保护未成年人权益的我国刑法及劳动法

论我国刑法及劳动法对未成年人权益的保护

赵　俊

未成年人在我国占人口总数三分之一，近4亿之数。如何让这部分人健康成长，保障他们合法权益不受侵犯，使之不走上犯罪道路，这也是建立和谐社会的重要组成部分，也是民族未来之希望。我国目前的法律对未成年人的保护规定是越来越广，《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》是总纲性的、宽泛的规定，由于或没有处罚措施、或没有处罚主体、或没有实施细则，显得苍白乏力，而各部法律进行针对性规定，比较而言却是实在具体，本文从《劳动法》、《刑法》对未成年人有关保护规定立法视角展开，以期从一、二部法律中看出我国的未成年人权益保护法律正在形成，既有总纲性法律又有其他分类法律，有强有弱，互相交叉，互相弥补，多层次，但有待进一步完善，条文化、细则化的保护体系。

一、《刑法》对未成年人权益的保护

刑事立法对未成年人的法律保护最能体现一个国家对未成年人的特殊保护的程度与力度。我国在1997年修订《刑法》的过程中，在1979年《刑法》对未成年人保护规定的基础上又对原《刑法》的相关内容进行了修改，使之更加科学、严谨。在以下方面，突出了对未成年人的法律保护。

(一)《刑法》总则方面关于未成年人法律保护的体现

1.从立法技术角度对1979年《刑法》规定的不明确，容易产生歧义、误解的内容及术语予以完善。只有明确规定才能避免错误适用，达到保护未成年人不受冤狱的目的。

①从立法上明确、严谨未成年人承担刑事责任的范围，概括性规定已满14周岁不满16周岁未成年人承担罪种改为列举式的8种罪名。对原《刑法》第十四条第二款的内容作了较大的修改，将原先比较模糊的内容予以明确。原条款规定:“己满十四周岁不满十八周岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任^[1]。”该条款对未成年人的刑事责任范围作了概括性限制，规定其只对严重的犯罪承担刑事责任，但其也存在不科学方面:第一，对此类犯罪的主观罪过方面未作明确规定，“犯杀人、重伤”到底是单指故意杀人罪、故意伤害罪还是包括故意杀人罪、故意伤害罪也包括过失杀人罪、过失伤害罪，这在司法实践中一直是有争议的问题。第二，关于“其他严重破坏社会秩序罪”究竟是指原刑法第三章“破坏社会主义经济秩序罪”，还是指第六章“妨害社会管理秩序罪”，或是指其他的犯罪情况，也存在不同的认识和看法。

为改变这一现状，1997年《刑法》明确规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”根据该规定，己满14周岁不满16周岁是我国刑法中的相对负刑事责任的年龄阶段，因为这些罪名都是危害性质明显和危害结果严重的犯罪，都是未成年人所能明白辨认并控制自己不去实施的行为。现行《刑法》以确定的方式修订了1979年《刑法》在此规定上的不确定表述方法，这是一个很大进步。在很大程度上，排除了1979年《刑法》规定的不确定性，并体现罪行法定原则。避免了歧议和误解，加大司法实践的可操作性。但还存在不够全面客观的缺陷。比如，我国《刑法》第二百三十九条规定:“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”这里，所谓“致使被绑架人死亡”，是指行为人在绑架过程中对被绑架人使用暴力、捆绑过紧或进行虐待等原因过失致使被绑架人死亡，以及被绑架人在绑架过程中自杀身亡的。属行为结果加重犯中的加重处罚结果。但最高人民法院认为，由于《刑法》规定未满16周岁对绑架罪不负刑事责任，故对未成年人在绑架过程中故意非法剥夺被绑架人生命的行为以故意杀人罪论处。^[2]2001年1月，最高人民法院刑一庭审判长会议上，也肯定了这种观点。^[3]支持这种观点理由有两点:1.第十七条第二款中“故意杀人”泛指一种犯罪行为，而不是特指故意杀人罪这一具体罪名。《刑法》修改在前，司法解释确定罪名在后，立法本身并未明确罪名。2.绑架他人并杀害被绑架人的行为，是绑架和故意杀人二个行为的结合规定^[4]。笔者以为值得商榷。这种方法仍难逃违背罪刑法定的嫌疑，如定故意杀人罪也过于牵强，如果宣告无罪又是放纵犯罪。这就充分体现了新《刑法》在绑架罪主体规定上留下了有待弥补的缺陷。已满16周岁不满18周岁的未成年人对所犯罪种均应负刑事责任。理论上由1979年《刑法》规定100多种罪及单行《刑法》、《刑法》修正案和附属《刑法》规定的100多种变为修订后的现行《刑法》规定的400多种罪。司法实践中，少年可适用罪种只占这400多种罪的极少部分。而且还因主体不适格而只构成辅助犯类别的从犯。

②1979年《刑法》第十四条第四款“不处罚的”修改为“不予刑事处罚的”，使其更为明确和具体，更好地体现了立法本意，有些行为不予刑事处罚但可以行政处罚或其他处罚，也避免了某些行政处罚及其他处罚不能适用的失误与尴尬。1997年的《刑法》第十七条规定:“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。己满十六岁不满十八岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收养。”

