法律的道德性：合法性原则与法律内在道德

本书第二章的标题——“道德使法律成为可能”——代表着一项我的四位评论者都觉得完全不能接受的论点。在尝试回应他们的批评的过程中，我将尽量避免扩大争论的范围，因为我在这个问题上面对的不满已经高到令人不安的程度了。“醉翁之意不在酒”、“荒谬”、“莫名其妙”、“怪异”——这些便是我的批评者们认为有必要用来形容我的论点的词汇，这个论点便是：法律的内在道德是存在的。

我的四位批评者认为，法律的内在道德这一概念暴露出对功效（efficacy）和道德（morality）这两个概念的根本混淆。要使法律有效，对八项合法性原则的某种尊重是必要的，但这并不意味着这些原则就其性质而言是道德的，就像把钉子扶正以便将其敲到位不是一件道德事务一样。如果你不把钉子扶正，你就不能把它敲到位；同理，除非你留意我所称的“合法性的原则”，否则你就无法获得一套有效的法律体系。这种通常的审慎作为同道德都没有什么关系。

这些就是我的批评者们的论式。不过，他们并不满足于敲钉子这样单调乏味的比方。作为替代，他们指出：如果存在立法和司法的内在道德，那么，哪怕是最臭名昭著和最应受谴责的人类活动也必定有其内在道德。科恩提出了这样一个问题：如果一名未遂的杀手忘记了给自己的枪装子弹，这是否属于一种道德沦丧？⁽²²⁾德沃金也提出了一个类似的关于低能儿试图敲诈勒索的问题。⁽²³⁾正像一直以来的情况一样，哈特是我的批评者中最雄辩和最直率的一位：

作者坚持将这些合法性原则界定为一种“道德”的做法对他和他的读者来说都是导致混淆的源泉……反对将这些法律上的良好实践技艺（good legal craftsmanship）之原则称为道德（尽管加上了“内在”的限定词）的主要原因在于，它混淆了本应区分清楚的两个概念，也就是目的性活动的概念和道德的概念。下毒无疑是一种目的性活动，而对其目的的反思可能显示出这种活动也有其内在原则。（“避免使用导致中毒者呕吐的毒药，不论它是多么剧毒”，或者，“避免使用其形状、颜色或大小容易引人注目的毒药，不论它是多么剧毒”。）但是，称这些下毒技艺之原则为“下毒的内在道德”只会混淆这样两个概念之间的区别：一个是实现某一目的的效率，另一个是涉及各种形式之道德的关于活动和目的的最终判断。⁽²⁴⁾

我必须承认：我一开始觉得这一论式是如此的怪异，甚至有点像是故意找茬，以至于不值一驳。不过，稍后的反思使我相信我的最初印象是错误的。当我现在再来看这个问题的时候，我发现我和我的批评者之间所争论的所有要点都未能像这段话那样明确揭示出每一方带到讨论中来的前提预设；认真对待“所谓的法律的内在道德仅仅是一个功效问题”这一论点不仅帮助我辨别清楚了我的批评者们未经明言的“出发点”，也使我更清楚地意识到了自己的“出发点”。

当我们注意到我的批评者们的立场所带有的彻头彻尾的朦胧感时，我们就会清楚看到：这里所涉及的绝不仅仅是关于“道德”一词的争吵。当他们提到“功效”的时候，他们头脑中想到的是什么？当你试图毒杀一个人的时候，功效的含义是显而易见的：如果他死了，你就成功了；如果他仍然活着，并且有能力反击，你就失败了。但我们怎样才能将功效这一概念适用于像一整套法律体系这样的复杂事物的创制和管理？让我来提供一个来自于苏联的最近历史的例子，透过它，我们可以看到回答这个问题所面临的一些困难。

在1960年代初期，经济犯罪（包括非法买卖外汇）的问题在俄罗斯发展到这样的程度，以至于苏维埃政权决定采取果断的对治措施。于是，在1961年5月和7月，相关的法规相继出台，规定对这类犯罪处以死刑。随后，这些法规得到溯及既往的适用，有些获罪的人因为在发生当时虽然并不合法、但不至于适用死刑的行为而被处死。

苏维埃当局的目的显然是想令人们停止偷窃国家财产。死刑的溯及既往性适用对于这一目的而言是否“缺乏功效”？刑法所欲解决的问题之一便是向潜在的犯罪分子传递这样一个讯息：你不是在玩儿空洞威胁的游戏，你会说到做到。还有什么比溯及既往地适用一项刑罚更能有效地传递这样一种讯息？这种做法严重偏离了常规这一事实恰恰表明了立法者的热忱。但是，许多俄国人对当局的这种做法感到不安，正像我的同事哈罗德·伯尔曼在以下这段话中所报道的那样：

我问一位苏联权威法学家：“你能不能为我解释一下俄罗斯加盟共和国最高法院溯及既往地适用七月法规的理由——在我看来，这种做法明显违背了1958年的《刑事程序总纲》。”他回答说：“我们法律人不喜欢那样。”——这一陈述非常有趣，不仅是因为其中的“我们法律人”，也因为“不喜欢那样”。⁽²⁵⁾

