毒品案！文涛、朱宏亮的法律认识

关于文涛、朱宏亮非法持有毒品案的法律认识

一、案件审理的基本情况

【基本案情】

2008年4月1日，原审被告人文涛、朱宏亮均为吸毒人员，2008 年4月1日，商量共同出资前往广东珠海购买毒品。当日，文涛用其手机(13879922341)与广东珠海的毒贩“阿健”(手机号15976940138)联系好购买毒品后，向他人租了一辆轿车(赣JZ0765)。次日中午，文涛、朱宏亮与文涛的女友黄娇自驾租用的轿车从萍乡出发，4月3日凌晨到达广东珠海市区入住一宾馆，在入住的宾馆房间内，二被告人共同出资向毒贩购买了毒品麻古、摇头丸、K粉、冰毒及大麻叶。4月5日晚7时许，文涛、朱宏亮携带所购买的上述毒品与黄娇驾车从珠海返回萍乡。4月6日上午，当车行至本市安源区青山镇大城路段时，被萍乡市公安局缉毒支队民警截获，当场从车内缴获麻古554粒、摇头丸154粒、K粉298.9克、冰毒8.4克、大麻叶4块，并从朱宏亮身上缴获麻古11粒、冰毒0.25克。经萍乡市公安局物证鉴定所检验，查获的565粒麻古重56.3克，检出甲基苯丙胺、咖啡因;154粒摇头丸重48.6克，检出氯胺酮;298.8克K粉中检出氯胺酮;8.65克冰毒中检出甲基苯丙胺;4块大麻叶重83克，检出四氢大麻酚、大麻酚。

参照最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》1克海洛因等于20克氯胺酮的规定，查获的48.6克摇头丸折算海洛因2.43克;298.9克K粉折算海洛因14.945克。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款之规定，查获的56.3克麻古和8.65克冰毒中检出甲基苯丙胺，可直接计算为甲基苯丙胺数量。综上，上诉人文涛、朱宏亮运输甲基苯丙胺和海洛因共计82.325克，大麻叶83克。

二审期间，两被告人分别缴纳罚没款30000元。

【一审情况】

一审法院认为，被告人文涛、朱宏亮违反国家对毒品管理规定，明知是毒品而使用交通工具运输，其行为构成运输毒品罪。二被告人运输甲基苯丙胺和海洛因达80余克，依法应处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第二十五条第一款、第五十九条之规定，判决被告人文涛犯运输毒品罪，判处有期徒刑15年，并处没收财产3万元;被告人朱宏亮犯运输毒品罪，判处有期徒刑15年，并处没收财产3万元。

【辩护意见】

本案两被告人不构成运输毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。理由有三:(1)两被告人均为吸毒人员，有理由认为其购买并持有毒品系为吸食所用。(2)两被告人在使用交通工具运输毒品过程中被抓获属实，由于他们各自供自己吸食，应按查证各自的数量来确定各自应承担的刑事责任。(3)根据最高院2000年发布的南宁会议纪要:“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中抓获，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不定罪处罚，但查获毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”本案两被告人行为证实符合此种情形。故一审法院认定其构成运输毒品罪属认定事实错误，且适用法律和量刑不当，二审应依法纠正。

【二审情况】

二审经提审两被告人，详细阅卷后合议，合议庭多数人意见:两被告人均属吸毒人员，从现有证据来看，未发现两人有贩毒和运输毒品史，按照南宁会议精神，本案若以运输毒品定罪非常勉强，两人虽使用了交通工具运输毒品，但其持有毒品属动态持有，不是一般意义上的静态持有，现有证据无法证明其有其他毒品犯罪的主观目的，故只能定非法持有毒品罪，因折合海洛因数量后两人持有毒品量才达到80余克，依法应在7年以上量刑，综合全案情形，对两被告人均处9年徒刑较为恰当。少数人意见:两人在实施毒品犯罪过程中使用了交通工具，就应定运输毒品罪，原判决应维持。余向阳同意多数人意见。经向主管蒋副院长汇报，蒋亦同意合议庭多数人意见。最后按少数服从多数的原则作出了二审判决:(一)撤销萍乡市安源区人民法院(2008)安刑初字第226号刑事判决。(二)上诉人(原审被告人)文涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑9年，并处罚金3万元。(三)上诉人(原审被告人)朱宏亮犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑9年，并处罚金3万元。

