案另一同案人彭福明实现了奸淫被害人的犯罪目的，故上诉人的行为依法应视为犯罪既遂，其关于在强奸共同犯罪中所起作用次要，属从犯且属犯罪未遂的上诉意见依法不能成立，本院不予采纳。但原审判决适用刑法第二百三十六条第三款第(四)项，认定上诉人行为构成轮奸，系对法律作出的不全面理解，属适用法律不当。根据刑法规定和罪刑相适应原则，轮奸系强奸犯罪的结果加重情节，轮奸本身不属法定的独立罪名，成立轮奸应同时具备三个条件:一是二人以上共犯强奸罪，二是具有轮流强制行为，三是犯罪行为人成就奸淫目的。本案中，上诉人肖冲的行为虽构成强奸罪，且与同案犯彭福明一起轮流对被害人采取了强制行为，但由于意志以外的原因，肖冲并未最终实现奸淫被害人的个人犯罪目的，故其行为尚未达到轮奸妇女的法定结果加重情节，原判认定其行为属轮奸不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款之规定，判决如下:

(一)维持江西省上栗县人民法院(2009)栗刑初字第40号刑事判决第二项，即:二、被告人罗贤林犯强奸罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年;

(二)撤销江西省上栗县人民法院(2009)栗刑初字第40号刑事判决第一项，即:一、被告人肖冲犯强奸罪，判处有期徒刑十年;

(三)上诉人(原审被告人)肖冲犯强奸罪，判处有期徒刑五年。

二、合议庭处理的依据和理由(www.xing528.com)

由于合议庭作出了与以往类似犯罪完全不同的认定和量刑，引起不同的看法甚至异议，笔者认识这些异议在所难免，也在意料之中。我们认为，这既是思想和理念的碰撞，也是广泛争鸣促进共同提高的必经之路。

本案争论的焦点问题是肖冲的行为是否应以轮奸论处，轮奸是否存在既遂和未遂的划分问题，说到底是怎样全面理解法律，科学解释法律，做到罪刑相适应，实现宽严相济刑事政策的问题。多数人意见认为，肖冲的行为不应以轮奸论处，轮奸只是强奸犯罪的结果加重情节，本身不是独立的法定罪名，其本罪只是强奸罪而不是“轮奸罪”，若强奸既遂都未构成，何谈构成轮奸。只有被告人的行为达到轮奸的加重结果才能成立，不存在既遂和未遂的问题。理由如下:

首先，我国刑法总则关于犯罪既遂和未遂的规定，只适合具有独立罪名的犯罪。刑法意义上的犯罪只能是法律有明文规定罪名的犯罪，没有明文规定的，公民任何行为均不得被认定为犯罪并科以刑罚。这就是罪刑法定原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的内涵。

其次，从我国刑法分则对各个罪名的罪状设计来看，均是按既遂设计的，不存在未遂之设计，未遂设计只存在于总则之中。由此可以得出，不属独立罪名的轮奸更应是按强奸“既遂”来设计的，它只是一个量刑情节而不是定罪情节。其他罪名的加重处罚款项也是如此设计，也只存在“既遂”问题而不存在未遂问题。

第三，从“轮奸”语义解释来看，根据《现代汉语词典》对“轮”的释义:“依照次序一个接着一个(做事)”，所谓的轮奸必须是轮流+奸淫，即二人以上轮流强行与同一妇女发生性行为。我们知道，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括暴力、胁迫或者其他方法等制服被害人的强制行为和奸淫行为。从刑法第二百三十六条第三款第(四)项表述为“二人以上轮奸的”来看，其侧重点在于强调“轮流奸淫”这一情形，即强调两个以上行为人的生殖器都要插入被害妇女的生殖器(即在既遂标准上，我们采用通说，即插入说)，如果两个以上的行为人单单轮流实施暴力胁迫等强制行为，由于这种强制行为没有包含奸淫行为，在客观上看，仅仅是一个“强制猥亵妇女罪”的行为。

