学习世贸知识，提升涉外民商事案件法律水平

不断提高涉外民商事案件适用法律的水平以适应入世的要求

河南省高级人民法院^[1]1

加入世贸组织以后，国际市场将向我国开放，我国的市场也将逐步对外开放，我国对外贸易和经济技术合作将会不断扩大，我国的涉外民商事纠纷也将会不断增多。不断提高涉外民商事案件适用法律的水平，妥善处理好每一起涉外民商事纠纷案件，不仅关系到我国经济的发展，也关系到我国在国际上的形象。

一、审理涉外民商事案件法律适用的基本原则

根据我国宪法、人民法院组织法、民事诉讼法等法律的规定和世贸组织规则的要求，人民法院审理涉外案件应当掌握以下基本原则:

(一)以事实为根据，以法律为准绳的原则

事实是正确适用法律的基础和前提，法律是分清是非、划分责任的依据和标准，只有事实查得清，案件性质才能定得准，才能正确确定适用的法律。法院认定的事实在多数情况下都能反映案件的真实情况，但在有些情况下，由于各种原因，案件的客观真实已经无法查清，法院定案只能依据法律真实。长期以来，中国法官在办案中都在竭力寻求客观真实，而西方国家的法官更注重法律真实。“入世”以后，如何把二者很好地结合起来，虽然最高法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》在这方面进行了有益的探索，为法院正确认定事实和适用法律提供了依据，但有些问题仍然需要在实践中探索。

(二)当事人在适用法律上一律平等的原则

按照我国民事诉讼法的规定，除“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则”外，“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务”。“入世”以后，到我国法院进行诉讼的外国人、无国籍人、外国企业和组织越来越多，不管当事人有无国籍，是哪国公民、肤色人种、宗教信仰、受教育程度、财产状况、政治倾向如何，人民法院都一视同仁，在同一案件中适用同一法律，享有同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务。

(三)人民法院依法独立行使审判权的原则

人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，不仅是一项宪法原则，也是“入世”的要求。世贸组织规则要求，世贸组织各成员应设立、指定或者保持审议庭、联系点和程序，以便对涉及有关贸易和知识产权保护的法律、法规、司法判决和行政裁定的各项行政行为及时进行审查。审议庭应当公正、独立于有行政权的机构，且对案件的结果没有实际利益。我国在加入世贸组织议定书中对此也作了规定。由于体制等各方面的原因，人民法院的独立审判受到质疑，这方面需要从体制上加以改革，以使其完全符合世贸组织规则的要求，履行我国“入世”时所做的承诺。

(四)透明度原则

我国的民事诉讼法虽然也规定了公开审理、公开宣判制度，但在司法透明度方面，世贸组织规则要求更高、更具体。虽然世贸组织规则不要求各成员建立统一的司法制度，不要求缔约方泄露那些将会妨碍法律执行、违反公共利益，或者损害某些商业利益的机密资料，但为了方便其他成员查找、了解、掌握有关成员的法律、法规、司法判决，各成员不仅对贯彻适用的法律、法规、司法解释要公开，法院判决所适用的法律以及适用法律的理由都要公开。过去我们发了许多内部文件不对外公开，法院的判决也不对社会公开。这些习惯做法不符合世贸组织规则的要求，必须加以改进。司法透明度越高，对审判人员的要求也越高，审判人员必须不断提高自身素质，提高适用法律的水平，提高办案水平。

二、确定涉外民商事案件适用法律的思路

由于涉外民商事案件至少在某一方面与外国相联系，超出一国法律管辖的范围。各国因社会制度、价值观念、文化传统等方面的不同，对同一问题各国法律规定不尽相同。同一案件由不同国家的法院审理，适用不同的法律处理的结果不同。“入世”以后，我国法院受理的涉外案件增多，如何适用法律，既能较好地保护我国当事人的合法权益，又能在国际上树立我国公正司法的形象，需要不断提高适用法律的水平。