2.从立法内容方面看，对原《刑法》规定的某些不适当，容易引起争议、矛盾的内容予以修正。修正后更能准确司法，从司法道义和实际行动上真正对未成人进行特殊保护。

对未成年人不得适用死刑，应该是绝对地不能判处死刑，1979年《刑法》第四十四条规定:“犯罪的时候不满十八岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。己满十六岁不满十八岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。”在逻辑上前后自相矛盾，因为死缓并非独立的刑种，只是死刑的一种执行方式，这本身实际上仍包含着执行死刑的可能性，《刑事诉讼法》已将死缓执行死刑的条件修改为“缓期执行期间故意犯罪的”，实践中存在死刑缓期执行期间故意犯罪时仍不满十八岁的情况，若执行死刑则违反《刑法》本身对于未成年人不适用死刑的立法初衷，若不执行死刑则违反《刑事诉讼法》的法律规定，使执法机关难以操作。联合国《儿童权利公约》第37条规定:“对未满18岁的人所犯罪行不得判处死刑或无释放可能的无期徒刑。”我国作为公约的签署国，对此条并未提出保留，也理应履行公约规定的义务。

有鉴于此，在1997年修订《刑法》时明确取消了对未成年人可以判处死刑缓期二年执行的规定，这充分体现了我国“少杀、慎杀”的刑事政策，反映了党和政府对未成年人的特殊保护。1997年的《刑法》第四十九条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”

(二)《刑法》分则方面对未成年人法律保护的体现

1979年《刑法》，明确规定了奸淫幼女罪、拐骗未成年人罪，并在1983年《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、1991年颁布的《全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》和1991年《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》等决定中规定了一系列侵害未成年人权益的犯罪。但不成体系，且不科学明确，在1997年修订《刑法》时根据罪刑法定和罪刑相当的基本原则，完善了从前奸淫幼女罪、拐骗未成年人罪方面的法律规定，细化了拐卖妇女儿童罪、收买被拐卖的妇女儿童罪、聚众阻碍解救被收买的妇女儿童罪、强迫幼女卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、嫖宿幼女罪的具体内容并明确将猥亵儿童、引诱未成年人参加聚众淫乱等危害行为规定为犯罪，确定了相应的法定刑，加大了量刑幅度，充分体现了我国《刑法》严惩侵害未成年人合法权益的犯罪行为的立法精神。

1.分则方面主要表现在:

(1)侵犯公民人身权利罪方面体现。

①保留了对奸淫幼女罪从重处罚的规定。②增设了猥亵儿童罪^[5]。并对猥亵儿童罪的具体行为加重处罚。③完善了拐卖儿童罪，并使拐卖儿童罪的具体内容更加充实。④明确了收买被拐卖的儿童罪，并对收买被拐卖的儿童罪的具体条文予以完善，依法惩处收买被拐卖的儿童的犯罪分子。⑤规定了聚众阻碍解救被收买的儿童罪，并使聚众阻碍解救被收买的儿童罪的具体规定更为简明，促进解救工作顺利进行。⑥确定了拐骗儿童罪^[6]，并将拐骗未成年人罪的具体范围加以明确，保证家庭的完整和社会的稳定。

(2)在妨害社会管理秩序罪方面体现。

①增设了引诱未成年人参加聚众淫乱罪，以防止、打击、消除对未成年人身心健康的侵害，保证未成年人正常地成长发育。②完善了强迫幼女卖淫罪。③明确了引诱幼女卖淫罪^[7]，加重了法定刑，进一步扩充规定了犯罪构成要件的具体内容。^[8]④规定了嫖宿幼女罪，以突出对特定的卖淫、嫖娼行为施以刑事制裁，惩治败坏社会风尚的丑恶行径。

2.具体有关侵犯未成年人合法权益的特殊犯罪(涉少罪种)

未成年人在社会生活中还是一个极易受到侵害的弱势群体，《刑法》对侵犯未成年人合法权益犯罪行为规定为罪种，未成年人的生命健康权受到我国《刑法》特别保护的。^[9]我国《刑法》对未成年人合法权益的特殊保护，体现在下列条款之中:

(1)奸淫幼女罪^[10](强奸罪)。《刑法》第二百三十六条规定，奸淫不满14周岁幼女的，依照强奸罪的处刑标准，从重处罚。即在3年以上10年以下有期徒刑范围内从重处罚。有下列情形之－的，在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑范围内从重处罚:一是奸淫幼女情节恶劣的;二是奸淫幼女多人的;三是2人以上轮奸的;四是致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

(2)猥亵儿童罪。《刑法》第二百三十七条第三款规定，猥亵儿童的，依照猥亵妇女、侮辱妇女罪的规定处刑标准，即在5年以下有期徒刑或者拘役范围内，从重处罚。对于聚众或者在公共场所当众犯罪的，在处5年以上有期徒刑的基础上，从重处罚。猥亵儿童是指猥亵不满14周岁的儿童的行为。

(3)绑架罪。《刑法》第二百三十九条规定的绑架罪，是指以勒索财物或财产性利益为目的，采用暴力、胁迫或者麻醉方法，劫持他人作为人质的行为。其中包括以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为。这里的“婴幼儿”是指不满6周岁的未成年人。根据《刑法》第二百三十九条的规定，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;致使被偷盗的婴幼儿死亡或者杀害被盗窃的婴幼儿，处死刑，并处没收财产。

