基层司法转型实践：能动司法的反思

郑国辉　方龙华^[1]1

只有那些以某种具体和妥贴的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。^[2]

——［美］博登海默

中国能动司法从与西方“司法能动主义”的区分认知，与“司法克制”的比对分析，概念已渐清晰。最高人民法院院长、首席大法官王胜俊在江苏高级法院调研时给出的概念是:“能动司法是服务性、主动性、高效性司法。”^[3]结合基层实际将能动司法理论落实到具体的工作已成为基层人民法院研究和思索的重要命题，^[4]因为中国司法改革目标的实现关键在基层，难亦在基层。一方面，辖区普遍面广、法官普遍人少的人民法庭被要求严格信奉“不诉不理”的现代审判制度的现实图景，折射出理想司法层面与现实司法供需的巨大反差，离人民群众的期待还存有相当距离，司法改革似乎超越了当今中国社会矛盾管理的实际，“司法的角色定位要在社会主义法治理念的指导下，适时进行必要转型”;^[5]另一方面，“由上而下、后生外发的社会变迁、社会转型大约呈金字塔式，越靠近金字塔底层，变迁越微小、缓慢。人民法庭处于基层社会”，而“基层社会往往是一定地区内传统保留最多、自主性最强的社会群体，其各种运转机制因而易于以较少的变通应对改革并以灵活调适以维系地方现状”。^[6]由此可见转型社会的中国司法角色处于传统与现代交锋、本土与域外交融的“重塑期”、“转型期”，更是一个“茫然期”。^[7]那么，基层司法，何时应发挥能动?何时则保持谦抑?江西上饶法院近年来结合本地区南方乡村特色，以铺设司法协理网络为实践平台，以散落各地的司法协理员为重要沟通联络媒介，积极探索人民法院化解涉诉矛盾工作新机制，效果明显。这种以党委领导为核心，法院积极联系多元调处力量的机制进一步诠释了人民法院司法为民的内涵。在这一过程中，能动司法为上饶法院优化建构“司法为民”机制的改革提供了现实的理论指导，人民法庭工作方式转型实践亦获阶段性成果。^[8]

一、司法协理机制建构，尝试对司法绝对克制的现实修正

司法实务中成熟的工作机制创新总离不开司法行为的偶然与理论反复论证的必然，上饶法院创设的司法协理最初是基层法庭为方便送达法律文书、调查当事人的财产状况经常联系一些乡村“熟人”而设置的协助司法的网点，历经反复论证和实践，最终形成体现三种积极效应的工作机制。

1.搭建合力平台:司法协理的“聚合效应”

《人民法院第三个五年改革纲要(2009～2013)》提出健全司法为民工作机制的“六项改革任务”实属一项系统工程，牵涉的面广，整合的社会资源多，而“司法机构仅就资源保障而言就具有外生性、地方性、非稳定性的制约”。“如果没有党对外部权力机关的协调配合，司法机关是难以承负司法改革这样的使命的。”^[9]因此，争取各级党委的理解和支持，搭建合力工作平台，通过发挥各级党委的领导优势和综治机构的协调作用，基本形成了“职责明确、优势互补、措施联动、整体协作”的社会矛盾化解大格局。

2.织密服务网络:司法协理的“蝴蝶效应”

司法深深根植于社会生活、人民群众之中，脱离国情、社情、民意的司法是没有生命力的。忽视城乡不同特色的司法工作机制建构，同样是没有出路的。据此，在农村，立足乡土社会实情，以人民法庭为中心、未设法庭的乡镇建巡回审判法庭为重点、村级司法工作联系点为依托，实现地域的全覆盖，以基层干部、人民调解、司法协理员等为纽带，实现人力的全动员、全参与。在城市，依托现有解纷资源，从建立多元化纠纷解决机制入手，建立诉调对接窗口，完善联席工作制度，做强诉讼服务中心，并通过系统的运行机制为联结，发挥网络功效，基本实现了“诉讼公开透明、纠纷梯次滤化、沟通顺畅有效、接访处置有序、服务温馨便捷、救助及时到位”。

