解释法律的道德性与界定问题

最后，我想简要考察一下新分析法学家们针对拙著所作的批评中并未直接提出的一些问题。我讨论这些问题的理由在于：我相信对它们进行一番考察将有助于进一步澄清潜含于我们的整个讨论背后的基本观点分歧。我打算讨论的第一个问题是解释。⁽³⁵⁾

这是一个我在本书第二章曾经详细讨论过的课题，在那里，我把它看成是维持“官方行动与已公布规则之间的一致性”这一任务中的一项内容。在总结我的讨论时（第107页），我写道：“带着它全部的复杂精微内涵，解释问题在法律的内在道德中占据着一个敏感的核心位置。它比任何其他问题都更能体现出维持合法性这一任务的合作性质。”

尽管解释对于法律事业的每一个方面都具有根本的重要性，但它却从来都是一个令分析实证主义法学感到难以应付的课题。这正是因为它明确表达出了“维持合法性这一任务的合作性质”。对解释问题的紧密关注同任何将法律想象成一种对人类行为的单向度控制的尝试都极不相称。

我将简要评述一下具有实证主义倾向的法学家们是如何处理解释问题以及如何尝试重新界定这一问题、以使之适应于他们的智识倾向的，因为这样做可以提供一些启发。在他1957年的讲座⁽³⁶⁾中，哈特似乎主张，在通常的案件处理过程中，对一部制定法的适用是以基本上没有摩擦的方式受控于条文语句的通常含义或词典含义的。在这些寻常的或者常规的案件中，不存在对法律所欲推动的政策或者立法者意图作出推测的必要。只有在偶尔发生的临界性或边缘性情形中，探测立法目的的尝试才显得必要。在这一讲座中，哈特猛烈抨击了一种被他称为“迷醉于边缘”（preoccupation with the penumbra）的法理学思想疾病。他的主要论点似乎是：我们应当将法哲学的大厦建立在常规的或者普通的案件的基础之上，并且忽略“边缘”情形中偶尔呈现出来的难题，因为它们对于法律现象的基本分析并不具有相关性。在《法律的概念》一书当中，“解释”一词并未出现在索引里面，虽然霍姆斯讲座中的相关思想经过修改后出现在该书第120-132页以及第200-201页。书中的观点与讲座中的观点的主要区别在于前者表达得更不清楚明白。

与哈特一样，他的伟大前辈约翰·奥斯丁基本上将解释完全排除在其理论的基本结构之外。不过，与哈特不同的是，当约翰·奥斯丁最终谈论到这一课题的时候，他的观点比较复杂，并且为某种内在紧张所困扰。他区分了制定法解释与适用“司法机构之法”（judiciary law）时所用到的“归纳”方法。⁽³⁷⁾他从未声称不能或者不应当参考立法者目的来适用一部制定法，虽然他主张一部制定法的“字面含义”应当被视为立法者意图的“主要索引”。⁽³⁸⁾约翰·奥斯丁根本未曾放弃目的性的解释，他写道：“如果法律及其所创造的权利和义务的目标不明，法律本身就很难被理解。”⁽³⁹⁾

在《法律的纯粹理论》⁽⁴⁰⁾一书当中，凯尔森在全书结尾处简单讨论了一下解释问题，实际上，他认为，除非某种特定的结果可以被一部制定法的逻辑结构排除在外，司法解释纯粹就是一种形式的立法，影响法官立法的动机对于分析实证主义来说就像促使立法机构通过一种立法而不是另一种立法的动机一样无关紧要。简单地说，在凯尔森看来，解释根本就不是法律分析的一部分，而是属于政治学和社会学的领域。

格雷以及某些美国法律现实主义者采取了一种不同的套路来应对解释问题造成的窘境。因为一部制定法只有在其含义被司法部门确定之后才会变成“硬法律”（hard law），格雷建议我们不要将制定法视为法律，而将它们看成仅仅是法律的渊源。⁽⁴¹⁾通过这种策略设计，法律的定义被向下移动，以至于与法律在人类事务上的适用完全重合。不过，格雷的现实主义受到这样一项事实的阻碍：许多法律都是在缺乏司法指导的情况下由官僚、治安官、巡警以及其他人来适用的。于是，有些现实主义者建议我们将法律定义为“法官和其他政府官员的行为模式”。⁽⁴²⁾这种观点代表着最终的弃权，因为它留待旁观者自己去辨识和解释构成法律之终极现实的“行为模式”。

这些应对一种共同困境的不同方式表明在帮助界定这一问题的前提中存在某种根本性的错误。我认为，之所以会有这样的困难，是因为我们刚才总结其观点的所有这些作者都以这样一项假定作为出发点：法律必须被视为一种单向度的权力投射，而不是一项合作性的事业。如果我们将政府在裁断其人民之行为时遵守自己制定的法律的承诺视为法律的一项基本要素，那么解释在法律理论中就会占据它在我们对于法律的日常思考中一直占据的那种核心地位。这绝不意味着这个问题会因此变得更加简单；相反，它的潜在的复杂性会暴露出来，而我们将无法再假装它是一项可以留给未经反思的常识的一项边缘性事务。

为了寻找一种更加富有成效的解释方法，我们或许可以从对语言本身的某些观察出发。这些观察当中的第一项是：在人类活动当中，语言代表着最精华的交流现象，它的形式源自于并且依赖于交流。通过语词来进行交流并不像是把打好包的意义（meaning）从一个大脑搬运到另一个大脑；它涉及到一项激发另一个心灵中的认知过程的努力，其目的在于使这一认知过程尽可能吻合于发出交流信号的那一方的认知过程。如果我在一种要求交流准确度的情境中向你传达某些语句，我将不得不问：我正在使用的这些语词在我看来究竟是什么意思？如果你使用一样的语词，你会是在表达什么意思？在我们的关系背景中，你会认为我用这些语词来表达什么意思？——还不用提某些甚至更加复杂的相互预期。