(4)拐卖儿童罪。^[11]《刑法》第二百四十条规定，拐卖儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;对于拐卖儿童的首要分子，或者拐卖儿童三人以上，或者以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童，或者以出卖为目的偷盗婴幼儿，或者造成被拐卖的儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果，或者将儿童卖往境外的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。根据该条的规定，所谓“拐卖儿童”是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。^[12]

(5)收买被拐卖儿童罪。《刑法》第二百四十一条规定，收买被拐卖的儿童的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制。收买被拐卖的幼女，并与其发生性关系的，依照《刑法》第二百三十六条的规定定罪处罚。即以奸淫幼女罪定罪处刑。对被买的儿童有非法剥夺、限制其人身自由行为的，依照《刑法》第二百三十八条非法拘禁罪定罪处罚;对被买的儿童有伤害行为的，依照《刑法》第二百三十四条故意伤害罪定罪处罚;对被收买的儿童有侮辱行为的，依照《刑法》第二百四十六条侮辱罪定罪处罚。收买被拐卖儿童，并同时犯有上述的非法拘禁罪、故意伤害罪和侮辱罪的，应依照数罪并罚的规定处罚。收买被拐卖的儿童又出卖的，以拐卖儿童罪定罪处罚。“儿童”是指不满14周岁的人。其中，不满1周岁的为婴儿，1岁以上不满6岁的为幼儿。^[13]

(6)聚众阻碍解救被收买的儿童罪。《刑法》第二百四十二条第一款规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的儿童的，依照《刑法》第二百七十七条妨害公务罪定罪处罚。即处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。该条第二款规定了“聚众阻碍解救被收买的儿童罪”。即聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子，处5年以下有期徒刑或者拘役;其他参与者使用暴力、威胁方法的，依照《刑法》第二百七十七条的规定处罚。但罪名仍定聚众阻碍解救被收买的儿童罪。

(7)遗弃儿童罪^[14]。《刑法》第二百六十一条规定对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养的，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

(8)拐骗儿童罪。《刑法》第二百六十二条规定，拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的(非以出卖为目的)，处五年以下有期徒刑或者拘役。

(9)强迫未成年人吸毒罪。《刑法》第三百五十三条第三款规定，强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。根据该条规定，强迫他人吸食、注射毒品的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。强迫的对象如果是未成年人时，则在上述法定刑内从重处罚。

(10)强迫、引诱幼女卖淫罪和嫖宿幼女罪。《刑法》第三百五十八条规定，强迫不满14周岁的幼女卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。第三百五十九条第二款规定，引诱不满14周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第三百六十条第二款规定，嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

(11)向未成年人传播淫秽物品的犯罪。《刑法》第三百六十四条第四款的规定，向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。即在传播淫秽物品罪的法定刑“二年以下有期徒刑、拘役或者管制”幅度内从重处罚。

(12)不解救被拐卖、绑架儿童罪。《刑法》第四百一十六条规定:对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役。

(13)阻碍解救被拐卖、绑架儿童罪。《刑法》第四百一十六条规定:负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的，处2年以上70年以下有期徒刑;情节较轻的，处2年以下有期徒刑或者拘役。

(14)引诱未成年人聚众淫乱罪。《刑法》第三百零一条规定:聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。

(15)雇用童工从事危重劳动罪^[15]。《刑法》第二百四十四条之一规定:违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

(16)教育设施重大安全事故罪。由于校舍和教育设施是实施教育教学活动的场所，校舍和教育教学设施的安全直接关系到教师和学生的生命安全，关系到未成年人受教育权的实现。为保障师生的生命安全，我国《教育法》第七十三条规定:“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施造成人员伤亡或者重大财产损失的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法追究刑事责任。”《义务教育法实施细则》第三十九条规定，玩忽职守致使校舍倒塌，造成师生伤亡事故的，构成犯罪的，对有关责任人员依法追究刑事责任。与此相呼应，《刑法》规定了教育设施重大安全事故罪。《刑法》第一百三十八条规定，明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的。对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。这也是对未成年人生命健康权和受教育权的一种刑法保护。

(17)从重处罚教唆儿童犯罪的行为。《刑法》第二十九条规定“教唆不满18岁的人犯罪的，应当从重处罚。”《刑法》分则第三百四十七条第六款规定，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。第三百五十三条第三款规定，引诱、制、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。应当说明的是，教唆儿童犯罪的行为不仅限于上述两种行为。只要行为人有对儿童教唆犯罪的行为，不论其教唆的是何种犯罪行为，都应当从重处罚。

(三)从保护未成年人特殊权益角度及立法技巧来看《刑法》关于未成年人立法缺陷

1.《刑法》总则对犯罪主体为未成年人特殊保护的原则性规定的缺陷

在《刑法》上，作为犯罪主体的未成年人是指已满14周岁不满18周岁的公民。处于这一年龄时期的人虽有一定的辨认、控制自己行为的能力，但终究还是未成年人，其生理、心理等都处于发育之中，不像成年人那样成熟，可塑性大，容易接受教育和改造。《未成年人保护法》第三十八条明文规定:“对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则”。要求我们坚持适用《刑法》面前人人平等原则，同时要照顾到未成年人的特殊性，定罪、量刑、行刑方面不能等同于成年人，但是1997年《刑法》存在下列缺陷:

(1)从定罪方面来说。在定罪方面，除《刑法》第十七条规定八种罪外，立法上应规定对未成年人从宽处理的原则，对未成年人入罪、罪质、罪量都要从严格掌握。

(2)从量刑方面来说。除《刑法》第十七条第三款规定应当从轻或者减轻处罚，第四十九条规定不适用死刑外，对未成年人来说，在《刑法》总则中再没有关于量刑方面的其他具体规定，这就给司法实践带来诸多麻烦，特别是在无期徒刑、财产刑、剥夺政治权利、缓刑方面。

(3)从行刑方面来说。适用刑法人人平等原则，包含执行刑罚人人平等。罪行轻重不同，主观恶性不同，改造难易不同而给予差别处遇。未成年人的主观恶性、改造难易程度明显与成年人相异，给予区别对待，体现了司法公正的精神，及刑罚个别化原则，这并不违反行刑平等的原则。我国刑法中并没有这种区别的待遇，在减刑，假释的规定中，也没有明文规定未成年人应该从宽^[16]。

2.《刑法》总则对受害未成年人为特殊保护的原则性规定缺陷

《刑法》对未成年人给予必要的特殊保护是必须适应当前社会环境。这种特殊保护最重要的体现是:对那些以未成年人为犯罪对象和侵犯未成年人合法权益的犯罪行为给予严厉打击。《刑法》应明文规定:“对以未成年人为犯罪对象和侵犯未成年人合法权益的犯罪行为从重处罚”(除“教唆不满18周岁的人犯罪从重处罚”外)，但《刑法》总则却缺乏这样的原则性规定，但在《刑法》分则，单个罪种中多次出现以未成年人为犯罪对象的从重处罚^[17]，仅仅依靠《刑法》分则几个条文重复规定的“从重处罚”，在立法技术上，没有体现刑法条文的简明性，有累赘、繁复之嫌疑，又显得苍白无力。

3.《刑法》分则立法上的部分空白导致部分侵害未成年人合法权益的行为没有规定，乃致保护不力

(1)偷盗、抢夺、抢劫婴幼儿的行为

不以出卖牟利为目的，偷盗、抢夺、抢劫婴幼儿，使之脱离家庭或者监护人，供自己或者他人收养或者使唤，《刑法》并未规定此种行为为犯罪，但此种行为绝不亚于拐卖儿童罪、拐骗儿童的社会危害性。司法实践中也时常发生对偷盗、抢夺、抢劫婴幼儿事件。司法实践中也时常发生对偷盗、抢夺、抢劫婴幼儿的行为无法可依的现象，应该是立法上的一个空白。

(2)拐卖、猥亵年满14周岁的男性未成年人^[18]

我国《刑法》现定的拐卖、猥亵的对象是妇女、儿童，这里的儿童是指不满14周岁的未成年人，对拐卖、猥亵年满14周岁的男性未成年人没有定罪。司法实践中的确存在拐卖、猥亵年满14周岁的男性未成年人的现象。立法上未让年满14周岁的男性未成年人得到应有的保护，这也是遗漏的地方。

二、《劳动法》对未成年人权益的保护规定

关于对未成年人劳动权益保护方面，国际社会与我国都有相关规定，并形成法律制度，本文从劳动实体方面予以论述对未成年人保护规定。

(一)严禁使用童工制度

童工，原始意义是工厂雇用的年少孩童。现在意义说指从事生产经营工作的未成年人。人类社会发展史上，无论年龄大小，何种文化背景，儿童父母在田间劳作，市场叫卖奔波，初长成人在家附近简单工作，这些一直不被重视为社会问题，到了资本主义工厂制度的诞生，才引起社会的关注。从1802年起社会改革者试图立法来限制童工劳动，漫长几十年过去了，1878年美国制定了人类历史第一部关于保护童工问题的法律，限制雇佣10－14岁的儿童，但规定最低工作年龄为10岁，允许童工隔天全日工作或连续半天工作，另外每周六有半天假期，规定14－18岁的未成年人每天工作不得超过12小时，其间还必须留出2小时用于进餐和休息。

贫困以及工业化都会产生童工问题。1979年国际儿童年研究表明:全世界有5000万15岁以下的儿童从事各项生产性工作。印度有2万名儿童在危险火柴厂工作，每天工时高达16小时之多。世界许多国家针对该类问题加强了制订童工保护类法。如美国，1933年美国议会通过了《国家工业振兴法案》，但于1935年被美国最高法院裁决该法违宪，1936年，议会通过《Walsh－Healty法案》，1938年又通过《公平劳动标准法案》(视为《联邦工资和工时法》)，1949年又获修订，现在每个州都有各自保护童工的法律。^[19]建立了童工工时制度、许可制度、工种制度。关于严禁使用童工的规定，国际、国内均有相关规定。

1.国际法律规定

(1)关于严禁使用童工的规定，《儿童权利公约》中明确予以规定，并要求各国政府切实做到。我国政府也是公约缔结国之一，并在一些法律中予以贯彻。

(2)国际劳工局^[20]理事会于1920年6月15日在热那亚召集第二届国际劳工组织全体大会，通过《确定准许儿童在海上工作的最低年龄公约》，1921年9月27日生效，我国于1984年6月11日承认该条公约。该公约第二条规定:“凡儿童在14岁以下者，不得受雇用或工作于船舶上，但船舶所使用的人员仅为同一家庭成员者，不在此限。”^[21]