3.系统规范运作:司法协理的“规范效应”

司法怎样才能“入乎其内，出乎其外”，如卡多佐所言，在对过去的崇拜和对现实的赞扬之间，找到一条安全的路，即需一种“反身性”司法的进路，^[10]既要关注外部环境的优化，更应注重内部的自治管理，^[11]做到系统规范建构与运作:(1)独设运管机构。成立法院内部独立的运管机构，或与诉讼服务中心合署办公，从而达到流程精简、功能整合、运管有序、专职专责的效果。(2)细化运行规则。依据法律法规、司法解释、司法文件，结合本地实际，制定完善各子机制的体系化运行规则。(3)找准角色定位。即要在平衡司法张扬与司法谦抑关系中，把握法官的能与不能。一是区分不同法域的法官定位。公私法的区别决定着法官在理解、判断法律条文并据以裁判民刑案件过程中扮演着不同的角色。二是区分不同层次的法官定位。“案结事了”的角色定位是基层法官的纠纷解决与规则之治这两个巨大系统的制约作出的首要选择，而不是将“建立一套旨在影响当事人和其他人的未来行为规则”作为基本定位。^[12]基层人民法庭法官的司法行为应更贴近民众，强调主动服务、调解优先。诚如有法官所言，“基层法院更需要的是了解乡土社会背景、能够解决实际问题的经验型法官而不是法律精英、阐释法律及其精神更多的是高级法院法官要做的事情”。^[13]三是区分不同环节的法官定位。处于立案、审判和审判监督环节的法官的角色定位也应有所区别。^[14](4)强化考核评价，发挥业绩考核的评价激励作用。

二、法庭工作方式转型，^[15]固化能动司法理念的基层实践

司法协理为协助法院司法行为、法官化解社会矛盾构建了一个平台，值得注意的是在司法协理机制的创设及运行过程中，体现能动作用的始终是法院——法院作为国家机关行使社会管理职能，法官仍旧谨慎地以被动立案、主动协调为主。因此，司法协理机制建构是基层法院向能动司法迈出的重要一步，但并不是全部内容，要将能动司法纵深贯彻，必须要求人民法庭法官突破传统模式，走出庭堂，主动参与社会矛盾化解，自觉投身社会管理创新。

1.从虚到实，法庭转型是能动司法迈向实践的一种样式

“随着司法系统不断改革，司法体制及运行程序中制度的统一性及随之而来的僵化性日益增强，为基层司法者留下的裁量空间越来越窄，弹性愈来愈弱，司法一体化的单向性色彩日渐威胁着人民法庭的生存之道。”^[16]但是，我国司法系统的改革并非一味追求形式理性体系，而是一个不断试错与自我纠正的过程。进一步而言，最高人民法院提出的能动司法倡议虽已成为当下司法改革的强势话语，但并无具体规范可循，因此，缺乏操作细则指引的基层人民法院只能结合辖区特点，进行实务尝试。应当指出，人民法庭转型是上饶法院对能动司法理念的理解后的实践，或者它所试行的模式、创设的机制只是能动司法理念的一部分，而不是全部内容，但是它赢得群众肯定的司法结果或许体现了能动司法的主要精神。基层人民法院的强项并不是理论研究，而是针对某理论的操作进行设计和运行，基层人民法院对某种理论(包括能动司法)的贡献，就在于其以谨小慎微的风格一边践行一边修正，从而给理论提供足够的实践基础和拓展空间。

