少年司法：打造和谐社会的希望

不定期刑在少年刑罚中的建构

罗　莹

一、不定期刑的概念和内涵

不定期刑是以刑罚个别化理念为指导、以预防和矫正为目的的一种刑罚制度。它是指在判决时对犯罪人宣告确定的罪名，但宣告不确定的自由刑刑期，后在行刑中根据行为人的改善程度而决定自由刑之终期的一种制度。不定期刑又可以分为相对不定期刑和绝对不定期刑。在判决时完全不确定刑期的情况为绝对不定期刑。绝对不定期刑会产生刑期不确定的后果，违反了罪刑法定主义的精神，因此，在理论和实践中，集中讨论的主要是相对不定期刑。相对不定期刑是指在判决时作罪名宣告，同时宣告自由刑刑期的上限和下限，至于执行期间何时终结，则要在行刑过程中，依据其悔改表现在上限与下限中决定。

不定期刑贯彻了“惩罚的不是行为而是行为人”的思想，通过对犯罪人人格的价值评断，实现了自由刑刑期的长短同犯罪人的人格相适应。以刑罚个别化理念和教育刑思想为指导的不定期刑，较之传统的定期刑制度，具有以下合理性:(1)不定期刑制度符合现代刑罚的最高目的，代表近代以来自由刑发展的根本趋势。(2)不定期刑的适用，使犯罪人行刑的终期建立在犯罪人行刑的成绩之上，如果犯罪人成绩不良，怠于改造，那么拘禁期间就会延长，这就使得国家有充分的时间去推行罪犯的教育与矫治工作，从而使犯罪人彻底改造的愿望得以实现。(3)不定期刑的采用，使得犯罪人何时出狱，完全根据犯罪人的悔改表现而定，把自由刑执行期限长短的关键操纵于犯罪人自己手中，较之以前定期自由刑制度下机械的执行模式而具有机动性。这在实践中较易唤醒犯罪人的主体意识，增强犯罪人的责任感和向上心，便于鼓励犯罪人自新向善。

虽然不定期刑在过去的100多年里，经历了从“兴起”到“淡除”的过程，但由于它所具有的教育和矫正这一合理内核，仍被广泛适用于少年司法中。这无疑对我国少年刑罚体系的建构具有很好的借鉴意义。如日本《少年法》规定，在应当判处5年有期徒刑的监禁时，在下限不低于3年，上限不超过10年的范围内判处不定期刑。将不定期刑引入我国少年刑罚体系，是预防未成年人年犯罪、矫治未成年犯罪人的重要举措。

二、引入不定期刑的必要性

(一)不定期刑符合未成年人犯罪人的生理、心理特征

未成年人最主要的特点是处于成长阶段，生理在这一时期会发生剧变，心理上随之也会呈现出变化与不稳定的特征。这一时期的未成年人具有强烈的好奇心并且易冲动、易模仿，但由于其智力发展还不健全，知识不多，辨别能力、自制力差，缺乏对社会的责任感，因此容易走上犯罪的道路，有些未成年人犯罪的危害性甚至可能超过成年人。但从实质上看，基于未成年人的特殊生理、心理特征，未成年人同成年人犯罪有明显的不同，他们对自己行为危害社会的后果往往认识不足，而且有相当一部分未成年人实施犯罪是出于模仿、好奇、尝试心态，而不是追求犯罪结果。在刑罚个别化理论指导下的不定期刑，针对未成年犯罪人犯罪的特殊性，结合未成年犯罪人的人身危险性制定刑期，实现了刑罚科学的适用。

另一方面，虽然未年成人处于成长阶段，有许多不利的因素，然而其最大的优点是可塑性强。较强的可塑性，为教育未成年人、预防未成年人犯罪提供了可能性。以教育、矫正为目的的不定期刑恰巧符合了未成年犯罪人的这一特征，而鼓励上进、激励改造的不定期刑期设置对于可塑性强的未成年人有着更为有效的矫正效果。