(3)1921年10月25日第三届国际劳工大会通过《确定准许使用未成年人为扒炭工或司炉工的最低年龄公约》，1922年11月20日生效，我国于1984年6月11日承认该公约。该《公约》第二条规定:“凡18岁以下的未成年人，不得受雇用或工作在船舶上充任扒炭工或司炉工。”第三条规定:“下列事项应不适用第二条的规定:(一)未成年人在教学船或培训船上所做的工作，如该项工作系经政府机关核准并受其监督者;(二)未成年人被使用于主要系以蒸汽以外的方法航驶的船舶者;(三)凡16岁以上的未成年人，经体格检查后，如认为体格适宜者，得在专从事在印度及日本沿岸贸易的船舶上受雇用未扒炭工或司炉工，但须受各该国在征询最能代表雇主与工人的组织的意见后所制定的条例限制。”第四条规定:“如在某一港口需用一个扒炭工或司炉工，而当地仅有18岁以下的未成年人可供使用时，可使用这种未成年人，在这种情况下，必须使用两个未成年人以代替所需的一个扒炭工或司炉工，这种未成年人的年龄，至少须为16岁。”

(4)1921年10月25日第三届国际劳工大会通过《在海上工作的儿童及未成年人的强制体格检查公约》，1922年11月20日生效，我国于1984年6月11日承认该公约。该《公约》第二条规定:“任何船舶对于18岁以下的儿童或未成年人的使用，应以提出证明其适宜于此种工作并经主管机关认可的医生签字的体格检查证明书为条件，但船舶所使用的人员仅为家属者，不在此限。”第三条:“凡继续的在海上工作的上述儿童或未成年人，至多每隔1年，应重受体格检查，并在每次检查后，重新提出证明其适宜于此种工作的体格检查证明书，如体格检查证明书在航程中满期时，其效力应延长至该次航程终了时为止。”第四条规定:“如遇有紧急情况时，主管机关得准许18岁以下的未成年人未受本公约第二条与第三条所规定的检查，先行登船，但当该船驶抵第一个港口时，概须受此种检查。”(www.xing528.com)

(5)1937年6月22日第二十三届国际劳工大会通过《确定准许使用儿童于工业工作的最低年龄公约》，1941年2月21日生效，我国于1984年6月11日承认该公约。该《公约》第一条规定:“(一)本公约所称的‘工业’一词，特指下列而言: (1)矿场、采石场及其他土中矿物开采业。(2)从事各种物件的制造、更改、刷新、修理、装饰、完成、整理待售、分散或拆毁，或从事各种原料的变换工业，船舶制造及电力或他种动力的产出、变换与传送亦包括在内。(3)房屋、铁路、电车路、海港、船坞、码头、运河、内河、公路、隧道、桥梁、栈道、暗渠、明沟、水井、电报或电话装置、电气设备和企业、煤气企业、自来水企业或其他建筑物的建筑、改建、维护、修理、更改或拆毁，以及此类企业或建筑物的准备与奠基。(4)公路、铁路或内河的客货运输，包括船坞、码头、埠头或货栈的货物搬运，但用手运输者除外。(二)各国主管机关应将工业有别于商业与农业的界限予以划明。”第二条规定:“(一)凡儿童在15岁以下者，不得受雇用或工作在任何公营或私营工业企业或其任何分部。(二)但除因工作性质或工作环境对于受雇用人的生命、健康或道德有危险性者外，国家法律或条例得准许前述的儿童受雇用于所雇用者仅为雇主家属的企业。”第三条规定:“凡儿童在技术学校所做的工作，如该种工作系经政府机关核准并受其监督者，应不适用本公约的规定。”第八条规定:“(一)本条的规定，应适用于中国，以替代第二、第四与第五条的规定。(二)凡儿童在12岁以下者，不得受雇用或工作于使用动力发动的机器，平时雇用工人在30人以上的任何工厂。(三)凡儿童在15岁以下者，不得受雇用或工作在下列企业或职业:(1)平时雇用工人在50人以上的矿场;(2)使用动力发动的机器，平时雇用工人在30人以上的任何工厂中的工作，经国家法律或条例明定为危险或不卫生者。(四)凡适用本条的企业的每一雇主，应置备一名册，将其所雇用所有18岁以下的人予以登记，并附有主管机关所规定的年龄证明文件。”

2.我国法律规定

(1)1987年6月23日劳动人事部发出《关于严格禁止招用童工的通知》规定:“严格禁止任何组织或个人招用年龄未满16岁周岁的少年、儿童当工人。”

(2)1988年6月3日国务院第七次常务会议通过，1988年6月25日国务院令第4号发布《中华人民共和国私营企业暂行条例》第三十二条规定:“私营企业招用未满16周岁的童工，对违反规定的，第四十二条确定了责任条款”由劳动行政管理机关根据情节，分别给予警告、罚款的处罚。

(3)1988年10月5日劳动部、国家教育委员会、农业部、国家工商行政管理局、中华全国总工会发出《关于严禁使用童工的通知》，主要针对当时一些地区，特别是沿海地区一些企业和个体工商户，擅自招用未满16周岁的青少年、儿童做工，从商当学徒，引起大批中小学生中途辍学，干扰了《义务教育法》，严重影响了少年儿童的人身安全和身体健康成长的情况作出的。