人民法庭转型，不仅让法官对能动司法这一抽象概念有了直观的认知，还让其所涉及的协助司法人员、当事人乃至民众感受到了司法改革带来的方便和实惠。在此过程中，当事人惊喜地发现，司法方式、司法内容、司法作风都发生了变化——当事人感觉自己成了司法服务的对象而不单是司法行为的对象。对法官而言，人民法庭转型所带来的工作方式的最大变化就是从被动办案到主动调解，实行角色转换，将自身纳入到地方综治维稳定体系，甚至在矛盾尚未立案时提供化解的“法官意见”。法官的角色转换是基层法院机制创新中的重点和难点，因为在一种几乎以司法克制为主要内容的司法体系中要求法官在不违法的情形下像“办案”一样主动处理纠纷，有一定的风险:当事人在诉前就听到了法官的最后意见，这在承办法官一办到底的司法现状下，容易引起不服调解的当事人对判决公正性的质疑，但显然这种身份转换在社会矛盾大调解的环境下已是瑕不掩瑜了。实际上，“国家统一化制定法律与社会多元的生活之间或许会出现更多需要弥合的裂隙。新的变迁形势下不仅给了人民法庭的法官以挑战和压力，也给了其更多灵活回旋的空间”。^[17]能动司法意义中的高效性已经脱离了“量”的考核，对法官而言，不仅仅是结案率的提升，还包括调解率、撤诉率、一审息诉率等对办案“质”的要求，人民法庭转型或许是让基层法官办好更好案件的捷径。人民法庭转型实践展现了其在现代司法情境下极强的应变能力以及作为基层司法人员的灵活变通生存之道。因为“他们处于关系重重、对象多样、立体的事实场景中，全方位、多角色、多职责，不仅司‘法’还‘司’其他，能运用多样的工作方法——有因于现代司法技术化的也有传统经验的非技术化方法——对社会各种资源进行有效调配、利用”。^[18]

2.化危为安，衡平司法张扬与司法谦抑的对立

对于司法职权主义所体现的张扬，我们深有体会，纠问式的审理模式在特定的政治情势下对我国社会矛盾治理化解起过重要作用，但是从上世纪八十年代始我国的经济社会改革的推行，“中国司法改革的基本导向是职业化和专业化，突出审判和审判方式改革，强调法官消极和中立”，^[19]司法职权主义已淡出，司法克制主义所折射的司法谦抑以东风压倒西风之态占据了司法改革的舞台。此消彼长的竞争未必是我国司法改革的期望目的，但是司法改革过程客观上忽略了对任一模式的辩证地分析和传承地适用。能动司法所体现的过度发展后的回调在一定程度上缓和了二者的矛盾，或者让司法改革变得更有弹性。作为能动司法的实践者，转型后的法官避开了绝对的张扬和绝对的谦抑，而是在广阔的间距中选择了一条更为安全的路。因为能动司法理念的推行并不意味着司法张扬的开始和司法谦抑的结束，而在理论界更是在能动司法概念提出之初就谨慎地强调能动司法边界适用问题。

因此，一方面，人民法庭法官走出堂前，一改被动断案的惯性，以能动司法理念为指引，主动了解、掌握事实的真相，并让此真相来左右当事人诉争态度。从流程上看，法官似乎是以诉争“结果”来掌控诉争“过程”，但显然这个“结果”并不是特定案件的法官的裁决，而是一般意义上的息诉，或者说是最终的结果是社会和谐。实务中的法官审理案件所运用的手段往往亦是将传统经验与专业知识熔于一炉，从而使追求的结果合法、合理、合情。另一方面，法官既没有像以前那样“过于主动地”调查证据，更没有冒犯当事人的合法诉求和辩解的权利。相对以前，法官更注重了解诉讼的实体正义，并因此而小心翼翼地避免了“职权主义”的干扰，在人民法庭转型的现实情势之下，当事人受尊重的程度反而增加了。另外，人民法庭的法官不仅司法，还“司”其他职责，诸如指导人民调解，参与地方综治，提供法律咨询，开展法律宣传等直接有益于地方社会的工作，^[20]体现了社会与法庭的互动，扩大了司法的张力，显现了人民法庭的社会责任担当。人民法庭转型实践中的种种“司法之外”的举措，用学者的话说“都首先在法庭‘法定职责’之内抹上了法律的外观;具体操作时又是法理情兼济，联合上阵”。^[21]