我认为，我们有理由推测：这位苏联法学家不是在宣称当局的行动是一种无效的打击经济犯罪的措施。他是在说：这种做法涉及到对原则的损害和对法律之正直性（integrity of the law）的破坏。正像伯尔曼在评论这一对话的时候所说的那样：“法律人可能最能理解法律的正直性和法律标准的普遍性，换句话说，他们最能理解：合法性所遭受的任何特殊违反都会威胁到总体上的合法性”。⁽²⁶⁾

这个时候，我可以想象我的批评者们扯我的袖子：“唉，你可误会了我们所说的功效的意思了。我们所讲的功效不是那种应付某种短暂的紧急状态的短期效果。苏联的做法损害了法律的功效，因为它导致公众对法律规则的总体信心的降低，也导致公众守法的激励减弱。它取得了短期的收获，但代价却是从总体上损害了法律制度。”但是，非常明显的是，如果我的批评者们开始往这个方向上扩展功效的概念，他们很快就会发现已经越过了自己曾经煞费苦心地划定出来的道德与功效之间的界限。他们很可能陷入那些试图将所有的道德转换成明智的自私（enlightened selfishness）的人所陷入的那种困境，这些人最后得到如此之多的“明智”和如此之少的“自私”，以至于发现自己如果一开始就直截了当地谈论道德的话本可以省却许多的麻烦。

因此，我并不认为在讨论合法性问题的时候将功效对立于道德有助于实现某种有益的问题合并。显然，我们找不到任何理由来认为在这个方面使用“道德”一词是头脑发昏的表现。事实上，“功效”一词的吸引力并不在于其含义的确定性，而在于这个词听起来好像很严格，而且富有实证主义的味道；它暗示着一位头脑敏锐并看重结果的观察者，他不会轻易被模糊的目的概念所蒙蔽。换句话说，我的批评者们偏爱“功效”而讨厌“道德”，这并非对某一特定问题进行理性分析后得出的结论，而只是体现着某种根深蒂固而且基本上无法明确表述出来的心智决定的影响。

因此，我所面对的是一项最费力不讨好的任务，也就是证明我的批评者们对法律的内在道德的拒绝乃是建立在他们自己在论述中未曾阐明的基础之上。不过，需要澄清的是，我并不打算去考察隐秘的感性偏见；我的努力集中于智识领域，旨在探寻影响我的批评者们的思想过程的隐含结构。如果他们的结论并未隐含着我归结到他们身上的那些前提，他们完全可以来纠正我。

那么让我们开始着手完成手边的任务。在我看来，我的批评者们对“法律的内在道德”的拒绝乃是建立在两项假定的基础之上的。其一是这样一种观念：站在道德的角度来看，法律的存在与否是一个不值得关心的问题。其二是我曾经描述过的作为法律实证主义的一项一般性特征的假定。这项假定就是：法律不应当被看成是公民与政府之间的目的取向互动的产物，而是一种发自于政府而强加于公民的单向权威投射。

在法律实证主义的文献中，仔细探讨法律与道德之间的关系当然是一种标准的做法。就道德对法律的影响而言，经常被提到的要点包括：道德观念可能指导着立法，为批评既有的法律提供着标准，以及可能在法律解释中得到适当的考虑。对反方向影响——也就是道德对法律之影响——的探讨一般来说更加不足，主要限定在这样一项观察上面：通过某种文化调节，确立已久的法律规则倾向于被认为具有道德上的正确性。

这些评论当中普遍缺失的是对法律规则在使道德在人类的实际行为中得到实现方面所发挥的作用。道德原则不可能在一个社会真空或一切人对一切人的战争中发挥作用。过美好生活不仅需要良好的意图，哪怕这种意图得到普遍的分享；它需要得到人类交往的牢靠底线的支持，至少在现代社会中，只有健全的法律制度才能提供这种底线。

“勿取属于他人之物”恐怕是我们能够在书本上找到的最像陈词滥调的道德规则了。但是，我们如何来确定哪些东西是属于别人的？为了回答这个问题，我们只能诉诸于法律而不是道德。在某些语境当中，我们当然可以有意义地谈论某人在道德上有权得到某样财物。例如，一位久病不愈的母亲有两个女儿。一个女儿放弃结婚，多年来一直专心照顾生病的母亲；另一个女儿则自私地拒绝接近自己的母亲，也未曾为照顾她做出过任何贡献。这位母亲未曾留下遗嘱便离开了人世。根据法律，这两位女儿对她微薄的遗产享有平等的继承权。在这里，我们可以说那位孝顺的女儿从道德上讲有权得到全部遗产，尽管法律会将这份遗产平均分配。实际上，在涉及我所描述的这种情况的法院判决中，我们往往可以辨识出司法过程中的紧张，而法官有时会沉湎于对事实和法律作出可疑的解释，以便给予那位应当得到奖励的女儿她所应得的部分。与此同时，非常明显的是，没有任何社会会在这样一项原则的基础上运作：“让所有的财产都按照道德上的功过得到分配”。因此，“勿取属于他人之物”这一道德准则不得不依赖借自于法律的标准；如果没有这种来自法律的支持，它便无法在人类事务的运作过程中得到实现。