(二)我国少年刑罚体系需要充实和完备

1.我国少年刑罚体系不够完备。近年来，社会各界要求对未成年犯罪人加强司法保护的呼声日益高涨，国际社会亦出现了对未成年犯罪人非刑化、轻刑化、非监禁化的主流趋势。然而，我国不管从理念还是立法实践中，都还没有把未成年人犯罪问题作为与成年人犯罪有本质不同的问题来对待和处理。刑事立法没有对未成年人及其犯罪的特殊性予以充分肯定，仅仅在总则作了原则性的不判处死刑、比照成年人从轻或减轻处罚的规定，在分则中亦无相应的具体内容。由于立法内容原则、宠统，在未成年人司法实践中产生一系列实际问题。

2.“罪刑相适应原则”无法对未成年犯罪人予以充分的肯定和关注。目前，对未成年人判处刑罚，只能依据与成年人犯罪无明显区别的犯罪行为，然后机械的适用成年人的刑罚规则，确定量刑尺寸后再酌情减数来决定刑罚。这种作法在较大程度上撇开了未成年人的身心特点和犯罪特殊性，不利于未成年犯罪人的教育和改造。另外，确定的自由刑，不仅缺乏有效的激励机制，而且会因长期羁押而带来对社会生活的不适应。引入不定期刑，是对我国少年刑罚体系的补充和完善。

三、引入不定期刑的可行性

将不定期刑引入我国少年刑罚体系是是必要的，也是可行的。我国关于少年司法20多年来的探索和研究，为不定期刑的引入奠定了良好的理论基础和实践基础。

(一)引入不定期刑的政策基础

基于未成年人的生理和心理特征，我国少年司法制度从一开始就确定了“教育、感化、挽救”的基本方针和“教育为主、惩罚为辅”的基本原则，并围绕此方针和原则设置了一系列的制度和处遇措施。以刑罚个别化理念和教育刑思想为指导的不定期刑完全符合我国少年司法的指导思想和方针政策。

(二)引入不定期刑的实践基础

虽然我国没有引入不定期刑制度，但是同样在“刑罚个别化”理论指导之下的少年缓刑制度，在我国运行良好。少年缓刑对“教育、感化、挽救”未成年犯罪人，保障其今后身心健康成长、回归社会发挥了巨大的作用，取得了良好的社会效果。对未成年人判处缓刑为基础的“人身危险性”判断或人格判断，也得到了人们的普遍认可。这样，以人格价值判断为基础的不定期刑在我国具备了良好的人文环境和制度环境。

四、不定期刑的制度预设

(一)立法建议

鉴于我国还没有《少年刑法》，建议在《刑法》第六十一条增设一款:对未成年犯罪人可以在人格调查的基础上适用相对不定期刑。(www.xing528.com)

(二)定期刑的配套制度

由少年法庭判决未成年犯罪人不定期刑的刑期，执行的决定权交于矫正机关，但是正式释放少年犯必须经过少年法庭批准。

不定期刑如同其他刑罚制度一样，不可能单独发挥预期的功能，其理想功能的发挥有赖于一系列辅助制度的建立。为保证不定期刑公正、公平的实行，还需要制定下列相应的配套制度:1.人格调查制度。人格调查制度是正确适用不定期刑的最为关键的一项制度，在各国少年法上，一般都明文规定要把“犯人的人格调查”作为运用刑罚的基础。对未成年犯罪人的人格进行科学的审查，不仅可以制定恰当的不定期刑刑期，还可以对罪犯采取有针对性的教育措施。有学者指出，人格调查主要涉及以下几个方面:(1)犯罪人所实施犯罪的性质;(2)犯罪人在犯罪中的表现;(3)犯罪人的主观罪过;(4)犯罪人实施犯罪的目的和动机;(5)犯罪人的犯罪记录;(6)犯罪人的犯罪原因;(7)犯罪人在共同犯罪中的身份;(8)犯罪人的犯罪后表现;(9)犯罪人在刑事诉讼中的表现;(10)犯罪人实施犯罪的时间、地点以及犯罪对象;(11)犯罪人所处的社会环境、犯罪人的生活经历等。^[1]

我省青岛市市南区人民法院少年法庭和东营市河口人民法院刑事审判庭在这方面作了有效的探索和尝试，积累了宝贵的经验，形成了一整套人格调查的相关制度:

(1)调查机构。根据我国2001年4月21日颁布实施的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第二十一条规定:“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查”。由于人格调查报告对量刑具有重要作用，报告的真实性、客观性和公正性就显的十分重要。考虑到诉讼方在刑事审判中的法律地位，为保障程序公正，市南法院委托“关心下一代工作委员会”作为调查机构;河口法院建立了“社会调查员制度”，从共青团、妇联、工会、学校的干部、教师或者离退休人员中选聘诚信记录优良、工作作风严谨、认真、熟悉未成年人特点，热心于教育、挽救失足未成年人工作的人员担任社会调查员，经过必要的培训后颁发《社会调查员聘书》，负责未成年人人格调查。

(2)调查内容。不定期刑的人格调查应主要集中在两个时间:一是对未成年犯罪人判处不定期刑罚时;二是对执行中的未成年人更改不定期刑罚时。由于我国尚未实行不定期刑，因此，市南法院和河口法院的调查主要针对对未成年被告人的量刑。涉及未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等。

(3)调查方式—直接调查和信函调查相结合。法院审理未成年人刑事案件需要调查的，在征得未成年被告人及其法定代理人的同意后，向调查机构或社会调查员出具委托调查函，调查员可直接到未成年被告人生活、学习、工作的所在地以及其他关系地进行调查。前往羁押场所会见未成年被告人或未成年人罪犯时应由法院工作人员陪同。

另外根据不同的调查对象，可以分别采取谈话、观察、电话、书信、委托等方式，必要的时候可以各种方法配合交叉使用。对调查内容一般应当制作成笔录，特殊情况下可以事后追记。为了确保调查工作的质量，在调查时，社会调查员应由2人同往。

(4)调查报告性质。社会调查员就调查情况而形成书面的调查报告向法庭提交，为保证案件审理的客观公正，避免法官先入为主，调查报告的内容事先并不告知法院，而是在法庭调查阶段当庭宣读。由诉讼参与人就该报告的形成过程向调查员询问及对该报告发表意见。各方当事人对该报告的内容均有权提出异议，最后由法庭决定是否对调查报告予以采纳，并将该调查报告的内容和采信与否在判决书中给予说明。

由于人身危险性不是我国当前法定的量刑因素，因此，对于调查报告只能作为法庭对未成年人刑事案件在量刑时的一种参考资料，而不能作为刑事证据使用。如果在少年刑罚中确定了不定期刑，那么，针对判处不定期刑所进行的人格调查，决定未成年被告人的量刑幅度，因此，应当列为刑事证据。

2.与累进制相配合。累进制是指把刑期划分成几个阶段，根据未成年犯罪人的悔改程度，而逐渐放松对其自由的束缚，使罪犯逐渐适于社会中生活。

3.与假释制度相配合。不定期刑的主要目的就是彻底改造未成年犯罪人，消除其对社会的危害性，如果未成年犯罪人在不定期刑的下限以下已经得到彻底改造，就要让他及时出狱，因此不定期刑制度应当与假释制度相配合。

4.采用刑务委员会制度。实行不定期刑制度，把法院的一部分权力交给了矫正机关，为限制监狱机关的权力、防止主观擅断，有必要成立刑务委员会，由各有关人员共同进行审查未成年犯罪人是否可以释放出狱。

总之，将不定期刑引入我国的少年刑罚体系是必要的也是可行的。不定期刑在我国有良好的适用环境，不定期刑的引入对未成年犯罪人的教育和矫正将发挥重要的作用。

作者简介

罗莹，女，1975年11月出生于山东济阳，硕士研究生。自2001年北京大学法学院毕业至今在山东省高级人民法院刑一庭工作。发表论文《未成年人暴力犯罪实证研究》，并获第三届山东省青少年犯罪研究优秀成果一等奖。

寄语:

我喜欢阳光下孩子们灿烂的笑容，我喜欢阳光里母亲幸福的微笑。希望少年司法这缕阳光让家庭更温暖、社会更和谐!

【注释】

[1]何荣功、段宝平:《不定期刑探讨》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期，第31页。