(4)1991年1月18日国务院第七十六次常务会议通过，1991年4月15日国务院令第81号发布《禁止使用童工规定》第二条规定:“童工是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。未满16周岁的少年、儿童，参加家庭劳动、学校组织的勤工俭学和省、自治区、直辖市人民政府允许从事的无损于身心健康的、力所能及的辅助性劳动，不属于童工范畴。”

(5)2002年10月1日国务院公布《禁止使用童工规定》又一次明文禁止。

据上述法规可以界定童工的最高年龄标准是16周岁。

(6)禁止童工的义务主体:①《禁止使用童工规定》第二条予以规定:国家机关、社会团体、事业单位、民办非企业单位或个体工商户。②任何个人单位不得为不满16周岁的未成年人介绍就业。③第三条又规定:不满16周岁未成年人父母或其他监护人。

(7)监督机构:①所在地方(镇)人民政府、城市街道办事处以及村民委员会、居民委员会。②县级以上各级政府劳动保障行政部门负责监督检查。③县级以上各级政府公安、工商行政管理、教育、卫生等行政部门予以配合。④工会、共青团、妇联等群众组织。

(8)违规责任:①罚款。给用人单位使用1名处每月5000元罚款;②责令限期改正。将童工送回原居住地交其父母和监护人，并负责交通费及食宿;③逾期不改正，每月每名处1万元罚款。工商行政部门吊销其营业执照，或由民政部门撤销民办非企业单位登记;④童工伤残死亡的，对国家机关、事业单位的主管人员和其他责任人员降级和撤职的行政处分，或纪律处分;⑤对介绍单位和个人，每介绍1人处5000元罚款;⑥吊销职业中介机构的职业介绍许可证;⑦不保存和伪造录用登记材料的用人单位，处1万元罚款;⑧无营业执照，被依法吊销营业执照的单位以及未依法登记，备案单位使用或介绍童工就业，按上述第(1)、(3)、(5)、(7)项标准加倍处罚。用人单位负担童工患病或受伤的医疗费用和生活费用，一次性赔偿;⑩刑事责任。拐卖儿童、强迫劳动罪，玩忽职守、滥用职权罪;记大过、降级、撤职、开除，针对行政监督不力的劳动部门、人民警察违规发放身份证，假年检登记，工商行政部门给不满16岁未成年人发放个体经营执照的情况。

(二)未成年人参加劳动许可制度

1.未成年工劳动许可制度法律依据

(1)我国《未成年人保护法》第二十八条规定:“任何组织和个人不得招用未满16周岁的未成年人，国家另有规定除外。”原则上，国家禁止任何组织和个人招用不满16周岁的未成年人^[22]，因为未成年人正处于成长发育的阶段，同时，正常情况下未满16周岁的未成年人尚未完成国家规定年限的义务教育。所谓“国家另有规定除外”，主要指两种情况:一是文艺、体育和特种工艺单位，确实需要，经县级和县级以上劳动行政部门批准，可以招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒;二是尚不具备实施初级中等教育条件，未升入初中的13岁至15岁未成年人，确实需要，可以从事有经济收入的、力所能及的辅助性劳动，但其范围和行业应当严加限制^[23]。

(2)未成年工使用登记制度

劳动部1994年12月9日劳部发〔1994〕498号《关于颁发〈未成年工特殊保护规定〉的通知》第九条规定:“对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。①用人单位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记，劳动行政部门根据《未成年工健康检查表》、《未成年工登记表》，核发《未成年工登记证》。②各级劳动行政部门须按本规定第三、四、五、七条的有关规定，审核体检情况和拟安排的劳动范围。③未成年工须持《未成年工登记证》上岗。④《未成年工登记证》由国务院劳动行政部门统一印制。”

2.未成年人劳动健康保护法律规定

16岁至18岁的未成年人可以就业，但在劳动中应受到特殊保护。

(1)保健方面

未成年工是指满16周岁未满18周岁就参加工作的人，他们还处于生长发育阶段，其生理、心理状态都未完全成熟，过早地进入劳动领域对其身心发育是不利的。基于这个特点，需要对未成年工给于特殊的劳动保护，包括限制就业年龄、限制工作时间、禁止从事某些作业、定期进行健康检查^[24]等特殊劳动保护^[25]。定期进行健康检查是其中的重要环节之一。

根据我国法律规定，未成年工有权要求用人单位在录用之后，安排工作岗位之前，为他们安排一次身体健康检查。在未成年工工作满1年时，用人单位还应再次组织他们进行健康检查。到年满18周岁，距前一次体检时间已超过半年的，未成年工还有权获得一次身体健康检查。用人单位应根据未成年工的健康检查结果安排其从事适合的劳动，对不能胜任原劳动岗位的，应根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或安排其他劳动。

(2)工种方面

①未成年工不得从事的劳动范围^[26]