实证主义阵营的作者们普遍试图逃避我刚才指出的这一类复杂性，他们的方法不外乎是采纳一种简单化的语言观，我曾经将这种语言观描述为“一种指针式的意义理论”（本书第99页）。为了当下的讨论目的，我们有必要在此刻忽略语言问题的介入而导致的复杂性，而集中考虑当任务在于辨识行动而不是语词的含义时所发生的解释问题。

假设在某一商业活动领域中，某些类型的交易很长时间以来一直受默认的相互预期的引导，每一位参与者都根据这些预期来调整自己针对他人的行为。一种有些不同寻常的情况出现了，当事人之间就既定惯例对他们各自的权利所具有的意义发生了争议。一位仲裁员或法官受命解决这一纠纷。他的任务是解释既定惯例对于某一特殊的事实情境所具有的含义，这种事实情境先前并未参与塑造交易双方的预期。

现在十分明显的是，在这样一个案件中，仲裁员的裁决应当以一项在实证主义者关于解释的讨论中很少被提及的原则作为主要指南，也就是说，裁决的结果应当和谐地吻合于在过去的案件处理结果中得到表达的相互预期。问题不在于“逻辑上的”一致性，而在于所谓的“目的兼容性”；所提出的问题应当是，什么样的裁决可以最好地令既有的惯例继续作为“可以玩儿的游戏”？如果强加一种与既有的预期相抵触的结果，就会扰乱一套规制当事人之间的彼此关系的有效运转并得到公认的制度。显然，为了获致一种满意的纠纷解决方案，仲裁员必须能够认识到并理解包含在现行惯例中的隐含意义；如果他缺乏设身处地地设想他正在解释的人们之间过去的交往行动模式的想象力，他的裁决就不可能做到公正和妥当。

因此，在刚才所讨论的情境中，一项好的裁决应当具有两项相互关联的品质：对系统结构的尊重以及对社会背景的理解。现在我想指出，这些必要条件也适用于对成文法的解释。的确，如果将一部制定法设想为类似于一项军事命令，旨在控制那些没有机会了解宏观战略的人们的行动，那么，解释者的任务当然就是尽可能地揣度最高指挥部的意图。相反，如果法律的功能在于营造一种公民之间的有序互动，并且为自我导向的行为提供可靠的路标，那么，问题就会呈现出不同的面向，统辖文字解释的原则就不会被视为完全不同于适用于对互动行为之解释的那些原则。尤其值得强调的是，对系统结构的尊重以及理解情势需要的能力都应当被视为明智的成文法解释的必要条件。

有人或许会反对说，像刚才提到的那种取自于商业实践的例子，如果被用来作为分析的起点，就必然会使分析感染上一种隐蔽的偏见。说反对谋杀的法律旨在“为人际互动提供可靠的路标”，除非是在微弱的、关联不大的意义上，否则便会显得很不妥当。的确，正像我一直坚持认为的那样，解释问题的正确解决方案依赖于语境。但是，即使是在谋杀案中，与解释相关的关键问题也可能涉及到像正当防卫辩护这样的因素。关涉这一问题的制定法条文很可能是模糊和宽泛的。那些解释法律的人（在这种案件中实际上包括法官和陪审团），如果想要把工作做好的话，就必须将自己放到被告当时所处的情境之中，并且追问：我们能够合理地期待一个身处如此情境的人作出什么样的举动。对生存之道的理解，同情的能力，以及一种对何种规则能够为行动提供可行指导的感悟，都是作出正确决策的必要条件。

我在本书第二章中曾经详细讨论过那些负责维护合法性的人们可能遭遇的“矛盾处境”。法律事业当中的某些失败往往会导致这样一种情况，在其中，我们很难避免对合法性的折中，因此，这时的主要任务变成缩小这种折中的范围。这种困境的最显著例子是这样一种情形，当其发生之时，诉诸于回溯性立法似乎变成两害之中的较轻者。

这一类问题以非常微妙的方式渗透到法律解释之中。例如，假设一部刚刚通过的制定法的立法目的在于使某一类人际关系变得更有序。我们可以假设这部制定法从表面上看来具有合理的清晰性，但它具有一项根本性的缺陷，那就是：它乃是建立在对它打算矫正的情况的错误认识之上，从这个角度看，立法者就好像这样一位医生，他开出了治疗某种疾病的处方，而病人所患的却是另一种疾病。法院应当依据何种标准来解释这样一部制定法？如果大体上按其字面含义来适用这部法律，法院可以说是按照立法者意图的实际内容、而不是按照立法者了解到自己所犯错误后应当使其具有的内容来执行这种意图。进而，解释者必须考虑这样一种偶然碰到的公民的利益，作为这部法律所规制的情况的局外人，他可能按照字面含义来理解这部制定法，在这样做的时候，他毫无疑惑，而这正是因为他同立法者一样对这部法律所针对之情境的真实属性一无所知。另一方面，这部法律所主要针对的那些人，也就是实际生活于这部法律打算矫正的那种情境之中的人们，或许只能在其中看到含混、迷乱和反常。当他们根据自己对作为其生活之一部分的这种情境的更富理解力的界定来阅读这部法律的时候，他们可能会将这部法律视为非法。在这种情况下，法院便会遭遇十分棘手的问题。

