物流法规：合同订立的法律问题解析

　　合同一词在不同的法律部门均得到应用，如劳动法上的合同，行政法上的合同等。这里所讲的合同，是指民法意义上的合同。它是平等主体的当事人为实现一定目的，以双方或多方意思表示一致设立、变更、终止权利义务关系的协议。

　　1999年3月，九届全国人大通过了《中华人民共和国合同法》，这部法律的诞生，对于维护交易安全，促进商品流通有重要意义。下面以《合同法》为依据，介绍合同订立中的法律问题。

　　《合同法》第13条明确规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”这表明，合同的订立包括要约和承诺两个阶段。

　（一）要约

　　11 要约的概念

　　要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。从一般意义上说，要约是一种订约行为，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或相对人。我国《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。该条规定揭示了要约的性质及其构成要件。

　　要约是希望和他人订立合同的意思表示。首先，要约是一种意思表示。要约既不是事实行为，也不是法律行为，只是一种意思表示。其次，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的目的，是希望与相对人订立合同，若无此目的，即不构成要约。

　　21 要约的要件

　　要约作为一种意思表示，除了必须具备意思表示的一般要件外，还有其特定的构成要件，包括以下几个方面：

　 （1）要约是由特定人作出的意思表示。要约旨在与他人订立合同，所以，要约人必须是订立合同一方的当事人，这就要求要约人是特定之人。惟有如此，受要约人才能对之作出承诺，从而订立合同。

　 （2）要约必须具有订立合同的意图。此点在《合同法》第14条第（2）项中已有规定，即要约应表明，一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，与之建立合同关系。实践中，应根据要约所实际使用的语言、文字和其他情况判断要约人是否决定与受要约人订立合同。

　 （3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。要约只有向要约人希望与之订立合同的受要约人发出，才能唤起受要约人的承诺，从而订立合同。对于受要约人是否必须是特定的人，则有不同看法。一种观点认为，要约必须向特定人发出，只有这样，一旦受要约人承诺，即能够成立合同，向不特定人发出的建议只是要约邀请；另一种观点认为，要约的对象不能也不应该是特定的人，市场经济的发展决定了要约内容的复杂性和要约形式的多样性，向不特定人发出要约，是要约人参与市场竞争、择优选择合作对象的一种方式。对此问题应从两方面分析：

　　其一，要约原则上应向特定的人发出（可以是一人，也可以是数人）。一方面，要约人的特定意味着要约人对谁有资格作为承诺人的问题作出了选择，也只有确定才能明确确定承诺人。一旦要约人确定了要约的相对人，一经对方的承诺就不需要约人再作任何行为，合同即可成立。反之，如果相对人不能确定，则意味着发出提议的人并不是为选择真正的相对人，该提议不过是为了唤起他人发出要约，本身并不是要约。另一方面，如果要约的对象不能确定时仍可称为要约，那么，向不特定的许多人同时发出以某一特定物的出让为内容的要约是有效的，这一方面会造成一物二卖，另一方面也会使发出要约的一方无法预料、无法承担其后果，从而不利于交易安全。

　　其二，法律并不禁止要约向不特定人发出。一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定人发出的定约提议具有要约的效力，如悬赏广告；另一方面，如果要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。例如向多人散发已经起草的标准合同或向多人提出出售某物品。但是向不特定人发出要约，必须具备两个条件：

　　a1 必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请，如申明“本广告构成要约”；

　　b1 必须明确承担向多人发出要约的责任，同时具有向不特定的相对人作出承诺后履行合同的能力。

　　（4）要约的内容必须具体、确定。所谓具体，是指要约的内容必须是合同成立所必需的条款（合同的主要条款）。所谓确定，是指要约的内容必须明确，不能含糊不清，使相对人难明其意。

　　 31要约邀请要约邀请也称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。依此定义，要约邀请具有以下特点：

　 （1）要约邀请是一种意思表示，故应具备意思表示的一般成立要件；

　 （2）要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，而非与他人订立合同，故只是订立合同的预备行为，而非订约行为；

　 （3）要约邀请只是引诱他人发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人，行为人撤回其要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，一般不承担法律责任。

区分要约与要约邀请，既十分重要，又相当复杂，各国立法和实践主张也不完全一致。因此，对招标、投标、悬赏广告等行为的性质认识也不尽相同。根据我国合同法的理论和实践，区分要约与要约邀请主要有以下标准：