劳动部1994年12月9日劳部发〔1994〕498号《关于颁发〈未成年工特殊保护规定〉的通知》第三条规定:“用人单位不得安排未成年工从事以下范围的劳动:(一)《生产性粉尘作业危害程度分级》国家标准中第一级以上的接尘作业;(二)《有毒作业分级》国家标准中第一级以上的有毒作业;(三)《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业;(四)《冷水作业分级》国家标准中第二级以上的冷水作业;(五)《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温作业;(六)《低温作业分级》国家标准中第三级以上的低温作业;(七)《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度的作业;(八)矿山井下及矿山地面采石作业;(九)森林业中的伐木、流放及守林作业;(十)工作场所接触放射性物质的作业;(十一)有易燃易爆、化学性烧伤和热烧伤等危险性大的作业;(十二)地质勘探和资源勘探的野外作业;(十三)潜水、涵洞、涵道作业和海拔3000米以上的高原作业(不包括世居高原者);(十四)连续负重每小时在6次以上并每次超过20公斤，间断负重每次超过25公斤的作业;(十五)使用凿岩机、捣固机、气镐、气铲、铆钉机、电锤的作业;(十六)工作中需要长时间保持低头、弯腰、上举、下蹲等强迫体位和动作频率等每分钟大于50次的流水线作业;(十七)锅炉司炉。”

②患有某种疾病或具体某些生理缺陷(非残疾型)的未成年工不得从事的劳动范围

患有某种疾病或具体某些生理缺陷(非残疾型)的未成年工，是指有以下一种或一种以上情况者:心血管系统:先天性心脏病;克山病;收缩期或舒张期二级以上心脏杂音。呼吸系统:中度以上气管炎或支气管哮喘;呼吸音明显减弱;各类结核病;体弱儿，呼吸道反复感染者。消化系统:各类肝炎;肝、脾肿大;胃、十二指肠溃疡;各种消化道疝。泌尿系统:甲状腺机能亢进;中度以上糖尿病。精神神经系统:智力明显低下;精神忧郁或狂暴。肌肉、骨骼运动系统:身高和体重低于同龄人标准;一个及一个以上机体存在明显功能障碍;躯干四分之一部位活动受限，包括强直或不能旋转。其他:结核性胸膜炎;各类重度关节炎;血吸虫病;严重贫血，其血色素每升低于95克。

根据《未成年工特殊保护规定》的要求，对上述未成年工，用人单位不得安排其从事以下范围的劳动:《高处作业分级》国家标准中第一级以上的高处作业;《低温作业分级》国家标准中第二级以上的低温作业;《高温作业分级》国家批准中第二级以上的高温作业;《体力劳动强度分级》国家标准中第三级以上的体力劳动强度的作业;接触铅、苯、汞、甲醛、二硫化碳等易引起过敏反应的作业。《劳动法》第十五条规定，禁止用人单位(含个体经济组织)招用未满16周岁的未成年人。国务院1991年4月发布的《禁止使用童工的规定》中第二条规定:“童工是指未满16周岁与单位或者个人发生劳动关系，从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年儿童。《未成年人保护法》第二十八条和第四十九条也有规定。对非法招用不满16周岁的未成年人，由劳动部门责令改正，处以罚款，情节严重的由工商行政管理部门吊销营业执照。《未成年人保护法》第二十八条规定，任何组织和个人依照国家有关规定招收已满16周岁未满18周岁的未成年人的，应当在工种、劳动时间^[27]、劳动强度和保护措施等方面执行国家有关规定，不得安排其从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。

根据以上规定，任何组织和个人在招收未成年工时，在安排工种上，应考虑到未成年人身体的承受能力，劳动时间也不能太长，并应安排在白天而不是晚上。同时，安排给未成年人的劳动不能太繁重也不能太紧张，对未成年人的劳动安全要采取相应的措施。所有过重的劳动(即未成年人的体力所不能承受的劳动)、有毒有害的劳动、危险作业，均不应安排未成年人承担。

作者简介

赵俊，男，1970年12月出生，湖南省澧县人，汉族，中南政法学院法学学士，中山大学刑法学硕士。现任广州市中级法院刑事审判第一庭少年合议庭审判长、审判员。先后发表《香港与大陆少年刑法之比较研究》、《论我国少年法院的设立》、《论我国刑罚制度的完善》、《少年犯罪刑罚研究》等20多篇论文。论文《论刑事判决书的改革》获全国法院首届裁判文书研讨会一等奖。《我国少年司法制度略论》获中国青少年犯罪研究会第13届学术年会一等奖。

寄语:

教育以严，感化以爱，挽救以诚，处理以宽。

【注释】

[1]对不满14岁的未成年人严重危害行为建立国家干预制度。司法实践中经常发生这样的情况，有的未成年人不满14岁，但却实施了诸如故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、放火、投毒等严重危害社会的行为，有的还多次作案，情节十分严重，危害极大。由于法律规定不满14岁的未成年人不负刑事责任，所以只能将其交监护人管教，很少采取收容教养措施，致使有的重新作案，群众对此反映强烈。针对这种情况，我国有必要确立国家干预制度，规定对实施了严重危害行为的不满14岁的未成年人可由国家收容教养，其年龄可限制在已满10岁不满14岁之间;其行为可限制在实施了故意杀人、强奸、抢劫、放火、投毒、爆炸、故意伤害致人重伤或者死亡、贩卖毒品等严重破坏社会秩序的行为，情节恶劣，危害严重，而且其家庭又有监管不力的责任，不便继续由家长或监护人监管;收容教养的年限，可在1～3年之间。