刚才所假设的这一类案件只是提供了例子，说明当某一法院不得不自问它在多大程度上可以自由地纠正立法者所犯错误的时候会遭遇什么样的困惑。一项明显的印刷错误可能不会造成什么难题。但是，让我们设想一下法院不得不在这样一些问题上作出决断：假设立法者能够更准确地表达其意图，它会怎么说？如果它未曾忽视它所制定的这一部法律与其他已经存在的法律之间的互动问题，它会怎么说？或者，如果它了解到最高法院正准备推翻一项相关的先例，它会怎么说？——诸如此类的问题可能会提醒我们注意到：成文法解释这一任务远不只是像单纯地“执行立法者的意图”这么简单。

刚才这些评论看起来似乎表明：对法律解释者的要求只是在自我约束与主动纠正上级权力部门的错误和疏忽之间保持平衡。但是，问题当然更为复杂。例如，解释者必须想到，他所采用的可辨识的解释标准可能会在那些受影响的人们中间创造出某些预期，而这些标准的突然转变将损害为实现和维持合法性所必需的合作努力。例如，让我们假设某一特定司法区域内法院在传统上一直采取一种严格的、咬文嚼字式的风格来解释制定法。一项这种惯例继续保持下去的预期几乎肯定会进入到立法机构的计算之中；法律起草者可能会这样来表述法律条文，以至于这些条文在经过谨小慎微的司法解释之后变得恰好合适。如果法院突然转向采纳某种更加宽松的解释标准，这就会以一种相悖于立法者意图、甚至令所有相关人士感到困惑的方式改变立法的含义。

一种类似的情况出现在法院适用非本法域之法律的场合，这时，没有足够的信息来帮助法院了解法律的文本；这种文本必须以一种特定的方式来阅读，就像是其本法域的法官在阅读它一样，也就是说，对它的读解必须吻合于那些分享着某种默会假定的人们对它的理解，这些假定进入法律系统的运作之中，成为其中的组成部分。这种考虑在位于马萨诸塞州的美国联邦地区法院的一项判决中得到异乎寻常的清楚表达。对该案件的处理要求适用马萨诸塞州法律而不是联邦法律。马萨诸塞州最高法院的几个先例适用于这一案件，而问题在于：如果这一案件是由该法院来审理，它会不会限定其先例的表述，而使手头这一案件成为例外。查尔斯·怀赞斯基（Charles Wyzanski）法官对此作出了否定的回答，他认为，关键在于不仅要看马萨诸塞州法院判决的文字，还要看作出这些判决的法院在判决时所秉持的一般性精神：

微妙婉转的变化和晦涩模糊的语句不是（马萨诸塞州最高法院）的特色。该法院向来以宽泛的、权威式的语句来宣布和坚持原则。重要的事情是遵循先例并坚守固有的方式，而不是创造新的诉由或者鼓励采用在别的不太保守的共同体中发展起来的新的司法救济。⁽⁴³⁾

这种应用人类学思考在司法判决中并不常见。不过，它有助于提醒我们注意：我们成文法中实际上包含大量的不成文因素；它帮助我们看到：要理解书本上的法律，就需要理解进入到它的制定和解释当中的共享假定。⁽⁴⁴⁾

既然提到了人类学，便很容易转向我的下一个一般性论题，该论题涉及到习惯法和国际法。与法律解释问题一样，这两个科目也无法在实证主义理论中找到舒适的容身之所。像对待法律解释一样，法律实证主义者们对待这两种形式的法律的态度在冷酷的拒斥与伤筋断骨的拥抱之间摇摆。在奥斯汀看来，习惯法和国际法压根儿就不是法律，而是一种应当被正确地称为实证道德的伪法律。凯尔森的立场则截然相反，他改造了这两种形式的法律，以便使它们能够适应他的理论，但代价是如此地扭曲它们的根基，以至于它们本来的面目很难被辨认出来。

显然，法律作为一种单向度的控制人类行为的要求这一观念不太容易被适用于习惯法和国际法。法律的这两种表现形式被描述成平面式的秩序，而我们倾向于将一个国家为它的公民制定的法律想象成仅仅拥有一个垂直性的维度。换个方式来说，之所以会有人觉得很难将习惯法和国际法设想成名副其实的法律，主要原因在于这样一种观念，即法律的概念至少涉及三项因素：一位立法者和至少两位法律主体，他们之间的关系是通过立法权威为他们设定的规则而获得秩序的。造成麻烦的问题是：一个人、一个家庭、一个部落或者一个国家为自己设定的法律如何能够控制其与别的个人、家庭、部落或国家之间的关系？与道德不同，法律不是一种自我设定的东西；它必须来自于某种更高的权威。

现在我想指出，只要我们认识到一个简单的、基本的现实，即：制定法本身也有一个前提条件，也就是统治权威自己必须承诺在进行统治时会遵守自己确立的规则。在这个意义上，实证主义者认为是自上而下地（垂直性地）设置的法律中也包含着一项平面性的因素。如果这项立法和执法的基本原则得到承认，那么，人们也就会看到：困扰着关于国际法和习惯法之讨论的那种尴尬其实也影响着“真正的”法律。例如，政府有义务遵守自己制定的法律，这种义务的基础是一项“法律上的”承诺还是一项“道德上的”承诺？如果这项承诺被认为是“法律上的”，那么，制定和废除法律的权力机构如何用法律来约束自己？如果这项承诺就其性质而言是“道德的”，我们又会面对一种不同的尴尬。在这种情况下，使法律区别于管理性指令、军事命令或者纯粹暴力的那种关键品质本身就感染了一项道德因素，以至于法律与道德之间的严格区分不得不做出致命的妥协。