我想所有的人大概也会同意，婚姻制度有其道德含义——实际上，是有丰富的道德含义。但是，如果缺乏某些相当确定的规则来告诉我们婚姻状态何时存在，这种制度便很难在道德和法律上发挥作用。霍贝尔书中的一个章节——“爱斯基摩人：一个原始无政府社会的初级法律”⁽²⁷⁾——在这方面为我们提供了一个极富教益的例子。在爱斯基摩人中间好像存在婚姻的概念，但却并不存在明显的标志来“界定一项婚姻关系的开始和结束”。由此导致的结果是，在一个人看来是公平竞争一位女士之好感的行为，在另一个人看来却是对他的家庭的通奸性的侵犯。用霍贝尔的话来说，这里不存在“以能够摒除僭越者的方式来标示婚姻的文化设计”。因此，爱斯基摩人的社会为大量由性妒嫉所导致的暴力争斗所困扰，而这些争斗转而又导致了很高的自杀率。显然，在这里，布道并不是一种有效的救济方式，只有采取某种明确的立法措施来界定和稳固婚姻关系才能解决问题。爱斯基摩人完全缺乏完成这项任务所需的社会机制，由此导致的不存在所需立法的状况可以说是严重恶化了他们的生活质量。

因此，当我们谈论“法律的道德中立性”的时候，我们不可能是说一套法律制度的存在和负责的管理同实现生活诸事中的道德目标无关。如果说对合法性原则的尊重对于创造这样一套制度来说至关重要的话，显然，认为这些原则构成附着于立法者和执法者职务之上的一种特殊角色道德（special morality of role）便丝毫也不荒谬。无论如何，这种职务所承载的责任值得某种更具赞扬性的类比，而不是被类比于一位工于心计且一丝不苟的下毒者的操作习惯——他从不忘记在将毒药递给受害者之前撕去瓶上的化学成分标签。

认为法律的存在与否对道德没有影响，便等于是假定道德准则无论在什么样的社会背景中都会保持同样的意义。因此，这种观点例示了我在前面描述过的不考虑社会维度的理论；它表现了实证主义思想所特有的对人类交往现象不感兴趣的状态。这种思想倾向在潜藏于我的批评者们对法律的内在道德概念的拒绝背后的第二项假定中得到了公开的表达。这项假定认为，如果我们把法律描绘成来自于政府并强加于公民的权威的单向投射的话，法律的基本现实便得到昭示。由于这项假定为未经反思的常识所分享，并且在日常的语言习惯中得到承认，我们有必要比较详细地分析一下它究竟错在哪里。

让我首先把两种经常被混淆在一起的社会秩序安排形式摆放在对立的位置上。一种形式是管理性指令（managerial direction），另一种形式是法律。两种形式都涉及到对人类活动的引导和控制；两者也都意味着对权威的服从。大量的词汇为两者所分享：“权威”、“命令”、“控制”、“管辖权”、“服从”、“遵守”、“正当性”——这些只是在两种形式中都占有一席之地的所有术语中的一小部分，这些术语的双重身份是混淆之源。

如果要对这两种社会秩序安排形式之间的区别作一番概括和总结的话，我们大概可以这样来说：在一种管理性语境中发布的指令会得到下属的适用，以服务于上级所确立的目的。与此相反，遵守法律的公民并不是在适用法律规则以服务于立法者所设立的特定目的，他是在处理自己的事务的过程中遵守这些规则，而他遵守这些规则所服务的利益被认为是社会的一般利益。一套管理系统中的指令主要规制的是下属与他们的上级之间的关系，只是附带性地涉及到下属与第三人之间的关系。与此相反，一套法律系统中的规则通常主要是为了调整公民与其他公民之间的关系，而只是以附带的方式涉及到公民与确立规则的权威之源之间的关系。（虽然我们有时认为刑法所确定的是公民对政府的义务，但它的主要功能是为公民之间的彼此交往提供一个健全而稳定的框架。）

我刚才所作的这些评论可以承受更多的扩展和限定，社会秩序安排的两种形式在现实生活中呈现为多种混合的、模糊的以及扭曲的形式。不过，为着我们当下的目的，我们将通过预先假定某种可以被称为“理想类型”的形式来尽量澄清它们之间的根本性差异。我们的做法是先探寻合法性的八项原则（或与此对应之物）对一套管理性指令系统意味着什么，以便与它们对一套法律秩序所具有的意义相比较。

这八项原则中有五项在一种管理性背景中都显得很自在。如果上级想以下属为手段来确保自己想要的结果，他首先必须表达他的意愿，或者“颁布”它们（比如把它们写下来贴到布告栏里），以便让下属有机会知道它们是什么。他的指令还必须具有合理的清晰性，免于自相矛盾，能够被执行并且不会如此易变、以至于令下属们无法根据它们来采取行动。在这些事项上的粗心大意会严重损害管理事业的“实效”。

那么其他三项原则又如何呢？就一般性要求而言，它在一个管理性的背景中变成了一项事关便利与否的问题。在实践当中，管理性控制通常是通过一些常规性命令来实现的，从而免除了上级对其下属的行为进行一步步指导的麻烦。但是，如果在某一特定事项上上级命令下属偏离某项一般性命令所规定的程序，这位下属没有理由抱怨。这进而意味着，在一种管理性的关系中，不可能存在一项要求上级的行为符合他自己所宣布之规则的形式原则。在这种背景当中，“官方行为与公开规则之间的一致性”原则失去了相关性。至于反对溯及既往的原则，与此相关的问题根本不可能产生；没有哪一位心智健全的管理者今天会命令他的下属昨天代表他去做一件事。