3.因小而大，基层人民法院能动司法的界定

“任何制度的有效性都有边界，都不可能是包治百病，能动司法和大调解同样如此，未必能取得显著效果、充分满足社会的期待”，^[22]从审判权的属性来看，虽然能动是主要方面，被动是次要方面，但审判权本身有自我克制的属性，有自我消极被动的因素。完全取消、忽略司法的消极性特征，采取没有限度的司法能动，也违反司法基本规律，有害于司法。能动司法应当有边界或范围，但基层人民法院在创新工作机制时无意对其边界进行研究，而是在能动司法共识中寻求工作机制创新，因此，选择人民法庭转型是上饶法院取能动司法精神之实，而去司法改革概念辩争之险。

人民法庭是基层法庭工作的重要部分，但无论是从案件标的而言，还是案件复杂而言，都难以认为是基层人民法院的主要工作部门，民一庭“指导”各人民法庭办案的现实机制可印证这点。然而，人民法庭是人民法院接触人民群众最为广泛的部门，在尚未完全实现城镇化的农村社会，人民法庭的群众感知概念还难以与人民法院相区别。质言之，人民法庭居于司法改革的末端和变迁社会的金字塔的底层，处于自下而上各项改革措施的试验场和纵横交错的关系网中，且直接面对、植根于人民群众，在制度飞转变迁与社会生活及民众观念抵牾的罅隙中，它就责无旁贷地成了国家司法制度与民众生活接洽的焊接口。^[23]改革要惠及百姓，司法应深入人心，而百姓对司法机构的评价主要来源于自己或熟人对人民法庭的印象。以小处着眼，从大局着想，这是人民法庭转型实践能动司法的一种模式，或更准确地称其为一种样态。人民法庭要在弥漫着乡土气息的社会变迁中，较有成效地履行当代法庭的司法职责和其他职责，使司法功能趋于最大化，就应实现其工作方式的转型。

三、司法创新实践反哺，丰富能动司法的理论内容

能动司法作为一个理论体系在指导实践的同时也从实践中吸取营养，人民法庭转型是基层法院以朴素方式接受能动司法指导的探索实践，它必将对能动司法理论的发展产生一定的影响。从发展角度来看，一个治世理论都有其生命周期，或者至少有其不断完善的过程，在构建一个世界绝无仅有的“有中国特色”的社会主义司法体系时，这个周期或许会更短，因为经济社会高速发展带来的社会变革“萌动”很难容忍一个固定的治理模式。能动司法也不例外，其内容需要丰富，人民法庭转型则将为其进一步完善该理论提供例证。

1.转型模式可复制，例证了能动司法的可行性

虽然人民法庭转型最开始源于上饶法院推行的司法协理机制，这与当地丘陵地理、风俗习惯多样特点不无关系——比如借村干部、族长的威慑力来达成司法行为等，但完善后的转型机制逐渐透出当代中国司法现状下基层人民法庭法官转变工作方式的趋势。转型后的人民法庭必须强化解决社会矛盾的责任意识，探索化解矛盾的多元方法，寻求矛盾纠纷的根本化解，实现由“案结事未了”到“案结、事了、人和”的转变。人民法庭必须摆脱传统不诉不理、被动裁判的狭隘视野，从法庭独自司法向依靠党委领导，动员社会多元调处力量支持法庭依法办案、合力化解纠纷的联动司法转变。依托大调解框架下的人民调解员、司法协理员、乡村社区基层调解组织等共同参与诉讼纠纷的解决。建立与行政调解对接、与人民调解对接、与基层组织调解对接、与综治平台调解对接等各类非诉调解对接平台，构建起诉讼内外有机对接、社会各方共同参与的矛盾纠纷解决体系，最终实现改革者所期望的调处结果的法律效果与社会效果的统一。因此，人民法庭转型并非仅适用一方或一域的特例，而是具有借鉴价值的通用的实践机制，是对能动司法实践模式较为成功的塑造。