确定涉外民商事案件适用法律，首先应当破除一种观念，即一国法院审理涉外案件只能适用本国法，根本不考虑外国法的适用。这种观念不仅是有害的，也是行不通的。其一，由于每个国家资源有限，市场有限，要想实现国家的持续快速发展，发挥本国优势，实现资源的合理配置，必须融入国际社会，发展对外贸易和经济合作。特别是在现代社会里，随着经济的全球化，每个国家都不关起门来自己搞发展。一个国家的法院审理涉外案件，根本不考虑外国法的适用，不符合国际上通行的做法。只会给别人造成司法不公的形象，将严重影响本国经济的发展。这在现代社会里是不可思议的。其二，随着国际间经济交往和技术合作的不断扩大，几年来，各国法院在审理涉外案件适用法律方面，已经形成了一些大家都共同遵守的规则和惯例，一个国家要想在国际社会中立足，就必须遵守这些惯例，按国际规则办事。其三，相当些涉外案件适用外国法进行处理，对保护本国当事人的利益并无不利。比如，随着国际交往的扩大，中国公民出国访问、经商、旅游、留学的人不断增多，许多外国航空公司开辟有飞往中国的航线。如果一个中国公民乘坐外国航空公司的航班回国，在飞机上发生伤亡事故，由于航行的目的港在中国，中国法院对该案有管辖权，人民法院在适用法律时，按照旗国法的原则，适用该飞机悬挂的国旗国家的法律处理案件，既符合世界各国法院法律适用的惯例，可能更有利于更好地保护本国当事人的利益。

可以作为涉外案件准据法的法律，既有本国法，又有外国法，还有国际公约、双边条约和国际惯例，法律又允许涉外合同的当事人在订立涉外民商事合同中选择解决争议所适用的法律，就法律规范而言，既有强调性规范，又有可选择适用的任意性规范。在选择适用法律时。如何既符合国际上通行的做法，又能更好地保护本国当事人的利益是需要认真研究的，但在一般情况下，选择涉外案件适用法律时，可以按照以下步骤进行。(www.xing528.com)

(一)必须首先查明我国是否存在必须适用的强制性规范

法律是一种国家意志，是维护本国利益的。如果我国当事人与另一国当事人或者无国籍人发生纠纷在我国法院提起诉讼，受理案件的法院应当首先查明，我国法律有无规定，解决这类纠纷是否必须适用我国法律。如果我国法律明确规定，解决这类纠纷必须适用我国相关法律时，当事人不得约定适用其他法律，法院也不得决定适用其他法律。如我国合同法第126条第2款规定，“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发的自然资源合同纠纷时，适用中华人民共和国法律”，不能适用其他法律。因此，人民法院在审理涉外案件时，应当首先查明，我国是否存在必须适用的强制性规范。如果存在必须适用的强制性规范，就不再考虑适用其他法律了。

(二)当事人有无选择处理争议所适用的法律

按照当事人意思自治原则，合同当事人不仅对合同内容有自决权，涉外合同的当事人也可以选择处理合同争议所适用的法律。但是，当事人选择解决涉外合同争议适用法律必须符合以下条件:一是当事人选择适用的法律必须是当事人双方真实意思的表示，任何人不得强迫当事人在协议中接受某一法律的适用。二是当事人选择适用的法律不得违反国内法的强制性规范。如果违反，该选择无效，应适用国内法的强制性规范。三是当事人选择适用的外国法不得违反我国的社会公共利益。如果当事人选择适用的法律属当事人故意规避本应适用的我国的法律，或者适用外国法将违反我国社会公共利益的，当事人选择的法律不能适用。

(三)查明有无统一的实体法规范或者双边条约

如果国内法没有必须适用的强制性规定，当事人在签订涉外合同时也没有选择解决争议所适用的法律，发生争议后对适用法律也未达成协议的，要查明处理该争议有无统一的实体法规范。如果合同双方当事人所属国同是某一国际公约的缔约国，或者两国订有“双边条约的，该国际公约或者双边条约规定缔约方当事人必须适用的”，应当适用该国际公约或者双边条约的规定。如果该国际公约或者双边条约未规定缔约方当事人必须适用时，当事人可以选择适用其他法律，当事人没有选择的法院在一般情况下应当适用该国际公约或者双边条约。

关于国际公约和双边条约的适用，各国法律规定不同。有的国家法律规定，国际公约不能直接适用，只有转换成国内法后方能适用。而有些国家法律规定国家公约不经转换即可直接适用。从我国现行法的规定看，有的国际公约可以不经转换直接适用，如《联合国货物销售合同公约》等;有的国际公约须转换成国内法后方可适用。由于世贸组织规则是一个非常复杂的法律体系，主要是规范政府行为的，许多规定都比较原则，对当事人的权利义务规定不具体，难以直接适用，因此，世界各国对世贸组织规则都采用转换适用的模式。