从我刚才所作的简短分析中可以看出，管理性的关系与一幅单向度权威投射的图景显然配合得天衣无缝。如果说合法性原则（或者，可能应该说是合法性原则的管理性对应原则）在这里也适用的话，它们实际上是“功效原则”；它们是实现上级目的的工具。这并不意味着互动或互惠的因素根本不会存在于一项管理关系中。如果上级主管习惯性地让他的下属们超负荷工作，用变化莫测的指令来困扰他们，或者在他们忠实遵循指令的情况下错误地指责他们背离指令，他的下属们的士气就会受到不利影响，他们可能因此无法良好地完成他安排的工作；实际上，如果他过于不通情理，他们最终便会放弃为他工作或者通过公开反叛来推翻他。但这种默会的合理互惠与自我约束是命令发布者与命令执行者之间的基本关系的附属品。

对于一套法律系统来说，情况则截然相反，因为立法者与守法者之间的相对稳定的互惠预期正是运转正常的法律秩序这一概念本身的题中应有之意。我们考察这一点为什么以及在何种意义上是正确的，我们有必要继续考察这八项原则的含义，不过现在要转向它们对于一套法律系统所具有的意义。虽然合法性诸原则在很大程度上是相互依存的，但是，在使法律区别于管理性指令方面，最关键的原则是我所描述的“官方行动与公开规则之间的一致性”。

毋庸置疑，法治的精髓在于，在对公民采取行动的时候（比如将其投入监狱或者宣布他据以主张其财产权的一份契据无效），政府将忠实地适用规则，这些规则是作为公民应当遵循、并且对他的权利和义务有决定作用的规则而事先公布的。如果法治不意味着这个，它就没有什么意思。忠实地适用规则转而又意味着规则必须采取一般性宣告的形式。例如，如果政府今天制定一部特别法来规定琼斯应当被投入监狱，而明天又“忠实地”遵守这一“规则”而真将他投入监狱，这实在没有什么意思。进而，如果法律旨在允许一个人在担负一项遵守上级权威所设定的某些约束义务的前提下处理他自己的事务，这就意味着他不会在每走出一步的时候都被告知应当怎么做；法律为自我指导的行动提供了一个基准，而不是一整套实现某些特定目标的详细指令。

一般性与政府忠实地信守它自己宣布的规则这一对孪生原则不能被视为仅仅提供了出于便利考虑的忠告。这一点源自于法律与管理性指令之间的根本差异。与管理不同，法律并不是一项指导其他人如何去完成一位上级所安排的任务的事务，而基本上是一项为公民彼此之间的交往行动提供一套健全而稳定的框架的事务，政府在其中的角色只是作为一个维护这套系统之完整性的卫士。

我先前曾经说过，反对溯及既往型规则制定的原则在一个管理性指令的背景中是没有意义的，其原因很简单：没有任何神志健全的管理者会命令他的下属今天去做昨天的事情。为什么情况在一套法律系统中就有所不同？我相信，答案虽然有点儿复杂，但有助于我们进一步看清管理性指令与法律之间的区别。

第一个原因在于正当化这一概念。如果A打算向B发出命令，或者为B的行为确立规则，B就可以要求知道A有什么资格主张这种指导其他人的行为的权力。这就是哈特在阐述他的“承认规则”时所想到的问题。这个问题为立法活动和管理性指令所共享，而且可以说是涉及到一项外在正当化（external legitimation）原则。但是，法治要求政府同时需要依照第二种“内在标准”（internal standard）来向公民正当化它的行动。这种标准要求，在法律所覆盖的整个领域当中，政府对公民作出的行动必须符合政府自己先前宣布的一般性规则（也就是得到这些规则的授权或确认）。因此，一个合法的政府可以说是借助它自己的立法权来对自己的行为完成了一项内部确认。如果一项对这种权力的事先行使可以实现这种确认，就很容易滑向这样一种信念：同样的确认也可以事后回溯性地实现。(www.xing528.com)

刚才所说的这些可以解释溯及既往型的立法为什么不能直截了当地被斥为荒谬，但却无法解释为什么回溯性的立法在某些情况下实际上可以服务于合法性的目标。要明白为什么会如此，我们需要回想起：在法治原则之下，对公民行为的控制不是通过就事论事的指令、而是借助体现类似案件会得到类似处理这一原则的一般性规则来实现的。一个法律系统在其运作过程中所发生的偏差和灾难可能损害这一原则，并且需要溯及既往的法律来矫治。溯及既往型的法律不能充当公民之间彼此交往的准则，但可以帮助矫正对类似案件类似处理这一原则的违背。我在第二章已经提供了这方面的例证。作为一个进一步的例子，我们可以想象一部改变现有法律规则的新制定法获得通过，而关于这部制定法的通知已经传达到除X省的法院之外的全国所有法院，由于通讯上的失误，X省的法院一直未能收到关于这一法律变更的通知。这个省的法院继续适用旧法；而国内其他地方的法院则根据新法来判决案件。类似案件类似处理这一原则因此遭到违背，而惟一的矫正方法（最多涉及到在各种恶之间作出选择）可能在于溯及既往型立法。⁽²⁸⁾显然，这一类的问题不可能出现在一个管理性的背景当中，因为管理性的指令从原则上讲不要求根据一般性规则来行动，并且没有必要通过表明具体命令符合于先前宣布的一般性规则来正当化它们。