2.转型成果可持续，对能动司法生命力的印证

人民法庭转型或许不会以社会规则、规范形式而固定下来，但可以肯定的是，其在间隙中生存的模式因其不依附于任何一个对立面而具有较强生命力。特别是在以维护稳定、和谐理念进行法治改革的背景下，人民法庭转型或许是让各方都放心的一种改革模式。实践中无论官方还是民间都感受到了人民法庭转型的惠处，以上饶法院为例:仅2011年，人民法庭依靠5479名司法协理员、443名驻村联系法官，依托733个巡回审判联系点、1613个司法协理员联系点，深入乡村片区进行法律宣传、咨询6000余次，排查各类矛盾纠纷隐患1000余起，有效推动和谐平安上饶建设。全市人民法庭工作满意度指数明显提高，人民法院在人民群众中公正、廉洁、为民形象得以提升。

3.转型机制可升级，为能动司法注入开放、发展能量

司法高层对能动司法的定义，有学者认为“是政治性的，很难去根据这个定义推断能动司法的内涵和限度”，进而定义为:“在中国，能动司法是指法官在审理案件时的一种力图化解纠纷的积极态度，是一种结合诉讼和非诉讼方法于一体的纠纷解决机制，其根本目的是为了衡平当事人的利益，使社会矛盾得到妥善处理。在法律实施的过程中，法官要注重调解，利用多元的社会资源化解纠纷，而不是消极地坐堂问案，依照条文机械审判。同时，法官要运用各种法律技术，来弥补法律漏洞，补充规范不足，使司法真正成为社会治理的手段。”^[24]学者相对全面的论述似乎诠释了中国能动司法的内涵，但置身于一个转型时期的改革社会，能动司法注定是个开放的体系，是个容易吸纳新鲜内容的概念，也很容易被司法改革者赋予其新的使命。正如能动司法是我国社会主义法治进程中必不可少的环节一样，人民法庭转型或许是中国能动司法全面化的不可或缺的一步，但显然不是能动司法的全部，它只代表基层人民法院以基层审判执行的现实视角对最高人民法院倡议的能动司法的理解和遵从。这种实践诠释能动司法的工作机制并不是，也不应是停滞的机制，否则就会因与中国不断进行经济社会改革的步伐不一致而被司法改革者所抛弃。(www.xing528.com)

余　论

“司法的个性化尤其为同一规范的形式提供不同的方案，不同的方案‘在达尔文主义式的竞争’中优胜劣汰，经受时间的检验和理性的比较选择”。^[25]司法为法律的试错与创造提供实验场域。^[26]上饶法院的实践探索，我们无意评价它是否已经处于理想状态，但其在传统与现代磨合的进一步转型、变迁过渡中，在一定程度上预示了今后人民法庭的发展方向。因为解决转型社会人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力不足之间的矛盾，改变“整个社会的法治觉悟和法治需求不相适应”的状况，^[27]是其转型图存的原动力，而其路径依赖则是力求司法大众化在基层的新突破。由此想见，人民法庭作为基层司法机构，在中国这片广袤而多元的土地上不仅不会因职业化司法而萎缩，反而会因其灵活适应性获得更强的生命力。

【注释】

[1]郑国辉，江西省上饶市广丰县人民法院法官;方龙华，江西省上饶市中级人民法院审判委员会专职委员。

[2]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第424页。

[3]参见最高人民法院院长王胜俊2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话:《坚持能动司法切实服务大局》。