　 （1）根据法律规定区分。即如果法律规定某行为是要约邀请或要约，应依其规定处理。我国《合同法》第15条有此规定。

　 （2）根据当事认的意愿区分。如，如果当事人在其订约建议中申明“以我方最后确认为准”或“仅供参考”，就表明其不愿受对方要约的约束，因而属要约邀请；如果商店在其展示的服装上标示“八折出售”字样及价格，则为要约，如标明为“样品”，则为要约邀请。

　 （3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款加以确定。

　 （4）根据交易习惯加以区分。如询问商品价格，一般认为是要约而不是要约邀请。出租车停在路边揽客（竖起“空车”标牌），如根据当地规定或习惯，出租车司机可以拒载，则此种招揽是邀请，反之，则可视为要约。

　 （5）根据订约提议是向特定人还是向不特定人发出的来区分。向不特定人发出的，大都为要约邀请，如商业广告等。

按照《合同法》第15条的规定，下列行为属要约邀请：

　 （1）寄送的价目表。价目表中虽包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同的意思，但从中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件，因此只是要约邀请，而不是要约。当然，如果在向不特定人派发的商品订单中明确表示愿受承诺的约束，或从其内容中可以确定有此意图，则应认定为要约。

　 （2 ）拍卖公告。拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者订立买卖合同的特殊买卖方式。拍卖一般要经过三个阶段：拍卖表示（拍卖公告）；拍买（叫价）；拍定。对拍卖公告，各国合同法一般认为是要约邀请，因为其中并未包含合同成立的主要条件，特别是价格条款，而只是希望竞买人提出价格条款。

　 （3 ）招标公告。招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的，以吸引或邀请相对方发出以要约为目的的意思表示。对招标的回应称为投标。一般认为，招标属要约邀请，投标为要约（招标人的决标构成承诺）。值得注意的是，如果招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同，则可视为要约。

　 （4）招股说明书。招股说明书是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后，依法于法定日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的全面、真实、准确地披露发行股票者的信息以供投资者参考的法律文件。它通过向社会提供股票发行人的各方面信息，从而吸引投资者向发行人发出购买股票的要约，故属要约邀请。

　 （5）商业广告。广告是商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的产品或者所提供的服务的商业活动。从其内容、对象、后果等方面判断，商业广告均不能构成要约，而是要约邀请。但如果广告内容符合要约规定，应视为要约，例如注明为要约或写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立，那么这种广告就被认为是要约。

41 要约的效力

　　根据《合同法》第16条第1款规定：要约到达受要约人时生效。这一规定采取了世界各国通行的“到达主义”立场。对于数据电文要约的到达，《合同法》第16条第2款规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

　　要约的效力期间由要约人确定。如未预先确定，则应区分以下两种情况：

　 （1）口头要约。如受要约人未立即作出承诺，即失去效力。

　 （2）书面要约。如要约中未规定有效期间应确定一个合理期间作为要约存续期限，该期限的确定应考虑三个因素：要约到达所需时间；作出承诺所需时间；承诺到达要约人所需时间。

　  要约的效力表现在两个方面：

　 （1）要约对要约人的拘束力（要约的形式拘束力）：要约一经生效，要约人即受到拘束，不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。但要约人预先声明不受要约约束或依交易习惯可认为其有此意旨时，不在此限。

　 （2）要约对受要约人的拘束力（要约的实质拘束力）：受要约人于要约生效时取得依其承诺而成立合同的法律地位，具体表现在：受要约人有为承诺而订立合同的权利（形成权），此权利原则上不得由他人继受，但要约人认可者除外；受要约人对于要约人原则上不负任何义务，只有在强制缔约情形下，承诺才是法定义务。

51 要约的撤回和撤销

　　要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。《合同法》第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。在此情况下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约。

　　要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。要约的撤销不同于要约的撤回（前者发生于生效后，后者发生于生效前）。