我们已经谈到，在一个管理性的背景当中，坚持其他合法性原则——也就是那些要求规则和命令被公布出来、含义明确、无矛盾、可能被遵守以及不会经常变动的原则——的理由不外乎是为了便利。那些用管理性模式来思考法律问题的人们想当然地推定这五项原则对法律所具有的意义与它们对管理所具有的意义并无二致。这种推测对清晰性要求来说似乎尤为正确。有人可能会问：除了严重的懒散之外，还有什么可能的动机会令一位立法者使自己制定的法律含糊不清而且覆盖面不确定？

答案是：有许多很容易理解的动机都会驱使他这样做。政府希望自己的法律足够清楚以便人们去遵守，但它也希望保有一定的自由，以处理制定法律时还不太容易预见的情况。通过颁布一部刑事法律，政府所欲达到的目的不只是向公民发布一项指令；它也为自己设定了一部宪章，这部宪章约束着它处理某种特定类型的人类行为的权力。表述得不够严谨的刑事法律可能会使公民清楚了解这部法律期待他如何行为的可能性降低，但它同时扩大了政府处理其无法事先预见的越轨行为类型的权力。如果纯粹从实现政府目标的“实效”的角度来看待这个问题，人们或许会提到某种最佳立场，它介于过分限制政府裁量权的条文确定性与不仅无法阻遏避开某一被认为不当为的行为领域、而且使制定法不再具有赋予遵从它而作出的行为以有意义的正当性的能力的明显含糊性之间。

这种类型的对立动机在一个官僚制的背景中会变得更加明显，在其中，人们常常面对面打交道。管理性指令常常与涉及纪律处分和特殊权益的微型法律系统相伴随或者相交织。在这样一种背景当中，社会学观察往往会发现那些把持权柄的人不仅时常抵制对规则的澄清，甚至有时还会拒绝有效地公布规则。对规则的了解和解释规则以使之适合手边案件的自由乃是重要的权力之源。这个领域内的一位研究者甚至得出结论说：“对不法行为的包庇实际上增强着上级的控制权，尽管这听起来似乎很矛盾”。⁽²⁹⁾当然，这样做之所以能够强化上级的权力，是因为给予豁免可以帮助他赢得感激和效忠，同时又留给他足够的自由，以便随时可以依法严格惩处那些他认为需要教训的人。如果他不援引规则来为其行动赋予意义的话，他便无法享有这种颇受欢迎的行动自由。例如，除非有规则可以被违背，否则便谈不上宽恕违规行为。不过，这并不意味着规则必须避免含糊、得到广泛公布或者得到一以贯之的贯彻执行。实际上，这些条件中的任何一项都会限制掌权者的自由裁量权——从这种自由裁量权中，他不仅可以找到一种颇有权势的感觉，而且，可能并非完全不正当，他也可以找到一种为他作为其中一部分的那项事业尽心尽力的感觉。

在一套全国性的国家法系统的更广泛、更非人格化的适用过程中，看起来好像很难发现寻求刚才所描述的这种变通或妥协的冲动。实际情况却并非如此。例如，我们应当记得，在任何制定法——尤其是刑法和经济规制领域内的制定法——的起草过程中，都可能发生两派之间的斗争：一派希望为政府保留范围较大的行动自由，另一派的主要关注点则在于使公民们事先知道自己的处境。在面对这一类问题的时候，存在一定的空间容许在类似案件中出现真诚的意见分歧，但也可能发生触及到法律适用过程之基本诚信的良知难题。针对十分广泛的政府行动领域，一个甚至更具根本性的问题可以被提出：如果政府假装是在按照先行确立的规则来行事，而实际上其所行使的职能基本上属于管理性职能，而且基于这一原因要求——并且在仔细的观察之下也的确表现出——对不断变化的情况的不受规则约束的回应，这里是否存在一种具有破坏性和腐蚀性的虚伪？

刚才所谈到的这些只提供了浮光掠影的一瞥，使我们得以窥见那些负责制定和执行法律的人们所面对的责任、困境与诱惑。立法者、法官、检察官、调查专员、保释审查官、建筑检查员以及一系列其他官员，首先包括执勤巡警，都一样面对着这些问题。将这些问题化约为“实效”问题的尝试其实是在将它们琐碎化到面目全非的程度。

那么，我的批评者们为什么如此着意地要维护这种观点，即：合法性原则只不过表述了为达致政府目标而设的效率准则呢？答案其实很简单。他们的分析要素根本不是取自于法律，而是取自我在这里一直称为管理性指令的那种东西。我们在他们的作品中找不到任何对法治之基本原则——一个法律权力部门对公民作出的行为必须通过被带入到一套事先公布的一般性规则的约束范围之内而获得正当性。