但是，如果我们不去理会这些概念上的混乱状态，而放松我们的思想，使之设身处地参与到维护一个现代国家的“法治”所涉及到的各项职责当中，我们就会看到：履行这些职责要求一种复杂的、合作性的努力，这种努力与习惯法和国际法系统所要求的努力在性质上并无二致。我们也将会看到，在据称完全被制定法所占据的法律系统中，我们也不得不处理习惯的角色问题。在习惯明显被当作一种决策标准的场合，这种角色变得十分明显，比如在美国的《统一商法典》中，处处都会发现对商业习惯的参照。但是，习惯法（我们主要是指在人际互动中逐渐发展起来的默示承诺）不仅在成文法解释中、而且也在帮助填补任何制定法系统中都存在的空白中扮演中重要的、尽管往往是沉默的角色。

在不同的制定法系统中，一般不太显眼的习惯的角色会有显著的不同，但我们可以肯定地说，构成习惯法的那些默示预期总是会进入到实际实现合法性理想的过程之中。对法治的忠诚不仅要求政府遵守它所表述并公布的规则，而且要求它尊重它对不在明确公布之规则的控制范围内的情况作出的处理所创造出来的正当预期。更为明显的是，它要求政府按照执行成文规则的过程中被写入这些规则的获得普遍认可的注释来适用这些规则。当然，将所有这些复杂因素纳入考虑会阻碍整洁的法学理论的建构。但它将使这样一种法律思想转型变得更加轻松：也就是从仅仅关注国家制定的法典转向也同时关注国际法和习惯法所例示的看起来比较杂乱的法律表现形式。

在如今的世界，习惯法已经不再仅仅是一项引发理论兴趣的事物。非洲、亚洲以及其他地方的新兴国家都正在努力实现从部落习惯法向民族国家的制定法系统的痛苦而且通常很危险的转型。来自西方国家、特别是美国的法律专家们在促进这种转型的过程中扮演着重要的顾问角色。履行着这种职责的那些人们通常都为自己未能通过更深刻地理解法律人类学来做好准备而感到遗憾。如果他们在这个学科上得到过更好的训练，他们就能够更好地理解习惯法对于那些生活于其中的人们所具有的意义。

我认为，同样需要的是一种关于我们自己的法律制度的更加充分的人类学。在本书第二章中，我反复提到法律是一项“事业”，而我认识到这种表述可能令某些人感到不顺耳。但是，对于那些从未试过创造一套明确制定的规则系统或者生活于其中的人们来说，法律的确是一项事业，而且是一项非常危险的事业。在这样一种背景当中，法律实证主义的齐整的几何学不仅基本上毫无用武之地，而且变得具有确实的危险性。

我们不应当认为关于法律的理论在协助部落民众服从于一套颁布的法律制度这一实践性的事务方面起不到什么作用。显然，这种事务要求对其希望通过努力达到的目标作出界定。最近，有一部题为《非洲与法律——在非洲共同体国家发展法律》⁽⁴⁵⁾的会议论文集刚刚出版。这部论文集中第一篇文章在其第一页上如此写道：

哈维教授将法律定义为“一项特定的社会秩序安排技术，它的基本特性来自于它对威信、权力以及最终对有政治组织的社会对暴力的保留垄断权的依赖”。它是一项价值中立的工具。根据这种观点，法律并不仅仅因为它是法律而具有道德权威；相反，它体现着国家权力的各种特征。实际上，正如汉斯·凯尔森所指出的那样，国家与法律并无二致；它们只是同一枚硬币的不同侧面而已。每一个国家机构都是国家权力的一种表现，既可以从机构的角度来看，也可以从法律的角度来看。

这种法律概念在其作者的思维中所扮演的准确角色是不太明朗的。他最终得出结论说，无论是习惯法，还是已经经受住历史考验的英国法，都不足以满足新兴的非洲国家的需要。同时，我不得不说，对于刚才所引用的这段话中所表达的法律概念而言，再也没有比这更不恰当的语境了。（我相当清楚，我的那些属于新分析法学派的批评者们并没有明确表示支持法律与国家具有同一性的学说。但我仍想非常认真地问一下：他们的哲学中有哪一种信条，他们所阐述的哪一项原则或标准，提供了除这种终极归谬法（reductio ad absurdum）以外的实证主义观点的停泊点？）

在本国关于世界和平规划的那些人们中间，似乎存在着某种观念上的两极分化。一方倾向于支持尽早实现某种类似于世界法律秩序的安排，某种“自上而下的风格”。另一方则主张，通过努力来实现国家间的相互体谅才是确保和平的最稳妥方式，这种相互体谅可以采取明确订立的条约的形式，也可能通过默默进行的调适来发展，这种调适将会逐渐强化为法律。假使这种战略上的差异乃是基于对各种备选方案的坦诚而又现实主义的考量，它便是十分有益的，而关于它的讨论也应当继续进行下去。但是，我无法避开这样一个结论：争论者当中至少有一部分人只愿意看到这样一种世界，在其中，法律权威不受政治和社会现实的影响，而只受追求概念整洁性的冲动的影响，并且抱持着这样一种信念——没有任何不符合我们习惯接受的国内法定义的东西可以被算作法律。对那些定义的重新检视可能会为国际秩序的问题带来新的视角并且在一定程度上缓解目前的观念之争。