二、关于本案的法律认识

(一)关于本案的争议焦点

本案的争议焦点无疑是非法持有毒品罪与运输毒品罪之争，常规状态下，两罪构成无需争论，只有在涉及既使用了交通工具又发现毒品的情况下才存在定性与量刑之争。

从现实状况讲，非法持有毒品的情形有4种:其一是走私、制造、贩卖、运输毒品的犯罪分子在实施上述犯罪过程当中占有、存储、携带毒品;其二是他人为了包庇毒品犯罪分子而窝藏、转移、隐瞒毒品;其三是一般人收藏毒品;其四是吸毒者静态或动态持有毒品(包括在运输工具上持有)。上述几种非法持有毒品行为中，前两种情形，按照刑法的规定，分别构成走私、制造、贩卖、运输毒品罪和窝藏、转移、隐瞒毒品罪，应当以非法持有毒品罪论处的只有后两种情形，而这两种情形相比较，显然以吸毒者非法持有毒品最为多见，正因为吸毒者是非法持有毒品罪的最主要群体，因此，如果将吸毒者为了吸食、注射目的而非法持有毒品的行为排除在非法持有毒品犯罪之外，势必会在很大程度上否定该罪的存在。

从法律角度讲，我国刑法对非法持有毒品罪的主体并无限制性规定，其犯罪主体不排除吸毒者，其行为方式也自然包括吸毒者为了吸食、注射而携带、储存毒品这一状况。如果因为行为人是为了自己吸食而认定其不构成持有毒品罪，那么非法持有毒品罪这一罪名的设立就等于徒有虚名，因为任何一个非法持有毒品的犯罪分子都可以推说自己是为了个人吸食而避重就轻，逃避法律的制裁。最高人民法院2000年4月4日下发的《全国法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》也明确规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有其他证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为，但查获的数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。

从犯罪构成角度讲，运输毒品罪作为和走私、制造、贩卖毒品罪相并列的一个独立罪名，有其严格的成立条件。现实中，运输毒品犯罪行为通常有两种情况，一是走私、制造、贩卖毒品的犯罪分子亲自运输毒品的，二是他人明知是走私、制造、贩卖的毒品而帮助运输的。这两种情况，第一种运输毒品行为属于走私、制造、贩卖毒品的后续行为，是上述犯罪的一个必经环节，因此不具有独立评价的意义，只能以走私、制造、贩卖毒品罪定罪，而能够作为运输毒品罪定罪的只能是第二种情形。因此，从犯罪构成上讲，运输毒品罪以行为人帮助他人实施走私、制造、贩卖毒品为要件，而吸毒者为了自己吸食、注射需要存储、携带包括异地购买后运输的，与这一要件明显不符，对其以运输毒品罪定罪的主张存在明显的缺陷，不能成立。

从法律之间的协调性讲，对吸毒者持有毒品的以非法持有毒品罪论处并不导致法律间的失衡。因为，行政法规处罚吸毒者，是基于行为人吸食、注射毒品这一行为本身，而刑事法规处罚吸毒者，则是基于其占有、拥有、携带、存储较大数量毒品这一事实状态，尽管这种处罚的对象也是吸毒者，但这和以行政法规处罚吸毒者有着明显的不同，也正是这种处罚立足点的差异，使得行政法规和刑事法规在调整的内容上呈现出重大的差异，行政法规处罚吸毒、注射行为，显然是不包括行为人持有较大数量毒品这一状态的，因此，对吸毒者持有较大数量毒品的以非法持有毒品罪定罪处罚，是刑法对行政法规的补充，而非对单纯吸食、注射毒品的犯罪化，更谈不上对法律之间协调性的损害。(www.xing528.com)