这项遗漏在哈特的《法律的概念》中表现得十分显著。他对一般性原则所作的惟一一次稍微详细一点的讨论看起来明显是受到管理型模式的启发：

即使在一个复杂的大型社会——比如在一个现代国家——中，有时也会出现一位官员面对面地命令一个人去做某事的情况。一位警察会命令一位特定的司机停车或者命令一名特定的乞丐离开某一地点。但是，这些简单的情况不是、也不可能是法律运作的标准方式，哪怕仅仅因为没有任何社会可能支持如此众多的官员，以保证每一位社会成员都能得到正式的、单独的通知，从而知道自己被要求去做的每一项行为。相反，这种特定化的控制形式是一般性指导形式的例外或增援方式，这些一般性指导形式不会指名道姓，不会专门针对特定的个人，也不会指明某一特定的需要去做的行为。（《法律的概念》，第20-21页。）

哈特对于一般性原则的其他评论，虽然不像这段话那么清楚明了，却也并未对这段话作出任何限定。（参见《法律的概念》第38、121、202、236等页。）所有的段落中都只提到提供“社会控制的工具”以及促使“社会控制运作起来”。

就我所称的要求“官方行动与公示规则保持一致”的原则而言，哈特的评论再一次提到实现对公民之行动的“有效控制”的问题。这种控制的失败例子据说是刑法得到如此宽松的实施，以至于公众最后对它熟视无睹（参见《法律的概念》第23、82和141页）。惟一的偏离可以被称为管理型参照系的那种框架的评论（第156和202页）涉及到正义理念与一套有效运转的法律系统之间的亲和性；据说两者都尊重“类似案件类似处理”这一原则。因此“我们在适用一项法律的一般性规则这一简单的观念之中至少可以找到正义的萌芽”。但这里并没有任何暗示表明政府对公民负有任何通过其制定和执行法律的方式来实现这种“正义之萌芽”的义务。哈特所欲表达的似乎只是：如果我们碰巧观察到一套运转良好的法律系统，我们便会在其中发现某种与正义形似的东西。

因此，我们可以看到，主要基于管理型模式⁽³⁰⁾的哈特的法律概念中不包含任何与“法律乃权力之单向投射”这一观念不一致的内容。当然，这并不意味着立法者可以自行创造一套法律系统；与管理人员一样，他需要获得那些受其指导的人们的承认与合作。这一点得到哈特本人的明确承认并且以他一贯的妥帖语言得到表达：

如果一套规则系统要通过暴力被强加给任何人，就必须存在足够数量的自愿接受它的人士。如果没有他们的自愿合作，并因此创造出权威，法律和政府的强制力就很难建立起来。（《法律的概念》第196页）

但他并没有提到公民的自愿合作必须有政府方面的相应合作努力来配合。哈特的分析并没有认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的责任的履行——既包括政府对公民的责任，也包括公民对政府的责任。

如果我们像我在这里所作的那样假定：一种立法者的承诺因素隐含在法律的概念之中，那么，我们便有必要简要地探讨一下这种承诺表现为何种形式。在一个被他的翻译者冠以“法律概念中的互动”这一标题的段落中，齐美尔指出：作为一套法律系统之基础的是立法者与受法律约束的人民之间的一项契约。⁽³¹⁾通过制定法律，政府对公民说：“这些是我们要求你们遵守的规则。如果你们遵守它们，我们保证它们就是将会适用于你们的行为的规则。”这样一种理论建构中至少包含着这么多的真理：如果公民们事先知道政府在同他们打交道的时候不会注意它自己所宣布的规则，他们便不会有任何动力去遵守这些规则。规则的公布显然承载着这样一种“社会意义”：规则制定者自己将遵守这些规则。不过，任何设想法律系统立基于立法者与人民之间的一项契约的尝试都不仅会激发不便的历史联想，而且还包含着某种不协调的因素，特别是当我们想到在民主社会中同一公民可能既是立法者又是法律的约束对象的时候。

有一个老派的法律术语或许可以帮助我们走出困境。这就是“真意”（intendment）这个词。我们的制度和我们正式的相互交往中都包含着某种可以被称为“真意”的相互锁定的预期，尽管这些潜在预期很少有机会被带入到意识领域。在一种非常真实的意义上，当我在一次选举中投票的时候，我的行为乃是受到这样一项预期的引导和影响：我所投一票将被算在我实际上投票支持的那一位候选人头上。这一点是千真万确的，即使我的选票会被扔进垃圾筒或者被错误地计算到别人头上等等可能性从来没有作为有意识注意的对象而进入我的脑海。从这个意义上讲，选举制度可以说包含着这样一项真意，即：选民们投出的选票将得到忠实的点算，虽然我可能不愿意说——除非是以修辞的口吻——选举当局同我签订了一份合同，承诺如实点算我的选票。

我在本书第二章开头所引用的利尔伯恩的一段话在目前这个制度真意问题上显得十分雄辩。在这段话中，利尔伯恩要求知道“当我们的全体国民（Commonwealth）选择议会制度的时候，他们是否赋予了议会一种超然于法律之上的无限权力、允许议会在正式废除自己先前制定的法律和规章之前随意做出与这些法律和规章相矛盾的举动？”利尔伯恩是在指出：作为议会政制之基础的是这样一项真意，或者说是这样一项普遍分享的潜在预期，即议会将依照它自己制定的法律来对公民采取行动，只要这些法律没有被正式废除。议会所作出的这样一项默示承诺被如此地视为理所当然，以至于除非事情出了什么岔子，否则人们便不会谈起甚或想到它。