　 《合同法》第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：

　 （1）要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销；

　 （2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。

　　61要约的失效要约的失效，即要约丧失法律拘束力。依合同法第20条规定，要约失效的事由有以下几种：

　 （1）受要约人拒绝要约。广义的拒绝包括对要约内容的实质性变更（构成反要约），但合同法将此单列为一项。

　 （2）要约人撤销要约。

　 （3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

（二）承诺11承诺的概念和要件

合同法第21条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。性质上，承诺是一种意思表示而非法律行为，故须适用意思表示的有关规则。根据合同法的规定及理论通说，承诺须具备以下要件：

　 （1）承诺必须由受要约人作出。这需要说明三点：

　　其一，承诺必须是受要约人的意思表示。如果要约是向特定人发出的，承诺须由该特定人作出；如果是向不特定人发出的，不特定人均具有承诺资格。受要约人以外的人，不具有承诺资格。

　　其二，承诺可由受要约人本人作出，也可由其代理人作出。其三，承诺之所以必须由受要约人作出，既可以从要约的拘束力角度解释，也可从要约人的意思解释。

　 （2）承诺必须在合理期限内向要约人发出。承诺应当在要约确定的期限内到达受要约人。要约没有确定承诺期限的，如果要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺的意思表示，但当事人另有约定的除外；如果要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达受要约人。《合同法》第24条规定：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

　 （3）承诺的内容必须与要约的内容相一致。《合同法》第30条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本条规定揭示了承诺的内容要件，即承诺的内容必须与要约内容一致。所谓内容一致，具体表现在：承诺是无条件的同意，不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则不构成承诺，而应视为对要约的拒绝并作出一项新要约（或称反要约）。但承诺的内容并不要求与要约的内容绝对一致或完全等同，即允许承诺对要约的内容作非实质性变更。但《合同法》第31条又规定：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺人不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。由此可见，非实质性变更的承诺在以下两种情况下不能生效：一是要约人及时表示反对；二是要约中明确表示不得作任何变更。

《合同法》第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为方式作出承诺的除外；根据这条规定，承诺原则上应当以通知方式作出。通知包括口头通知和书面通知，要约人对通知的方式有特殊要求的，应按该要求予以通知。

　　如果根据交易习惯或者要约表明可以通过行为方式作出承诺，则该行为也构成承诺。行为包括作为和不作为，构成承诺的行为主要是指作为，如供货商于收到订货要约后径行发货。单纯的缄默或不作为通常不能作为承诺的意思表示方式，但是，如果交易习惯或要约表明可以采取此种方式进行承诺的，也可以作为承诺方式。

　　21 承诺的效力

　　承诺的效力即承诺所产生的法律效果。简言之，承诺的效力表现为：承诺生效时合同成立。具体而言，在诺成合同，承诺生效，合同即告成立；在实践合同，若交付标的物先于承诺生效，承诺同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立。因此，承诺生效的时间在合同法上具有重要意义。

　　对于承诺的生效时间，两大法系有着不同的立法例。大陆法系采到达主义或送达主义，即主张承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效。如德国民法典第130条规定，在相对人以非对话方式向其（要约人）为意思表示时，意思表示于通知到达要约人时发生效力。《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了这一主张。英美法系采发送主义或送信主义，即主张如果承诺的意思表示是以邮件、电报方式作出，则承诺于投入邮筒或交付电信局时生效，除非要约人与承诺人另有约定。

　　我国《合同法》采用到达主义。《合同法》第26条规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。

　　31 承诺的撤回和迟延

　　承诺的撤回，是指受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。《合同法》第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　本条规定明确了承诺撤回的原则（依到达主义，承诺可以撤回）、撤回的方式（通知）、撤回的生效条件（先于承诺到达或同时到达）。承诺一经撤回，则不发生承诺的效力，也就阻止了合同的成立。

　　承诺迟延又称迟到的承诺，是指受要约人未在承诺期限内发出的承诺。对此，我国《合同法》第28、29条作了以下规定：

　 （1）除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟到的承诺不发生承诺的效力，但因其符合要约的条件，故可视为新要约。

　 （2）承诺因意外原因而迟延者，并非一概无效。《合同法》第29条规定：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。这一规定照顾了承诺的利益，使得《合同法》采取的到达主义与发送主义更为接近。

　 （一）悬赏广告

　　悬赏广告，是指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的广告行为。关于悬赏广告的性质，主要有两种观点。其一为单方行为说，认为悬赏广告是广告人单独的意思表示，因为对完成一定行为的人负有给予报酬的义务，在行为人方面无须有承诺，惟以其一定行为的完成为停止条件。其二为合同说，认为广告人向不特定人所提出的条件是订立悬赏合同。按照合同说，悬赏广告是一种特殊的订约方式，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。我国在司法实践中多采用合同说。