(二)我国非法持有毒品罪的来源及立法背景

我国现行刑法中非法持有毒品罪的设立来自于人大常委会《关于禁毒的决定》，其立法旨意在于弥补1979年刑法的不足，更有效地打击毒品犯罪活动。1979年刑法第一百七十一条只规定了制造、贩卖、运输毒品罪，以后的实践证明，这一规定有其明显的不足之处。现实中有很多人持有较大数量的毒品，有的是在随身携带时被查获，有的是在运输工具上被截获，有的则是在家中、租住房屋或办公室被查获，这些持有毒品的行为严重地危害了社会治安和公共秩序，本应受到严厉惩处，但这些毒品持有者拒不交待毒品的来源和用途，公安机关也没有证据证明其具有制造、贩卖、运输毒品的故意，因此无法对其以制造、贩卖、运输毒品罪予以立案侦查，司法机关也没有依据对其定罪量刑，这就形成了法律上对毒品犯罪打击的漏洞和空白。为了弥补立法上的这一缺陷，1990年12月28日人大颁布了《关于禁毒的决定》，增设了非法持有毒品罪，1997年刑法吸纳了这一决定，在第三百四十八条设定了非法持有毒品罪。按照《关于禁毒的决定》和1997年刑法的原意，对于持有较大数量毒品的，如果根据现有证据不能证明行为人是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，直接以非法持有毒品罪定罪量刑。最高人民法院1994年12 月20日颁布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》也明确规定:“根据已查获的证据不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪，如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”

对刑法规定非法持有毒品罪的原意，本人认为，可以归纳为两方面:一是对于以携带、运输、窝藏、存储等方法持有毒品而被查获的，应当根据行为人对该查获的毒品在主观上的故意来确定行为性质，而不能以行为人曾经实施过其他毒品犯罪为根据。二是对于因非法持有较大数量毒品而被查获的，只要没有证据证明行为人持有毒品的目的是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，都以非法持有毒品罪定罪，即使持有的毒品数量很大甚至巨大的，也不得推定为走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪或者窝藏毒品罪。

从司法原则上讲，证据的充分性和确实性是对司法机关审理刑事案件的基本要求，但是充分性和确实性的程度却因案件性质的不同而有不同的要求。毒品犯罪的社会危害性极为严重，处罚也极为严厉，在以毒品为对象的6个罪名中，可判处死刑的罪名就有4个之多，在我国刑法分则死刑条款中占有较高比重，而且适用死刑的数量标准又很低。因此，对毒品犯罪查处，我们历来的司法解释和相关规定都非常强调证据的高度充分性和确实性，特别是对于可能判处死刑的案件更是如此。如最高人民法院2000年4月4日下发的《全国法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》明确指出:“处理具体毒品案件，……要严格依法办案，无论是从实体上还是程序上，无论是从重处罚还是从轻处罚，都要严格遵守法律的规定，特别是对于可能判处死刑的案件，必须严格执行法律的规定和党的死刑政策，一定要把死刑案件办成铁案。”“对于被告人被查获的毒品数量不够判处死刑的标准，但加上坦白交待的毒品数量，超过了判处死刑的数量标准的，一般应予以从轻处罚，可不判处死刑立即执行。”“在处理这类案件时，仅凭被告人口供依法不能定案。对于仅有被告人的口供和同案犯的供述，因能相互印证而作为定案依据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”

(三)本案分歧之解答

仔细分析本案二审合议庭和控辩双方上述两种完全对立的意见，不难看出它们的分歧核心在于动态持有大量毒品是否就等于运输毒品，即由行为人客观方面的运输状态及数量能否推定其主观方面的运输故意，也即两被告人的行为是非法持有毒品罪还是运输毒品罪。