我很清楚在如今谈论制度拥有或者包含真意可能很不符合时尚。或许有人会想方设法去搜寻更符合现代口味的语词标签，例如，有人可能会提到伴随着立法权之假定的“角色预期”。但是，不论我们用什么名字来称呼它，我们都不能忽视立法活动中所隐含的承诺这一现实，也不能忘记它在经验上可以观察到的社会过程中有所体现；它不是某位道学的旁观者附加到这些过程上的某种东西。

这种承诺之力量的无声证明可以在人们为了逃避它的控制而作出的不懈努力中找到。当我们听到某人说他将为别人“确立法律”的时候，我们倾向于认为他是在主张一项告诉别人应当做什么的相对来说不受约束的权利。因此，有趣的是，我们常常发现人们为了不“确立法律”而忍受的痛苦。当一位当权人士被请求在某一特定个案中“高抬贵手”的时候，他常常会坚持要求人们理解他的行动不能被认为是“确定了一项先例”。他所担心并试图逃避的是包含在法治之中的承诺：使自己针对被领导者采取的行动符合自己向他们明确或暗示传达的一般性规则。“下不为例”的约定在实践中经常被证明是无效的，这进一步证明了人们倾向于在当权者的行为中读出的承诺所具有的力量。

针对被赋予给权力行使的意义而展开的类似斗争也时常伴随着管理者在下属之间分配义务的活动。例如，一位雇主要求A去完成某些特定的任务，与此同时将一套不同的任务分派给B。如果这种劳动分工持续了一段时间，任何对工作任务的重新分配都可能引起反感并导致一种伤害感。一位雇员可能会抵制分派给他的新任务，说“这不是我的工作”。反过来，他可能反对将自己已经习惯履行的职能分派给其他人，因为这些职能属于他的“势力范围”。在这里，雇主认为自己是在履行一项纯粹管理性的职能，不用受附着于立法者角色之上的那些条件的约束。相反，雇员们倾向于在雇主的行动中发现一种类似于法律上的承诺的因素；他们试图将他的决策带入法治的范围。

因此，隐含在立法中的承诺并不只是存在于某人的“概念模型”中的一项因素，它是社会现实的一部分。我一直在强调：如果受规则约束的人们知道规则制定者本人不会把自己制定的规则当成一回事儿，遵守规则就会失去意义。这个命题的反面同样值得注意，如果规则制定者知道其规则旨在约束人们缺乏遵守这些规则的性情倾向或能力，他自己也会缺乏任何激励接受法治的约束；例如，试图用法律来调整一所精神病院里病人之间的关系就是一种不知所谓的举动。从这个意义上讲，一套法律系统的运作有赖于立法者与守法者之间的一项合作努力——一种有效的、负责任的互动。

在这种互动上的彻底失败在日常经验中极为罕见，以至于这种互动本身的重要意义几乎从我们的智识视角中消失。但是在无数同我们有关的事例中，我们可以清楚地看到法律的成功以何种方式依赖于公民与政府之间的自愿合作以及负责制定和实施法律的各政府机构之间的工作协调。

在交通管理中，法律对自愿合作的依赖常常变得显而易见。我将要给出的例子绝不是纯属虚构。在一座位于大西洋海岸的大学城中，交通拥堵现象在过去三十年间呈现为一项日趋严峻的问题。在某一特定的路口，情况的严重性在某些时候甚至达到危机的程度。在这个路口，直到最近都一直没有为行人设置过街信号，按照交警和行人都同样理解的关于这种情形的普通法，行人可以自行找机会穿越机动车流而过街，而当某一行人表现得过于愚鲁莽撞的时候，他就会受到当值交警的言语训斥。在三年之前，一项改革开始进行。行人过街信号灯被安装起来，而路边也有标语警告不守交通规则的行人，声称他们将被逮捕和罚款。

在短期之内，这项措施令情况得以改善。不过，情况很快又开始恶化，因为行人发现，在交通不繁忙的时段根本没有交警在场，所以他们开始在这些时段无视针对行人的交通信号。这种无视规则的现象后来又延伸到交通繁忙时段，而且很快达到这样一种规模，以至于任何对此加以制约的警方行动，只要还顾及最低限度的对“法律之下人人平等”原则的尊重，会要求逮捕人数无比众多的行人，以至于达到令交通法庭瘫痪的程度。尽管存在这种行人违法的流行病，机动车驾驶员在一段时期内仍坚持服从针对他们的交通信号。但是，随着时间的推移，情况恶化到这种程度，以至于被违规的行人阻挡而无法在绿灯亮起穿行的机动车司机也开始寻找机会在红灯亮起的第一时间抢行；而且，他们越来越频繁地抢占这种机会。最后，循规蹈矩的行人出于保护自己人身完整性的考虑也发现更安全的做法是加入固执的违法者的方阵，而不是顺从地等待使过街合法化的信号，因为等到那个时候，他将不得不在缺乏保护的情况下独自穿行，可能还会面对一道抓住他们的第一机会过街的受阻已久的机动车流。