[4]本文中的能动不是从司法审查的角度论及，而是从司法角色和功能的视角考察，能动司法的理论基础是司法应着眼于实质正义的维护而非过于迁就于形式正义。

[5]唐静:《谦抑与能动:论转型社会司法角色定位》，载万鄂湘主编:《公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会论文集》，人民法院出版社2006年版，第65页。

[6]高其才等:《基层司法——社会转型时期的三十二个先进人民法庭实证研究》，法律出版社2009年版，第428页。

[7]苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第65页。

[8]上饶法院的人民法庭工作方式转型主要内容可概括为:第一，强化社会矛盾化解，推动人民法庭司法方式从“坐堂办案”向“协同联动解纷”的转型。司法协理员、人民调解员、综治特派员、维稳信息员、乡镇村人民调解组织成为人民法院化解纠纷的重要力量，诉调衔接促多调联动化解大量纠纷。第二，注重社会责任担当，推动人民法庭司法内容从“关门办案”向“参与社会管理”的转型。通过激活驻村法官、司法协理员、人民调解员这些矛盾化解“点”，串起人民调解、行政调解、司法调解、庭外和解这根纠纷解决“线”上，定期走村串户巡回办案、主动下访了解社情民意，实现了矛盾纠纷化解与矛盾隐患排查的同步进行、相得益彰。第三，推进亲民形象塑造，推动人民法庭司法作风从“就案办案”向“提供优质司法服务”的转型。人民法官走下法台、脱下法袍，走进乡村、深入人民、融入群众，实现与广大群众更加贴心、连心，让群众更好地理解人民司法工作，充分获得了群众的认可，人民法官亲民、爱民形象得以树立。

[9]蒋剑峰等:《转型社会的司法:方法、制度与技术》，中国人民公安大学出版社2008年版，第16页。

[10]“反身性”理论最早出现于经济学领域。后来“反身性”调整路径被引入法律领域，它是指管理主体通过自身的认知和开放，按照受控客体的运行规律来调整自己的运行轨迹，通过认识和行为相互影响的“自回归”系统，来实现与客体之间的良性互动，依照德国学者托依布纳的观点，反身性进路是一种“通过自我调整来调整他者”的运行路径。

[11]参见谢新竹:《论司法过程中的非制度化参与》，载万鄂湘主编:《建设公正高效权威的社会主义司法制度研究——全国法院第二十届学术讨论会论文集》，人民法院出版社2008年版，第116页。

[12]苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第72页。

[13]刘青峰、王洪坚:《迎合、自制抑或其他——从改革开放三十来法院与民众关系谈起》，载万鄂湘主编:《建设公正高效权威的社会主义司法制度研究——全国法院第二十届学术讨论会论文集》，人民法院出版社2008年版，第21页。

[14]苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第73页。

[15]以下简称“人民法庭转型”或简称“法庭转型”。

[16]苏力:《法治与本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第433页。

[17]苏力:《法治与本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第433页。

[18]苏力:《法治与本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第433页。

[19]苏力:《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期。

[20]根据《人民法院组织法》以及最高人民法院《关于全面加强人民法庭工作的决定》的相关规定，人民法庭的职能除了审理和执行案件以外，指导民调、参与综治、法制宣传等都是人民法庭区别于基层法院业务庭的特殊功能。但在以往的实践中，人民法庭普遍存在案多人少任务重的问题，人民法庭法官不得不将绝大多数时间和精力都花在基础的审理和执行工作之中，人民法庭的一些特殊功能相当程度上是处于虚置、非常态的状况。

[21]苏力:《法治与本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第432页。

[22]苏力:《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期。

[23]苏力:《法治与本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第428页。

[24]李龙、陈阳:《中国视域下能动司法的内涵辨析》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》第64卷第3期。

[25]季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第175页。

[26]吴英姿:《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社2005年版，第355页。

[27]孔祥俊:《论法律效果与社会效果的统一——一项基本司法政策的法理分析》，载《法律适用》2005年第1期。