1.从立法上看，非法持有毒品罪在毒品数量上无上限

1979刑法第一百七十一条只规定了制造、贩卖、运输毒品罪。为了弥补打击毒品犯罪上的不足，1990年12月28日全国人大颁布了《关于禁毒的决定》，增设了非法持有毒品罪。1997年刑法吸纳了这一决定，在第三百四十八条设定了非法持有毒品罪。2000年4月8日《最高人民法院关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中也予以明确规定:“非法持有毒品达到《刑法》第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”同时，该纪要还规定:“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案案件定罪量刑标准有关问题的解释》第1条规定，非法持有下列毒品……应当认定为“其他毒品数量大”，该解释第2条规定，非法持有下列毒品……应当认定为“其他毒品数量较大”。在“数量大”、“数量较大”中，都只规定“以上”。2008年12月1日《最高人民法院关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定:“对于吸毒者实施毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明其是为了实施贩毒等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第三百四十八条规定最低数量标准，一般不定罪处理;在查获的毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”同时，该纪要还规定:“对同一宗毒品可能实施两种以上犯罪行为，但相应的证据只能认定其中一种或几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只能按照依法能够认定的行为的性质定罪”。由上述规定我们不难看出，无论是法律，还是司法解释、会议纪要等，都只对非法持有毒品犯罪的毒品的数量在够罪的最低标准、“数量大”、“数量较大”上作了明确的规定，而没有设置上限。因此，仅仅以本案两被告人在车上被查获的毒品数量来推断其主观故意或目的，显然于法无据。

2.从非法持有和运输毒品罪的区别看，非法持有毒品罪包含有运输的行为

根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。可见，非法持有毒品罪，尤其是动态非法持有毒品与运输毒品罪两者在客观方面常常有许多重合和相似之处，运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的行为。因此，对于刑法规定的运输毒品罪的“运输”，不能简单地从字面含义进行理解，将物品的位移视为运输。运输毒品罪的“运输”在刑法意义上有着特定的含义，它应当包含了运输的目的和意图，而不是单纯的空间上的位移。区分非法持有毒品罪和运输毒品罪不能以起获毒品是否在运输环节来划线，应当重点考量行为人的“运输”目的和意图，并以此来确定是非法持有毒品还是运输毒品。因为，动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征，但行为人的主观目的和意图是不尽同的:前者的主观意图和目的具有不可求证的特点或者无充分证据证实行为人有其他毒品犯罪意图;而后者的目的明确，就是希望通过运输行为进行贩卖牟利或者帮助他人运输以实现营利的目的。非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，只有行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在的，才能以非法持有毒品罪论处，否则应以运输毒品罪定罪处罚。综上，当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的客观方面表现，又符合运输毒品的客观方面表现，也就是所谓的动态持有，只要无法判断行为人的目的或无确实证据证实行为人以运输行为获取非法利益的主观故意，应以非法持有毒品定性。简言之，非法持有毒品罪包含有运输的行为，动态持有毒品不等于运输毒品。

3.从毒品状态及数量无法推定行为人主观上“运输”的目的

刑事诉讼中的推定，是指在没有其他证据的情况下，根据一个事实推断出另一个事实的一种举证方法，“推定”作为一种举证方法，为我国立法和司法所共同确认，但是这种方法是在没有其他证据的情况下使用的，因此，必须遵循一系列基本原则，而其中最基本的原则就是排除合理的、可能性的怀疑。即按照推定方法所得出的结论必须具有唯一性、排他性。不可否认，毒品是一种易耗费品，根据毒品的状态，尤其是存储量是否明显超过其吸食需求推定持有者是否具有贩卖的目的，在很多情况下也是符合情理的，我国澳门地区的法律就是以持有的毒品数量作为区分非法持有毒品罪与贩毒罪界限标准的。《澳门地区禁毒法令第5－91－M号》第二章第9条(少量之贩卖)第3款明确规定:“为本条规定之效力，‘少量’即指违法者支配之物质或制剂之总量，不超过个人三日内所需之吸食量。”按照上述规定，在澳门，如果在某人的身边或住处查获了大量毒品，当犯罪嫌疑人辩称这些毒品只是供自己吸食而非为了贩卖时，只须扣除该人在三日内的吸食量，对其余毒品则结合全案其他证据，可推定是为了贩卖。但是，我国刑法并没有如此规定，因此这种推定在我国没有法律依据。而且，从现实情况来看，这种推定所得出的结论仍然具有不确定性。现实中，吸毒情况比较复杂，有的是单个人独自吸食，有的是夫妻双方或非法姘居者共同吸食，有的则是群体聚合在一起吸食，所以个人吸食量的大小不能作为确定行为人存储目的的唯一依据。因此，以存储者吸食量的大小推定其是否具有贩毒故意，其结论不能排除其他合理的怀疑，不具有唯一性和必然性。同时，仅仅根据行为人非法持有数量较大的毒品，且在其乘坐交通工具途中被抓获，认定其构成运输毒品罪，也是不确切的。因为，由随身携带毒品且在其乘坐交通工具途中被抓获的行为可能推出:如果行为人以贩卖为目的而实施上述行为，应成立贩卖、运输毒品罪;如果行为人明知他人走私、贩卖、运输、制造毒品而实施上述行为，则应分别构成走私、贩卖、运输、制造毒品等罪的共犯;如果行为人是为毒品犯罪分子转移毒品而实施上述行为，则应构成转移毒品罪;如果行为人是为自己吸食或者为他人代买实施上述行为，则应构成非法持有毒品罪。所以，以本案两被告人购买后随身携带并使用交通工具运送80余克毒品而推定行为人主观上只有“运输”毒品的目的是违背刑事推定基本规则的，由此得出“运输毒品罪”的结论也是不正确的。