当一套法律控制系统遭遇这种程度的崩溃的时候，决定对哪些人进行谴责或者辨识出哪些矫治措施可能有效都会变得十分困难。涉入其中的每一个人都会声称纠正自己行为的努力会因为无法得到其他参与者的配合而变得毫无意义。而且，值得注意的是，在刚才所描述的那个路口交通个案中，牵涉其中的人物可能远不止刚才提到的那些。根本性的困难可能导源于有关人士对整个城市的交通路线的错误规划，或者是导源于纳税人不愿缴纳相关的税款，以支持在人数和训练上都足以履行其任务的警察队伍，又或者是导源于交通管理部门对公共汽车站的一次位置调整，它使得现行的交通信号部署变得不再合适。甚至城市电工的工作也应当被纳入考虑。如果他未能使自动交通信号灯保持正常运转，并因此导致它们不规则地切换信号，那么行人、机动车司机乃至警察都会统统失去遵照交通信号来行动的激励；反之，如果电工知道即使信号灯的运转完全正常，交通信号也会被熟视无睹，他也会失去准确无误地做好自己的工作的动力。

不幸的是，成功地运作一套法律系统所涉及的相互依存性并不总是像交通管理中涉及的相互依存性那么显而易见。如果我们可以逐渐接受一种互动性的法律观，许多被现在流行的视法律为单向权力投射的那种观念所遮蔽的事情都会变得更加清晰。例如，我们将可以十分清楚地看到，对合法性诸原则的忽视将会对法律制度本身造成损害，即便它不会对任何个人造成直接的伤害。在德沃金为了反驳我所提出的“法律之道德包含着一项反对相互矛盾的法律的原则”这一观点而提出的修辞性问题中，这一点和其他一些要点都被忽视了：“一个立法机构通过了一部制定法，其中包含着一项如此根本性的被忽视的矛盾，以至于令这部制定法成为一个空洞的形式。这里面哪里有不道德，或者道德理想的崩溃？”⁽³²⁾

首先，即使要想象出一个德沃金所提及的例子也需要一套奇异古怪的假定。例如，让我们假设有一部关于涉外离婚的制定法获得通过。在适用于某种特定事实情境的部分，这部法律似乎在一项条文中说A同Y的婚姻成立，而根据另一条文的规定，A与X之间的婚姻似乎仍然有效。为了使这样一部法律变成一支无害的空弹壳，我们可能不得不假设：任何外行人士在不用聘请律师来提供建议的情况下都可以看出这部制定法中的相关条文是自我抵消的，任何司法上的灵活性都不足以将其从无效状态中挽救出来，随着这部法律的死尸被移出我们的视野，真正的法律状况就会立刻变得显而易见。不过，为了将就德沃金的论点，让我们放任自己在这些奇思妙想中纵横驰骋。这个案例于是就变成类似于这样一种情况：一个人向我讲了一个粗枝大叶的谎言，但并未使我受到任何伤害，因为，在我根据这个虚假信息采取行动之前，我碰巧自己了解到了事实真相。在这样一个事例中，虽然我可能并未遭受任何直接的损害，但我同这个向我说谎的人之间的关系显然已经受损，而我在将来打交道的过程中对他的信任显然已经受到不利影响。

如果我们将法律视为人际交往的路标，我们就能够看到：任何对合法性要求的违背都会破坏人们对法律的总体信任和尊重。在这个方面，值得注意的是破坏边界标记这一古老罪名以及移动、损坏或涂抹官方设置的高速路标记这一现代罪名。这两项罪名都不要求犯罪人的行为对任何人造成直接损害。制定相关法律的部分理由在于，如果人们借以调整彼此之间的交互行动的物质性标志受到足够严重的破坏，那些未曾遭到破坏的标志也会失去其意义，而人们在依靠它们的时候不会再感到安全可靠。如果当有人破坏本来设置正确的标记时尚且如此，我们又当如何来看待一开始就把标记放错地方的工程师或者将制定人们借以明确彼此之间的权利和义务关系的法律条文这一重要工作搞砸的立法者？

我的同事亨利·M．哈特为我们提供了一种全新的思路，帮助我们走出思考和谈论法律的惯常方式。他提醒我们注意：法律应当被视为一种帮助人们过满意的共同生活的设施（facility）。⁽³³⁾如果这种设施要服务于它旨在为之服务的受益人，他们就必须善用它。但是，那些其任务在于设计和安装这种设施本身的人负有一项更重的责任，那就是在一开始的时候就把工作做好。我试图用“法律的内在道德”这一术语来描述的正是这项繁重而且往往十分复杂的任务。

我的批评者所着重——如果不说是猛烈——抨击的也正是这样一种观点：这种道德有着可以理解的意义。我一直试图证明：我们之间在这个问题上的分歧导源于对于法律本身的不同理解。我试图通过区分将法律视为一种人际互动过程的观点和将法律视为一种单向度权力投射的观点来表达这种不同理解。当然，我的评论者们还批评了我在本书中就许多具体问题所表明的立场，对此我并未提及，也没有在此为自己辩护。我相信，在这些次要问题上的观点分歧的根源在于我在这里详细讨论的出发点上的根本分歧。这一点在我的批评者们对我的这样一项观点的驳斥上显得尤为正确：我认为政府对法律的内在道德的尊重从总体上看有利于导致对法律的实体道德或外在道德的尊重。有兴趣的读者可以参阅我在1965年4月发表的一篇文章中为我在这一问题上的立场所作的辩护。⁽³⁴⁾