[2]持这种观点理由是行为人杀害被绑架人是在行为人掳走被绑架人后，出于不法要求得不到实现或其他原因，故意非法剥夺被绑架人生命的行为。这时，行为人的心理状态显然是故意。这种行为符合故意杀人罪的构成要件，所以，应将此行为以故意杀人罪论处。

[3]该会议精神往往是准司法解释，具有很强的指导性。

[4]最高人民法院《刑事审判参考》2001年。

[5]我国台湾地区所用的1925年1月1日《刑法》第244条规定:“对于未满14岁的男女为猥亵之行为者，处7年以下有期徒刑。”第227条规定:“对于14岁以上未满16岁的男女为猥亵之行为者，处5年以下有期徒刑。”

[6]1925年1月1日《刑法》第240条规定:“引诱未满20岁之男女脱离家庭或其他监护之人者，处三年以下有期徒刑。”第241条规定:“略诱未满20岁之男女脱离家庭或其他监护之人者，处一年以上七年以下有期徒刑。”

[7]我国台湾1925年1月1日地区《刑法》第233条规定:“引诱未满16岁之男女，为他人为猥亵之行为或奸淫者，处五年以下有期徒刑。”

[8]公安部制定一些法规中也弥补《刑法》规定的不完善，如公安部2000年3月17日《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》中对“拐卖儿童”行为作了分述解释，指导全国各地公安机关打击拐卖儿童的犯罪行为，对各种拐卖行为作了严格界定。

[9]最高人民法院2000年4月21日发出《关于严厉打击侵害未成年人犯罪活动依法保障未成年人合法权益的通知》，以专门解释来贯彻刑法对打击侵犯未成年人合法权益的特殊犯罪，并规定落实具体措施及与相关机关配合的规定。

[10]该罪已被最高法院司法解释规定为强奸罪，奸淫幼女作为从重处罚的情节。我国台湾地区1925年1月1日《刑法》第十六章妨害风化罪中规定，第211条:“奸淫未满14岁之女子，以强奸论。”我国刑法司法解释也取消奸淫幼女罪名，均以强奸论处。

[11]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇女联合会于2000年3月20日公通字〔2000〕26号联合发布《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》一文，指示全国范围内展开“打拐”专项斗争文件精神，也为司法实践作为参考。

[12]公安部2000年3月17日《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》中对“拐卖儿童”行为作了分述解释，指导全国各地公安机关打击拐卖儿童的犯罪行为，对各种拐卖行为作了严格界定。

[13]最高人民法院1989年7月7日对福建省高级人民法院《关于拐卖人口案件中婴儿、幼儿、儿童年龄界限如何划分问题的批复》对儿童、婴儿、幼儿有明确划分。

[14]《刑法》上归为遗弃罪。

[15]2002年12月28日《中华人民共和国刑法修正案(四)》第四条规定。

[16]只有最高人民法院颁布的司法解释方面有规定。

[17]如奸淫幼女以强奸罪从重处罚，猥亵儿童从重处罚，向未成年人传播淫秽物品的从重处罚，引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的从重处罚，引诱未成年人参加淫乱的从重处罚等。

[18]台湾地区1925年1月1日《刑法》第224条、227条对猥亵未满16岁的未成年男性都规定为妨害风化罪章节中。

[19]参见杜连瑞译:《美国童工保护法问世的曲折经历》，载《青少年犯罪研究》2003年第2期。

[20]英文简称(ILO)，建立于1919年，属于联合国的一个特殊机构。该组织无权强制各国执行本文所列公约，仅靠成员国自觉遵守。

[21]《确定准许儿童在海上工作的最低年龄公约》第一条规定:“本公约规定所称的‘船舶’一词，系指不问属于任何性质，从事海上航行，无论公有或私有的一切船舶而言，但军舰除外。”第三条规定:“凡儿童在教学船或培训船上所作的工作，如该种工作系经政府机关核准并受其监督者，不适用第二条的规定。”

[22]我国台湾地区1984年7月30日的《劳动基准法》第四十四条规定:“15岁以上未满16岁之受雇从事工作者，为童工。”

[23]《禁止使用学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满16周岁童工规定》的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践活动、职业技能培训劳动不属于使用童工。

[24]劳动部1994年12月26日发布《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第十五条规定:“用人单位未按规定对未成年工定期进行健康检查的，应责令限期改正，逾期不改的，按每侵害1名未成年工罚款3000元以下标准处罚。”

[25]见《中华人民共和国劳动法》第六十五条规定。

[26]我国台湾地区有类似规定。1936年6月25日颁行《矿场法》第5条规定:“女工及童工不得载坑内工作。”1974年4月16日颁行的《劳动安全卫生法》第18条规定:“雇主不得雇用童工从事下列工作:(1)坑内工作。(2)处理爆炸性、引火性等物质之工作。(3)散布有毒气体或有害辐射线场所内之工作。(4)又尘埃、粉末散布场所之工作。(5)运转中机器或动力传导装置危险部分之扫除、上油、检查、修理或上卸皮带、绳索等工作。(6)超过220伏特电力线之衔接。(7)已溶矿物或矿渣之处理。(8)锅炉之烧火。(9)其他危险工作。”

[27]我国台湾地区1984年7月30日的《劳动基准法》就有童工劳动时间保护规定。该法第47条规定:“童工每日工作时间不得超过8小时，例假日不得工作。”第48条又规定:“童工不得于午后8时至翌晨6时之时间内工作。”