离开国际法和习惯法这一对课题而不提及一本最近的新书显然是不合适的，这就是迈克尔·巴昆的《没有制裁的法律：原始社会与世界共同体中的秩序》⁽⁴⁶⁾（1968）。巴昆极富洞见地用实例说明了简单化的一般法律理论对他所关注的学域内的思维方式所造成的损害。他尤其令我们注意到当社会学家和人类学家们将他们的法律定义建立在那些在关于国内法的讨论中已经变得很流行的法律定义的基础之上时所涉及的危险：

尽管社会科学家痛恨将事实与价值混合在一起，他还是倾向于从公认的国内法视角来看待无政府社会，不论是国际社会还是原始社会。国内法无疑是他身处的环境当中的一个十分显著的部分。在这里，我们遇到一种无意识的文化偏见，通过它，（如我们通常所见的那样）似乎已经充分覆盖了法律领域的那种法律职业的理论框架已经毫无疑问地被移植到社会科学之中。但是，一旦我们接受这样一个前提：理论是被建构出来的，而不是在一片柏拉图主义的原型领域中被发掘出来的，这种不加批判的挪用便显得毫无理据。（第11页）

到这里为止，我一直在讨论我与新分析法学家们的争论对基本上属于“法律”性质的框架中发生的问题具有什么意义。现在，我打算简短地评述一下这场争论对道德的概念具有什么潜在的意义。

在这篇“回应”的开篇部分，我曾指出：分析实证主义法学“缺乏一个社会维度”。为了矫治这一缺陷，我推荐了“一种法律的互动理论”。我确信我的批评者们所采纳的道德概念至少在一定程度上也有着同样的缺陷，并且可以从同样的治疗方法中获益。

在驳斥我的法律的内在道德这一概念时，哈特在某一场合似乎提出，功利主义原则本身基本上能够接管我分派给合法性八原则的所有职能。哈特声称，这些原则之所以有价值，“只是因为它们有助于实现人类幸福以及法律的其他实体性道德目标”。⁽⁴⁷⁾在同一段落中，哈特还表示，溯及既往性的法律之所以受到普遍谴责，仅仅是因为它们“没有为人类幸福作出贡献”，而且，如果它们导致了惩罚，就会“造成无谓的痛苦”。如果要我评论这些主张，我会说：即使我们愿意接受功利主义原则作为判断好与坏的终极标准，对这种原则的任何有意义的适用也预先假定在一个社会的人际互动过程中存在某种稳定性，而这种稳定性转而又严重依赖于一套得到负责任的管理的法律系统所提供的指引。我们无法在社会结构中追踪某一特定行动的结果，除非这种结构本身保持着一定程度的完整性。

我认为，对道德的人际互动维度的忽视一般展现在我的批评者讨论我所称的法律的内在道德的方式之中。他们当中似乎没有人愿意对这样一种立法者作出否定性的道德评价：这种立法者由于不关心他的角色的要求，混淆或者误置人们借以协调他们的行动的路标。例如，科恩主张：

通过自相矛盾的法律在道德上并不是难以容忍的。当然，这并不等于说，这些法律不会是出于会使它们变得不道德的原因而获得通过的，也不等于说，一种由于疏忽而造成的情形不会被人以不道德的方式加以滥用。⁽⁴⁸⁾

抱着类似的想法，德沃金谴责那些为着实现“故意陷害”某些无辜受害者的目的而背离合法性原则的立法者，⁽⁴⁹⁾但却不愿意谴责那些由于工作上的疏忽而导致某种法律上的不确定性、从而为某些人创造出陷害他人的机会的立法者。

在她的著作《规则、角色与关系》（1966）中，多萝茜·艾米特通过以中肯论证和敏锐分析来重新引介“社会角色”这一古老概念而为道德哲学作出了巨大贡献。角色道德显然是一种互动道德。但适合于角色道德问题的分析模式也相关于这样一些道德问题，它们可能并不涉及被公认为如此这般的角色的扮演。由于这个原因，我相信对法律的内在道德之复杂要求的研究会加深我们对道德问题的一般性洞察。

尤其是，如果对试图实现和维持合法性的努力中所遭遇的难题进行仔细的研究，便肯定会发现其中存在我提到过的“二律背反”（antinomies）的难题，也就是当我们不得不偏离一项合法性原则以挽救另一项合法性原则的时候所必然面对的那种两难困境。在本书第二章中，我所举的关于这种现象的例子主要涉及到这样一类个案：在其中，为了纠正某些灾难或疏忽，需要偏离通常的合法性实践，因为发挥这种矫正作用的立法必然是溯及既往的。

道德哲学家们并非普遍地准备好应对这一类困境，这一点在科恩那里得到证明，他提出了这样一个问题：当我“承认”在某些情况下回溯性立法可能有益的时候，我是否已经“出卖了自己的立场”。⁽⁵⁰⁾假如我说：依我之见，撒谎是不道德的，但是，当一个谎言可以拯救一条生命的时候，可以允许例外，我不认为科恩会说：在承认这种例外的时候，我“出卖了自己反对撒谎的立场”。在两种情况下，限定都来自于某种特殊的社会背景。区别仅仅在于：在一种情况下，这种背景的要求是清楚易见并且容易理解的——我们可以想象一个精神错乱的人出现在场景里，并且要求知道他想要杀害的人藏在哪里，而在另一种情况下，社会背景是复杂的，而所涉及的交往活动是非直接的和不显著的。

如果说科恩很难理解我为什么“承认”矫治过去对合法性的偏离的回溯性制定法在利弊权衡之下可能是有益的，他甚至更难消化这样一种观念：法律道德诸原则之间的二律背反可能存在于法律制度的设计当中。在评论完我在讨论矫治性法律时表示的“承认”之后，科恩继续写道：