　 （二）招标投标 (www.xing528.com)

　　招标投标，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。招标投标程序一般包括以下几个阶段：

　　11 招标阶段

　　招标是指招标人采取招标公告或招标通知的形式向数人或公众发出的投标邀请，分为公开招标和邀请招标，其性质为要约邀请。

　　21 投标阶段

　　投标是投标人按照招标文件的要求向招标人提出报价的行为，其性质为要约。

　　31 开标、评标、定标阶段

　　开标是招标人在其召开的投标人会议上当众启封标书，公开标书内容。评标是由招标人依法组织的评标委员会对有效标书进行评审，并推荐合格的中标候选人。定标是招标人根据评标委员会提出的评标报告，从其推荐的中标候选人中确定中标人。定标若是对投标的完全接受，即构成承诺。

　（三）拍卖

　　拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖必须有拍卖标的，该标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的特殊物品或者某些特定的财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。

　　拍卖人为拍卖，应当于拍卖日7日前发布拍卖公告，该公告记载有下列事项：

　 （1）拍卖的时间、地点；

　 （2）拍卖标的；

　 （3）拍卖标的展示时间、地点；

　 （4）参与竞买应当办理的手续；

　 （5）需要公告的其他事项。

拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。展示时间不得少于2日。拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明，拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到该价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖。竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

　 （一）合同成立时间

　　11 一般规定

　　《合同法》第25条规定：承诺生效时合同成立。据此，合同于承诺生效时成立。至于承诺于何时生效，则有前文所述两种立法主张，此不赘言。

　　21 合同书形式的合同成立时间

　　《合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同，但并未签字盖章，意味着当事人的意思表示未能最后达成一致，因而一般不能认为合同成立。双方当事人签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。

　　31 确认书形式的合同成立时间

　　《合同法》第33条规定：当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。在此情况下，确认书具有最终承诺的意义。

　　41 合同的实际成立

　　《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。此时可从实际履行合同义务的行为中推定当事人已经形成了合意和合同关系，当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。

　（二）合同的成立地点

　　11 一般规定

　　《合同法》第34条规定：承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

　　21书面合同的成立地点《合同法》第35条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

　 （一）格式条款的概念

　 《合同法》第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这一规定描述了格式条款的以下特征：

　　11 由一方当事人预先拟定。这一点表明，格式条款是由一方当事人事先拟定的，在拟定之时并未征求对方当事人的意见。对此，应作扩大解释，即不限于一方当事人自己事先拟定，包括一方采用第三人拟定的格式条款。但是，法律规定的合同条款，无论是当然适用的强制性条款，还是具有补充当事人意思作用的任意性条款，都不属于格式条款的范围。

　　21 重复使用。重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。一般而言，格式条款的拟定是为了重复使用。但也有人认为，重复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先拟定”的目的，因为有的格式条款只使用一次，而普通合同条款也可以反复使用多次。

　　31 在订立合同时未与对方协商。此点强调了格式条款的附从性或定型化特征，即格式条款的特点在于订约时不容对方协商（要么接受，要么拒绝），容许协商而不与对方协商或放弃协商的权利，该条款并非格式条款。

　　（二）格式条款的订立规则

　　《合同法》第39条第1款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该条规定了提供方的一般义务，并规定了提供方免责格式条款的“提请注意”和“说明”义务。

　　通说认为，格式条款订入合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同。格式条款订入合同的程序实际上就是《合同法》第39条第1款所规定的提供条款的一方应当采取合理的方法提请对方注意，即有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。此种提醒，应达到合理的程度，具体可从文件的外形、提起注意的方法、清晰明白的程度、提起注意的时间等方面综合判断。

　　（三）格式条款的无效

　　《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　这里采取列举的方式，规定了格式条款的无效情形。需要注意的是：

　　11 格式条款中的免责条款是否一概无效。应当认为，本条所谓免除责任，是指格式条款的制定人在格式条款中已经不合理或不正当地免除其应当承担的责任，而且是所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的义务和责任，其含义不同于第39条所规定的“免除或者限制其责任的条款”。