4.事实存疑的利益应归于行为人

根据刑事诉讼法的规定，公诉案件的举证责任在公诉机关，被告人既无自我归罪的义务，也没有自证无罪的责任。如果公诉方对控诉的案件事实不能完全排除合理怀疑，自然就应认定轻罪而作出有利于被告人的结论，即适用“疑罪从轻”原则。按照刑法第三百四十七条、第三百四十八条、第三百四十九条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒资罪的最高法定刑分别是死刑、无期徒刑和10年有期徒刑。通过对比不难发现，虽然非法持有毒品罪的法定刑低于走私、贩卖、运输、制造毒品罪而高于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒资罪，但是无论从证据上或是从犯罪构成要件上，动态持有大量毒品的行为人的行为都比较符合非法持有毒品罪。因此，2000年4月8日《最高人民法院关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”2008年12月1日《最高人民法院关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中也规定:“对于吸毒者实施毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。”同时，该纪要还规定:“对同一宗毒品可能实施两种以上犯罪行为，但相应的证据只能认定其中一种或几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只能按照依法能够认定的行为的性质定罪。”所以，对吸毒人员在运输途中被查获大量毒品定非法持有毒品罪而非运输毒品罪是事实存疑的利益应归于行为人的具体体现，也符合现代司法理念的要求。

综上，尽管非法持有毒品罪和运输毒品罪两者极易混淆，无论是在犯罪主体、犯罪客体还是犯罪的客观方面和主观方面都有若干重合和相似之处。对两者进行区分，需要从犯罪构成的各个方面综合进行判断。但需要掌握的一个根本点就是:法律将运输毒品罪作为一个独立的罪名，并与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选择性罪名置于同一法条下，具有相同的量刑幅度，其危害性并非仅仅是使毒品在“流动”，其更大的危害性在于它是走私、贩卖或者制造毒品犯罪中的一个必要环节，行为人对毒品的去向和来源是有一定了解的。尽管我们承认在司法实践中对被告人主观特征进行判断是一项难度较大的工作，但不得客观归罪是我国刑法的一项基本原则，既然是原则，就是至高无上的，轻易不应违背的。因此，当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的客观方面表现，又符合运输毒品罪的客观方面表现，也就是说无论他是动态地“持有”，还是静态地“持有”，只要无法判断行为人的目的，以及其是否对毒品的去向和来源有一定了解时，是否与贩卖、制造、走私等毒品犯罪有关联时，以非法持有毒品罪定罪量刑才是合法。

(四)关于南宁会议纪要和大连会议纪要精神的理解和参照问题

1.在本案发生到一、二审审理期间，大连会议纪要尚未发布。故本案参照南宁会议纪要精神无疑是正确的。

2.对两个会议纪要的精神应作全面的理解。按照大连会议纪要的相关精神:“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”这里的“以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”的表述较之南宁会议定罪的唯一性表述更具科学性，且包含了南宁会议相关精神在内，也即对吸毒者的该种行为并非排除“非法持有毒品罪”之定性，同时亦涵盖了其他毒品犯罪如运输毒品罪之定性，而且更加强调查实行为人“具体实施毒品行为之目的”，而不能简单地认定为“运输毒品罪”，否则该会议精神就用不着作“应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”的表述了，简单表述为“应定运输毒品罪”不就得了。