但富勒的让步走得更远。他承认：每当法官判决一个适用的标准不甚清晰的案件时，他都是在制定回溯性的立法。这一种法律现实主义的语调在富勒那里本来是不应该出现的，而且并不完全吻合于他的这样一个合理主张：除非法官在判决这些案件的时候“疏于履行自己在既定的法律框架之内解决纠纷的义务”。⁽⁵¹⁾

只要一个人能够想象出这样一幅场景，便很难说出刚才所引的这段话：在其中，两位诉讼当事人由于就一部制定法对他们各自的权利所具有的意义发生争议而将他们的纠纷提交给一位法官，请求他加以解决。难道科恩指望法官说：“先生们，你们使大家认识到这部法律中存在一项严重的含混之处，因此提供了一项重要的公共服务。虽然你们的主张都各有道理，我更倾向于采纳A所提议的对法律含义的解释来解决你们的纠纷。不过，因为我不想确立回溯性的法律，这种解释只能适用于将来出现的情况。就你们两个之间的这项特定争议而言，我不打算加以解决”。一种独白式的伦理学当然没有多少机会来见识或处理这一类的难题；但一套关注社会交往的道德系统不可避免地会遇到这样的问题，并且需要尽可能妥善地解决它们，这意味着它将经常被迫权衡一种行为方式或一种制度设计相对于其他行为方式或制度设计的优点和缺点。⁽⁵²⁾

最后，虽然有些不大情愿，我还是打算简单地提及一下实证主义与自然法之争的问题。如果目前这场争论发生在30年以前，这个问题可能成为整个讨论的核心。曾经有一段至今仍然有人记忆犹新的时期，只要有人表现出对法律实证主义的不尊重，就会被怀疑是某种构思隐晦、动机阴暗、形而上学并且可能同教会有关的自然法学说的支持者。

幸运的是，学说之风现在似乎已经开始转变它的方向。实证主义现在面临腹背受敌的局面，特别是在语言学以及科学哲学和艺术哲学之中。在社会学和法律人类学之中，已经出现偏离结构理论而迈向对互动过程之研究的明显趋势；有人告诉我，在过去十五年中，类似的转变也发生在精神病学和心理分析当中。就法律而言，我的批评者当中最不屈不挠的一位——罗纳德·德沃金——最近发表了一篇被他自己描述为一场“对实证主义的攻击”的论文。⁽⁵³⁾在这种新的舆论气候中，我们不再需要为批评实证主义而做出辩解，我们也不必担心对实证主义的拒绝会被人认为是在伪装同“绝对真理”建立了联系。

在这场正在发生的转向中，我们希望人们会对体现在自然法文献中的那一伟大传统表现出多一点包容，多一些兴趣。在这类文献当中，有人会发现许多奇谈怪论和许多为现代智识品味所难以接受的说法；也有人会发现某种适用于可以被泛泛地称为社会建筑（social architecture）之问题的那一类问题的实践智慧。在有些人看来，圣托马斯·阿奎那是自然法传统中所有教条化的和神学的内容的象征。但是，正像一位作者最近指出的那样⁽⁵⁴⁾，阿奎那在某种程度上认识到并且讨论过我在本书第二章所讨论的全部八项合法性原则。据我所知，实证主义阵营中没有任何作者认真讨论过实现并维持合法性这一般性问题。

在科学哲学中，同迈克尔·波拉尼和托马斯·库恩这两个名字联系在一起的这一场转型有一项突出的标志，那就是这样一种兴趣转移：从关注科学证明的概念化和逻辑分析转向研究做出科学发现的实际过程。或许，随着时间的推移，法律哲学家们也会不再过分沉迷于建构“概念模型”来表征法律现象，放弃他们关于定义的无休止讨论，而转向分析构成法律之现实的社会过程。

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(1) “实证主义及法律与道德的区分”（Positivism and the Separation of Law and Morals），《哈佛法律评论》（Harvard Law Review），第71卷，第593-629页，1958年。

(2) “实证主义与对法律的忠诚——回应哈特教授”（Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart），《哈佛法律评论》（Harvard Law Review），第71卷，第630-672页，1958年。(www.xing528.com)

(3) 《哈佛法律评论》第78卷，第1281-1296页，1965年。

(4) “事实、价值与人的目的”（Fact, Value and Human Purpose），《自然法论坛》（Natural Law Forum），第四卷，第26-43页，引文见第26页，1959年。

(5) 到目前为止已经有46篇书评。参见此处的书评目录。

(6) “法律的道德性——一次讨论会”（The Morality of Law－A Symposium），《维拉诺瓦法律评论》（Villanova Law Review），第10卷，第624-678页，1965年。这次讨论会上的论文包括：默里（Murray）的“《法律的道德性》引介”（Introduction to the Morality of Law），第624-630页；德沃金（Dworkin）的“难以捉摸的法律的道德性”（The Elusive Morality of Law），第631-639页；科恩（Cohen）的“法律、道德与目的”（Law, Morality and Purpose），第640-654页；富勒的（Fuller）的“对科恩教授和德沃金教授的一个回应”（A Reply to Professors Cohen and Dworkin），第655-666页。此外还有几篇评论：小约翰·E．默里（John E. Murry, Jr.），第667-670页；E．拉塞尔·诺顿（E. Russell Naughton），第671-672页；弗朗西斯·H．帕克（Francis H. Parker），第673-675页；以及唐纳德·A．吉亚内拉（Donald A. Giannella），第676-678页。