(四)按照冲突规范解决涉外案件的法律适用

在审理涉外案件时，如果本国法没有必须适用的强制性规范，双方当事人又未选择解决争议所适用的法律，也无统一的实体法规范，需要运用国际私法中的冲突规范来解决法律适用问题。国际私法中的冲突规范有许多原则。在长期实践中，各国法院在确定涉外案件法律适用方面逐渐形成了一些大家都遵守的规则，最密切联系原则逐渐被越来越多的国家所采用。

所谓最密切联系原则，是指涉外合同的当事人在订立合同时没有选择解决争议所适用的法律或者当事人解决争议适用法律的选择无效时，审理案件的法院根据争议的性质和合同要素与哪一个国家联系最密切，将该国法律作为解决争议的准据法。按照最密切联系原则，确定解决合同争议的准据法，分为硬性法律推定和弹性法律推定。所谓硬性法律推定，是指根据特定的标志推定某一国与该合同联系最密切，即适用该国法律处理该合同纠纷，如解决有关人的行为能力、结婚年龄、动产继承等问题，适用当事人的本国法或者住所地法;解决不动产争议适用物之所在地法;解决行为效力及后果问题适用行为地法;解决船舶和飞行器内发生的纠纷，适用旗国法等;这些适用法律的原则都是在长期实践中逐渐形成的共识，具有国际惯例的性质。所谓弹性法律推定，是指按照最密切联系原则确定解决合同争议所适用的法律时没有明显标志，需要在对合同要素进行全面分析的基础上，推定某一国家与该合同联系最密切，以该国法律作为解决合同争议的准据法。

当解决合同争议所适用的法律没有特定标志，按照最密切联系原则确定所适用的法律时。需要对合同要素在质和量两个方面进行综合分析，首先要归纳出合同要素的基本量，如合同的签订地、履行地、标的物所在地、当事人的国籍、营业地或者住所地、合同所使用的文字、术语、结算所用的货币、计量、计价单位、结算地点及方式、解决争议的方式及地点等。如果合同多数要素集中于某一国，即可认为该国与该合同联系最密切。有时合同的非重要因素集中于某一国，合同争议的主要方面不在该国家，或者合同诸要素比较均衡地分布于不同国家，在这种情况下，不仅要对合同要素进行量的分析，还要进行质的分析。在合同诸要素中，有的要素地位较强，有的地位较弱。比如，合同所使用的文字、结算所使用的货币、计量、计价单位等在合同中的地位显然弱于合同的签订地、履行地、标的物所在地的地位。当事人解决争议所选择的法院或者仲裁机构，反映当事人对该国法律制度的信任，这些要素的地位应比其他要素的地位强一些。除以上一般分析法之外，还有特殊分析法。如保险合同，保险人营业地、保险标的物所在地的地位更重要一些;在借款合同中，借款人住所地的地位更重一些;在技术转让合同中，技术受让方住所地的地位更重一些。在双务合同中，双方当事人都负有义务，一方的义务为特征义务，另一方的义务为非特征义务，特征义务的履行地为合同的履行地，合同履行地的法律是解决合同履行问题争议应适用的法律。上面所说的硬性法律推定，实际上是根据当事人争议的性质和合同要素在合同中的地位作为标志，确定解决合同争议所应适用的法律。

按照上述原则，有时虽然确定应当适用外国法，但如果按照该外国法的冲突规范却指定适用法院地法，或者按照甲国法的冲突规范应当适用乙国法，而按照乙国法的冲突规范又指定适用法院地法，或者应当适用的外国法无法查明或者当事人对适用法律的选择无效时，都可适用法院地法。

可见，涉外案件在适用法律方面要比国内案件复杂得多，灵活得多。如何适用法律既站得住脚，符合国际上通行的做法，又能更好地保护本国当事人的利益，是“入世”后人民法院在适用法律方面需要认真研究的，尽管在许多情况下，法院将本国法作为处理涉外案件的准据法，但一个开放的社会、一个现代国家决不能拒绝外国法的适用。

【注释】

[1]本文由河南省高级人民法院吴合振撰写。