第四，应从法律对强奸罪的规定之发展历程来看此问题。从我国刑法规定看，“轮奸”概念在1979年《刑法》中就存在。关于强奸罪，1979年《刑法》第一百三十九条规定:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。针对司法实践中，如何应用1979年《刑法》第一百三十九条的规定，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)，其中《解答》第5条规定:轮奸是强奸罪中一种严重的犯罪形式，应从重处罚。轮奸妇女，按照第一款的法定刑从重处罚。轮奸幼女或者轮奸妇女具有第三款规定的情节的，按照第三款的法定刑从重处罚。据此，轮奸成立应当具备两个条件:一是二人以上共犯强奸罪，二是有轮流奸淫行为。现行刑法对强奸罪的规定，概括为“二人以上轮奸的”。可见，立法实际上是严格限制了轮奸的成立范围，对于那种仅有共同强制行为，还未轮流奸淫同一妇女的行为人不能认为是轮奸。同时，根据1979年《刑法》和《解答》的规定，以前的一般轮奸，只要不具备情节特别严重的或者致人重伤、死亡这两种情节，都不能在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑内从重处罚，而只能在3年以上10年以下有期徒刑内从重处罚，此时，一般的轮奸可以不要求行为人的强奸行为都达到既遂，同样可以实现罪责刑相适应和刑罚的公正。但是，由于现行刑法将“二人以上轮奸”作为强奸罪法定刑升格的条件之一，此时，如果不将轮奸限定在要求两人以上的奸淫行为(即强奸既遂)，则无法实现罪责刑相适应和刑罚的公正，可能会加重行为人的刑事责任。

第五，从我国立法的本意来看，犯罪的本质是法益侵害，刑法的目的是保护法益不受犯罪侵犯。因此，只要行为人的生殖器没有插入被害妇女的生殖器，即奸淫，而只有行为人的暴力、胁迫等强制行为，并没有对妇女的性自我决定权造成那么大的侵害，这种纯粹的轮流强制行为的法益侵害也没有达到10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的程度，这可以结合相关法条的体系解释中得到印证。“使法律之间相协调是最好的解释方法”，因此，我们在解释轮奸的时候，需要结合其他相关法条来进行解释，才能得出合乎正义的结论。例如，刑法二百三十七条第二款有关聚众强制猥亵妇女罪的法定刑是5年以上有期徒刑，说明聚众强制猥亵妇女行为的法益侵害程度就在5～15年有期徒刑之间。因此，如果将“轮奸”扩大解释为共同强奸未遂或者中止(在这种情况下，从客观上看，行为人仅仅是实施了共同的强制猥亵妇女的行为)，那会导致罪刑的不均衡。况且，在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与普通强奸相比，并没有存在多大的差异，不能就此就提高法定刑。因此，只有在二人以上轮流奸淫(即强奸既遂)的情况下，对被害人造成身心伤害才能大于普通强奸，刑法也才有加重处罚的正当根据。

综上所述，轮奸属于强奸罪量刑上的加重情节，其不是定罪的依据而是选择法定刑档次的情节，其作为加重罪状则是在基本罪状基础之上设计的，即犯罪行为已经既遂，轮奸不是一个独立的罪名，本身并没有独立的既未遂问题，只有是否真实存在的问题，如果真实存在，则意味着存在强奸罪的加重情节，应适用加重的法定刑;如果不存在，则只能适用一般的法定刑，加重处罚情节应是客观的，而不是主观的。否则，就会出现一种奇特的主观归责的情形。因此，在强奸共同犯罪中，只有一人强奸既遂，其他人未遂，或者共同强奸未遂的，前者成立强奸罪的既遂，后者则成立未遂，但都不构成轮奸，故本案被告人之行为不能认定为轮奸，不应适用刑法第二百三十六条第三款第(四)项规定，在10年以上量刑处罚。

三、相关发现和司法建议

两人以上的连续、轮流的强奸行为是否被认定为轮奸，直接关系到被告人长时间的人身自由甚至生命的剥夺，因此，正确地认定轮奸情节，并科学地处以刑罚，对于维护社会秩序，实现社会公平与正义都将起到积极的作用。但长期以来，在我市法院原先的司法实践中，其做法通常都是对参与强奸的所有犯罪人，不管是既遂还是未遂绝大多数均被科以10年以上有期徒刑，这既不符合罪刑相适应和罪刑法定原则，也不符合当前宽严相济刑事政策的要求。应该到了该改正的时候了。当然这与我国刑法相关规定存在一些模糊性有莫大的关系，所以我们同时建议最高院对我国刑法第二百三十六条第三款第(四)项规定的“轮奸”如何正确认定作出明确司法解释，规定:“轮奸应以两人以上的连续强奸行为均达到既遂方能成立”。