(7) 阿纳斯塔普罗（Anastaplo），“自然权利与美国法律人”（Natural Right and the American Lawyer），《威斯康星法律评论》（Wisconsin Law Review），第322-343页，1965年；德沃金（Dworkin），“哲学、道德与法律——富勒教授的新主张所引发的思考”（Philosophy，Morality，and Law－Observations Prompted by Professor Fuller's Novel Claim），《宾夕法尼亚大学法律评论》，第113卷（113 University of Pennsylvania Law Review），第668-690页，1965年；休斯（Hughes），《1964年美国法研究综述——法理学》（1964 Annual Survey of American Law-Jurisprudence），纽约大学（New York University），第693-697页；金（King），“概念、思想与法律的道德性”（The Concept, The Idea, and The Morality of Law），《剑桥法律评论》（Cambridge Law Journal），第106-128页，1966年；勒万（Lewan），“朗·富勒的法律哲学”（Die Rechtsphilosophie LonFullers），载《法哲学与社会哲学文献》（Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie），第377-413页，1966年；斯特姆（Sturm），“朗·富勒的多维度自然法理论”（Lon Fuller's Multidimensional Natural Law Theory），《斯坦福大学法律评论》，第18卷（18 Stanford Law Review），第612-639页，1966年。

(8) 前注(3)，第1295-1296页。

(9) 萨默斯（Summers），“新分析法学家”（The New Analytical Jurists），《约大学法律评论》，第41卷（41 New York University Law Review），第861-896页，1966年。

(10) 拙著《自我探寻的法律》（The Law in Quest for Itself, 1940, 1966, pp. 53-57）中有关于行为模式论法律现实主义的参考文献目录。

(11) 我不打算在此处抑或别处对哈特的“承认规则”概念进行批判性赏析。对此有兴趣的读者可以参阅以下两篇文章：萨托利乌斯（Sartorius）的“法律的概念”（The Concept of Law），《法哲学与社会哲学文献》（Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie），第161-190页，1966年；以及德沃金（Dworkin）的“规则模式”（The Model of Rules），《芝加哥大学法律评论》，第35卷（35 University of Chicago Law Review），第14-46页，1967年。这两篇文章都清楚地表明：“承认规则”这一概念并不像哈特所表述的那样简单。至于它为何是有“经验”根据的，而不像凯尔森的“基本规范”那样是假设出来的，迄今为止仍然基本上未能获得考证或解释。

(12) 麦考尔（McCall）和西蒙斯（Simmons），《身份认同与互动》（Identities and Interactions），1966年，第42页。

(13) 斯图尔特·汉普希尔（Stuart Hampshire），“J．L．奥斯汀与哲学”（J．L．Austin and Philosophy），《哲学杂志》，第62卷（62 Journal of Philosophy），第511-513页，1965年。

(14) “这一宏大的法律概念公然且无所顾忌地（admittedly and unashamedly）涵盖着俱乐部、教会、学校以及‘数以百计的其他人类组织形式’的规则。”见前注(3)，第1281页。

(15) 参见本书第280页所列出的萨默斯为本书所写的书评，第22页。在这篇书评里，萨默斯教授总共找到六次机会来将我书中的段落描述为“醉翁之意不在酒”。参见该书评的第15、18、19、20、22和24页。

(16) 参见该书第202页。

(17) 见前面注释(6)中所提到的科恩的文章，第648页。

(18) 见前面注释(7)中所提到的德沃金的文章，第669页。

(19) 见本书280页中列出的书评中萨默斯所写的那一篇，第25页。

(20) 见前面注释(7)中所提到的德沃金的文章，第677-678页。

(21) 富勒在这里当是暗引道格拉斯·麦克阿瑟将军（1880-1964）被解除联合国驻韩部队总司令职务后于1951年4月19日在国会作述职讲座时所说的那句名言：“Old soldiers never die; they just fade away.”（“老兵不会死；他们只是渐渐隐去。”）——译者注

(22) 见前注(6)中所提及的科恩的文章，第651页。

(23) 见前注(6)中所提及的德沃金的文章，第634页。

(24) 见前注(3)中所提及的哈特的文章，第1285-1286页。

(25) 伯尔曼（Berman），“苏联法学家反对回归斯大林恐怖时代的斗争”（The Struggle of Soviet Jurists Against a Return to Stalinist Terror），《斯拉夫评论》，第22卷（22 Slavic Review），第314-320页，引文见第315页，1963年。

(26) 同上，第320页。

(27) 霍贝尔（Hoebel），《原始人的法》（The Law of Primitive Man），第五章，第83-85页，1954年。

(28) 在《法律之剖析》（Anatomy of the Law，1968）一书中，我曾经提供过一个用回溯性的（也是“特殊的”）立法来矫正一项对合法性的司法偏离的历史例证（第14-15页）。

(29) 布劳（Blau），《官僚体制的动力学》（The Dynamics of Bureaucracy），第二版，1963年，第215页。

(30) 在这一点上，似乎有必要简要提及一下一种可能的误解之源。一位一般性地了解哈特的《法律的概念》的读者可能记得哈特明确拒斥了约翰·奥斯丁的“法律的命令理论”。对于一位不甚了解这种拒斥意味着什么的读者来说，在否定命令论的时候，哈特似乎也拒斥了我在这里所描述的管理型的法律理论。但这是对哈特之论辩的一项误解。哈特拒斥命令理论的理由主要有两点：（1）命令理论认为法律的力量主要来自于强制力的威胁，而不是来自于对权威的认可；（2）约翰·奥斯丁的理论假定在立法者与法律所约束的人民之间存在直接的沟通。但是，有效的管理性指令显然比法律更加明显地依赖于人们对权威性指导的自愿接受。而且，管理性指令也不需要面对面地传达，它们实际上通常体现在某种类似于操作手册的东西之中，或者可能在布告栏中发布。使法律区别于管理性指令的要点在于：法律权威承诺在裁断法律主体的诉讼时遵守它自己宣布的规则。但我在《法律的概念》中找不到任何对这一基本观念的认同。