　　21 何谓“对方的主要权利”。一说认为是指法律规定的权利，如消费者的权利；一说认为应由法官自由裁量；一说认为应依合同性质确定。应当认为第三种说法较为妥当，因为前者应适用《合同法》第52条（违反强行法），第二种观点则等于无以为据。

　　（四）格式条款的解释

　　《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　本条规定了格式条款的解释规则，包含三个层次内容：

　　11 通常理解规则。对格式条款的解释应以一般人的、惯常的理解为准，而不应仅以条款制作人的理解为依据，对某些特殊术语，也应作出通常的、通俗的、一般意义的解释，亦即依据订约者平均的、通常具有的理解能力予以解释。

　　21 不利解释规则。不利解释规则古已有之，现代各国民法均予以采纳。

　　31 非格式条款效力优先规则。非格式条款即个别商议条款，其效力应优先于格式条款，这样既尊重了当事人的意思，也有利于保护广大消费者。

　　（一）缔约过失责任的概念和构成要件

　　所谓缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。《合同法》第42条对此作了规定。

　　缔约过失责任的构成应具备如下要件：

　　11 此种责任发生于合同订立阶段。这是它与违约责任的根本区别。只有在合同尚未成立，或者虽已成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。因此，合同是否成立，是判定是否产生缔约过失责任的关键。

　　21 一方当事人违反了依诚实信用原则所担负的义务。由于合同尚未成立，因此当事人并不承担合同义务。然而，在订约阶段，当事人依诚实信用原则负有忠实、保密等义务，此为法定义务，若因过失而违反，则可能产生缔约过失责任。

　　31 由于另一方产生信赖利益因此而受到损失。所谓信赖利益损失，是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖，并为此而支付了一定的费用，后因对方违反诚实信用原则导致合同未成立或无效，该费用不能得到补偿，因而受到损失。此项损失，既包括财产的直接减少（积极损失），也包括应增加而未增加的利益（如履约收益）。

　　（二）缔约过失责任的适用

　　《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；其他违背诚实信用原则的行为。

　　11 恶意磋商，即非出于订立合同之目的而假订立合同之名与他人磋商。其真实目的，或阻止对方与他人订立合同，或使对方贻误商机，或仅为戏耍对方。

　　21 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。缔约当事人依诚实信用原则负有如实告知义务，主要包括：

　 （1）告知己方的财产状况与履约能力；

　 （2）告知标的物的瑕疵；

　 （3）告知标的物的性能和使用方法。若违反上述义务（隐瞒或虚告），即构成欺诈，如因此致对方受损害，应负缔约过失责任。

31违反有效要约和要约邀请。如某房地产开发公司于售楼广告中称客户入住后将开通免费进市区班车，后虽开通，数月后即停止。

　　41违反初步协议或许诺。如王某与某小学商定捐款100万改建校舍，王某承诺捐款于9月到位，要求学校此前做好准备，并备好配套资金。7月初，学校将旧校舍拆除，并贷款50万元，期限1年。后王某以生意亏损为由拒绝捐款，给学校造成损失。

　　51 未尽保护、照顾等附随义务。如店堂地滑，致顾客摔伤。

　　61 违反强制缔约义务。如公共汽车司机无正当理由拒载。

　　71 无权代理。无权代理若未被代理人追认，又不构成表见代理，则应由行为人承担缔约过失责任。

　　（三）缔约过失责任的赔偿范围

　　根据合同法的规定，缔约过失责任的形式是损害赔偿。缔约过失损害赔偿的范围是相对人因缔约过失而遭受的信赖利益损失，包括直接损失和间接损失。具体而言：

　　11 在合同不成立，或虽已成立但被宣告为无效或被撤销的情况下，构成缔约过失的一方应赔偿对方的直接损失，通常包括订立合同的费用（如旅差费、通讯费）、准备履行合同所支出的费用（如仓库预租费）以及上述费用的利息，间接损失主要指对方因此丧失商机所造成的损失；

　　21 由于一方当事人在订立合同的过程中未尽照顾、保护义务而使对方遭受人身损害时，应赔偿因此产生的实际财产损失；

　　31 由于一方当事人在订立合同的过程中未尽通知、说明义务致使另一方遭受财产损失时，也应赔偿其实际财产损失。