(31) 参见本书此处对齐美尔著作的参引。

(32) 德沃金（Dworkin），“哲学、道德与法律——富勒教授的新主张所引发的思考”（Philosophy，Morality，and Law—Observations Prompted by Professor Fuller's Novel Claim），《宾夕法尼亚大学法律评论》（University of Pennsylvania Law Review），第113卷，第668-690页，1965年，引文见第675页。

(33) 亨利·M．哈特（Henry M．Hart），“州法与联邦法之间的关系”（The Relations between State and Federal Law），《哥伦比亚大学法律评论》（Columbia Law Review），第54卷，第489页起，见第490页，1954年。

(34) 富勒（Fuller），“对科恩教授和德沃金教授的一个回应”（A Reply to Professors Cohen and Dworkin），《维拉诺瓦法律评论》（Villanova Law Review），第10卷，第655-666页。

(35) 三篇最近发表的文章对解释问题进行了很有益的讨论：德沃金（Dworkin），“规则的模式”（The Model of Rules），《芝加哥大学法律评论》（University of Chicago Law Review），第35卷，第14-46页，1967年；戈特利布（Gottlieb），《选择的逻辑》（The Logic of Choice），1968年；以及休斯（Hughes）的“规则，政策与决策”（Rules，Policy and Decision Making），《耶鲁法律杂志》（Yale Law Journal），第77卷，第411-439页，1968年。有一项影响解释的关键问题，我不打算在这里加以讨论，而德沃金和休斯的论文中也没有提及。这就是互动社会学家们所称的“定位”（defining the situation）（例如，可以参见麦克修（McHugh），《定位》，1968年。）当一个法院适用一项或一套规则来裁决一个案件的时候，我们可以区分出两项操作：（1）确定相关的事实；（2）确定相关规则对于这些事实所具有的意义。我们通常认为是关于规则的知识帮助我们筛选掉不相关的因素并且确定哪些是在法律上具有可操作性的事实。而在现实当中，我们对位势的界定总是受制于一套根本未曾出现在明示规则之中的默会假定。戈特利布的著作在这一点上提出了一些有价值的观点，主要是在第四章“事实”当中，尤其是在第56-57页，在那里他写道：“非法律的标准在一个关键步骤上（也就是在界定相关事实的时候）被注入到适用法律规则的过程之中。”

(36) 哈特，“实证主义及法律与道德的区分”（Positivism and the Separation of Law and Morals），《哈佛法律评论》（Harvard Law Review），第71卷，第593-629页，1958年，见第606-615页。

(37) 约翰·奥斯丁，《法理学讲义》，第二卷，1879年，第648-651页。

(38) 约翰·奥斯丁，《法理学讲义》，第二卷，1879年，第644-645页。

(39) 同上，第1113页。

(40) 凯尔森，《法律的纯粹理论》（The Pure Theory of Law），1967年，第八章，第348-356页。（这是德文第二版的英译。）

(41) 格雷，《法律的性质和渊源》，第二版，1921年，第四章，第300-325页以及全书各处。

(42) 请参见本章注释(10)。

(43) Pomerantz v. Clark, 101 F. Supp. 314, at p. 346 (1951).

(44) 在《法律之剖析》（Anatomy of the Law，1968）一书中，我曾经试图追踪我在这里所称的“制定法”（made law）与“默示法”（implicit law）之间的互动（尤请参见第43-84页）。

(45) 参见T．W．哈钦森编（T．W．Hutchinson，ed.），1968年．引自第3页罗伯特·B．塞德曼的文章。

(46) 迈克尔·巴昆（Michael Barkun），《没有制裁的法律：原始社会与世界共同体中的秩序》（Law without Sanctions: Order in Primitive Societies and the World Community），耶鲁大学出版社，1968年。——译者注

(47) 哈特关于《法律的道德性》的书评，《哈佛法律评论》，第78卷，第1281-1296页，1965年，引文见第1291页。

(48) 科恩，“法律、道德与目的”（Law，Morality and Purpose），《维拉诺瓦法律评论》（Villanova Law Review），第10卷，第640-654页，见第652页。

(49) 德沃金的“难以捉摸的法律的道德性”（The Elusive Morality of Law），《维拉诺瓦法律评论》（Villanova Law Review），第10卷，第631-639页，1965年，见第637页。

(50) 科恩，“法律、道德与目的”（Law，Morality and Purpose），《维拉诺瓦法律评论》（Villanova Law Review），第10卷，第640-654页，见第652页。

(51) 科恩，“法律、道德与目的”（Law，Morality and Purpose），《维拉诺瓦法律评论》（Villanova Law Review），第10卷，第640-654页，见第652页。

(52) 在《法律之剖析》（Anatomy of Law，1968）一书中，我曾经尝试从这个角度来比较英美普通法与建立在详尽的法典化基础上的那些法律系统（第84-112页）。

(53) 德沃金，“规则的模式”（The Model of Rules），《芝加哥大学法律评论》（University of Chicago Law Review），第35卷，第14-46页，1967年。

(54) 刘易斯（Lewis），“最高法院：最终的……但并非不会犯错的”（The High Court: Final... but Fallible），《西部保留地大学法律评论》（Western Reserve Law Review），第19卷，第528-643页，见第565页，1968年。（说阿奎那承认官方行动与公开规则之间的一致性原则似乎有点儿言过其实。）